摘要：反垄断法与知识产权法的冲突通常体现在对于一个知识产权所有者拒绝许可竞争者使用行为的认定。美国和欧盟在最近二、三十年以来都对这个问题进行了反复的探讨，试图通过划定反垄断法与知识产权法的界限实现两者的协调。研究欧美最新的观点与判例，对于我国反垄断法的立法与实践将有很大的借鉴意义。

关键词：欧美 拒绝 知识产权许可 反垄断审查 借鉴

 

反垄断法与知识产权法的冲突由来已久。反垄断法试图通过打破垄断，阻止企业垄断地位的维护，鼓励竞争。而知识产权法通过在保护期内的合法垄断经营实现持有人的经济利益，鼓励创新。虽然普遍的观点认为反垄断法与知识产权法的这种分歧是可以解决的，两者的目标可以统一于社会福利的增长。但是当适用反垄断法审查特定的知识产权许可行为，特别是当这种特定的行为会导致产生垄断力量时，这种冲突依然存在。从知识产权法的角度看，所有者拒绝许可竞争者使用的行为是其当然的权利；但从反垄断法的角度看，如果这项知识产权对于竞争者而言是必不可少的，拒绝许可行为将有利于垄断者获得或者维持市场力量。

这类案件往往关系到反垄断法与知识产权法冲突的核心，因为它反映了两者价值取向的不同。反垄断法的立法目的是消除垄断、维护竞争、消除市场进入壁垒。然而知识产权法却旨在通过给予权利人一定时间内的排他权达到鼓励创新的目的。因为实用性较强的知识产权通常与生产直接联系，使生产者在一段时间内可以通过合法的垄断价格，获得垄断利润。而这对鼓励创新有直接的积极的影响。因为创新者必须承担高风险、高成本的投资，只有更高的超额收益才能刺激这种创新投资。同时，如果不能在合理的时间内享有排他权，人们往往会产生搭便车的心理，等待其他人去承担创新的成本与风险，从而大大削弱人们从事创新的积极性。

 

1、早期法院承认对于知识产权人的绝对豁免

虽然美国并没有明确的法律规定知识产权许可应当被排除在反垄断法的审查范围之外，但一直有观点认为由于知识产权与反垄断法本身的内在冲突，知识产权人的许可行为应当免受反垄断法的审查。这种观点也被一些判例所接受。比如在1981年的SCM Corp. v. Xerox Corp. (SCM)案【1】（以下简称“SCM案”）中，Xerox公司拒绝将一项复印技术的专利许可给自己的竞争对手SCM公司使用。SCM公司起诉认为Xerox公司拒绝授权许可的行为构成了非法垄断。在该案中，法院首先承认知识产权可能造成持有人在相关市场上的垄断力量，但这是专利法和反垄断法之间“必然的冲突”。对此，法院认为“如果一项专利是专利权人通过合法手段取得的，并且其随后的行为也是专利法所允许的，专利权人便不用承担任何反垄断法上的责任。”该法院的基本观点就是，知识产权人拒绝专利许可的行为是其合法权利，不受反垄断法的审查。还有其他一些法院同样接受了这种观点，比如Miller Insituform, Inc. v. Insituform of N. Am., Inc.案【2】。

2、适用必要设施理论给予竞争者强制共享的权利

美国反垄断法通过判例中逐渐形成的必要设施理论要求一个垄断占有“必要设施”的经营者与其他竞争者共享该必要设施。这种强制共享的原因是，如果一个公司控制了某个必要设施，且利用这种控制在相邻或者下游市场获取竞争优势，就会导致垄断经营者的垄断地位从一个行业延伸到其他领域。在MCI Communications Corp. v. American Tel. & Tel. Co., 708 F.2d 1081 (1983)案中，美国法院设定了适用必要设施理论的四个必要因素：（1）垄断者对必要设施的控制；（2）其它竞争者是否不能合理地或者实际的复制此种设施；（3）垄断者拒绝竞争对手使用此设施；（4）允许竞争对手使用此设施的可行性。

由于美国反垄断法一贯的观点是单一的垄断者没有与竞争对手合作的义务；因此，任何知识产权人都没有必须给与竞争对手许可的义务，想要获取许可的一方只能寻求必要设施理论的帮助。因为必要设施理论的责任不是源于竞争者的行为，而是其垄断者的地位，而且可以适用于单一占据垄断地位的经营者的拒绝交易行为。

在Intergraph Corp. v. Intel Corp案（以下简称Intel案）中，Intel公司是计算机微处理器的最大生产商。Intergraph公司自己开发和销售基于Intel微处理器的电脑工作站。Intergraph公司的产品开发需要Intel公司提供涉及其微处理器的专利技术信息。由于双方其后发生纠纷，Intel公司拒绝再向Intergraph公司提供开发产品必需的专利信息。在该案中，法院首先认定了Intel公司在微处理器市场中的垄断地位，接着适用必要设施理论认定Intel公司有义务向Intergraph公司提供相关信息。法院在该案中指出 “能够合理并及时获得竞争必需的重要商业信息的途径属于一项必要设施”，由此承认了必要设施理论在知识产权许可案件中的适用。

3、特定情况下对于拒绝许可的审查权

在CSU, L.L.C. v. Xerox Corp.【3】案（以下简称“CSU案”）中，Xerox公司生产和销售复印机，并提供售后服务和设备零配件。CSU公司是为Xerox公司复印机提供售后服务的独立公司。由于Xerox公司产品的零配件与其他公司不通用，CSU公司必须向Xerox公司购买专利部件才能提供对于Xerox产品的售后服务。由于Xerox公司拒绝向CSU公司这样的独立服务提供商出售售后服务的关键部件，CSU公司向法院起诉认为这种拒绝交易的行为违反了《谢尔曼法》第二条。在该案中，法院认为拒绝授权许可专利一般不会导致反垄断法上的责任。只有在三种特定情况下才可能构成违反反垄断法的行为：（1）专利权是通过欺诈获得；（2）专利权人发起的专利侵权之诉是意图限制或者消除竞争，而并非旨在获得一个合理的法律救济。（3）专利权人企图利用拒绝专利许可来获取专利产品范围以外的市场垄断地位。

4、美国最高法院在Trinko案中的意见

在2004年的Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, L.L.P.,案【4】中，最高法院审理的是关于地区主导电信运营商（Verizon公司）拒绝与竞争者共享其电话网络的案件。该案其实不是直接关于知识产权许可的案件，却对美国关于知识产权许可的反垄断审查产生了深远的影响。

虽然法院并没有否定之前下级法院采用的任何一种观点，但其对于垄断力量和强制共享的判决对于知识产权许可同样适用。首先，对于垄断者的垄断力量，法院指出“企业能够获得垄断价格的能力，对自由市场而言是一个重要元素”。因为能够取得收取垄断价格的机会是激励创新，促进经济增长的重要保障。因此，为了“维护对创新的激励”，法院不能仅因企业拥有垄断力量而认定其违法。这种认定间接的肯定了知识产权人没有强制授权的一般义务。

最高法院接着指出，如果强制企业将自己所有的必要设施同竞争者共享将导致不利的后果：首先，反垄断法旨在促进竞争者投资创新，而强制共享与此目的相抵触；其次，会导致法院过多的参与到市场行为中；再次，共享会为共谋行为提供便利；最后，将会侵犯竞争者自由选择交易对象的权利。

此外，美国最高法院指出关于单一垄断者拒绝交易的典型判例是Aspen滑雪案【5】。在该案中占据垄断地位的垄断者改变了原来存在的与竞争者的交易方式，明显的放弃了本来可以获得的短期收入，而意在通过打击竞争者削减市场竞争。而在本案中，Verizon公司同其竞争者并不存在现有的交易，而Verizon公司为了维护共享还需要支付高昂的成本。因此，Verizon公司拒绝共享的行为是一个市场竞争者本能的竞争行为。对于必要设施理论，最高法院指出“即使我们认可一些下级法院创设的‘必要设施理论’构成判例法，这个结论也不会改变……我们从未认可该理论……并且我们认为在本案也没有必要认可或否定它。”由此，虽然没有直接否定，但以后通过适用必要设施理论实现强制共享将很难得到支持。

 

欧盟对于知识产权许可的审查标准是由对欧盟条约的解释发展而来。欧盟条约第82条涉及的是占据垄断地位经营者的反竞争行为，包括抵制交易、搭售以及操纵价格。欧盟条约第82条规定“任何一个或多个占支配地位的企业在共同市场或它的实质部分内滥用其支配地位的行为应该被禁止”。而欧盟所采纳的必要设施原则是法院通过对第82条的解释发展而来的。

1、Magill案的判决

欧洲法院在Radio Telefis Eireann (RTE) & Independent Television Publications Ltd (ITP) v. Commission 案(以下简称Magill案)中第一次将美国的必要设施理论适用于知识产权案件。在该案中，RTE和ITP两家电视台控制了其电视节目预告信息的版权，并且拒绝许可其他公司刊登它们的节目信息。一家独立的公司——Magill公司想要出版一份综合性电视指南周刊刊登以上两家电视台的节目预告信息。当Magill公司无法从两家电视台获得许可时，要求法院确认强制许可电视节目预告信息的权利。

在该案中，欧洲法院首先确定了与美国法院基本一致的一般规则：在分析是否存在滥用市场地位的行为时，“排他性的使用是知识产权的一部分”，拒绝授予许可的行为本身并不构成市场支配地位的滥用。但在本案中，对于像Magill公司这样想要出版电视节目信息的企业来讲，电视台是唯一的信息来源。因此，本案中的“特殊情形”导致Magill公司有权要求获得许可，原因包括：（1）不存在可替代的产品，即从其他途经获得的电视节目预告信息，因此该信息属于“不可缺少的原材料”。（2）电视台拒绝交易的行为阻碍了新产品的出现。（3）不存在拒绝授予许可的合理的商业理由。（4）电视台通过拒绝许可排除了电视预告信息市场的所有竞争，从而将垄断地位扩展到了知识产权所保护的产品以外的其他产品市场。

2、IMS案的判决

欧盟在2001年的IMS Health Inc. v. Commission案（以下简称“IMS案 ”）中进一步明确了有关原则。该案中，IMS公司开发了一种跟踪医药产品销售的专利系统，根据系统提供的信息IMS可以将原始数据转换为有价值的销售信息出售给医药供应商。IMS由此创设了一种受版权保护的数据分析系统，它事实上成为了衡量药品销售的行业标准。而当竞争者开始对其系统产生依赖时，IMS起诉它们侵犯了自己的版权。同IMS有竞争关系的公司认为，虽然该系统是受到版权保护的，但是由于该系统已经成为行业标准，对于这些公司而言是在市场中竞争“必要的”产品。如果无法获得该系统，它们将被迫退出市场，将对市场竞争不利。在该案中，欧盟法院承认了Magill案中确定的基本原则，即在特殊情况下，知识产权人负有许可竞争者使用专利的义务。但需要注意的是本案与Magill案的重要区别，那就是在Magill案中，知识产权所有人试图将垄断地位扩展到下游产品，而本案中的原告与被告是在同一市场中的竞争者。因此，可以认为相对于Magill案，欧盟将要求强制共享的权利进行了扩展。

3、微软案

欧盟在2004年的微软案【6】中认为，由于微软是操作系统的垄断者，由于其拒绝向竞争厂商公开Windows操作系统的兼容信息，导致其他相关软件开发商无法开发与其兼容的应用软件。微软的做法使得该市场上除了来自于微软自己的创新外，几乎不存在创新的可能。在该案中，微软认为共享义务应限制在Magill案中阐明的条件，即只有拒绝许可的知识产权所有人阻碍了新产品的开发时，才构成滥用支配地位。但欧盟委员会并没有将分析的重点放在对新产品的定义上，在重申了之前欧盟法院所要求的相关要素基础上，指出法院需要考虑的因素是是否阻碍了创新，并指出审查拒绝交易行为是否具有合理的商业理由的标准是“分析拒绝交易行为对于整个产业创新的促进是否大于阻碍”。

 

1、没有一般性的强制共享的义务

美国与欧盟都认为，反垄断法本身并未设定一个必须授权许可知识产权的义务，因为这样会动摇知识产权的基础。美国最高法院在1908年的Continental Paper Bag v. Eastern Paper Bag案中【7】就已经提出“排他性可以说是专利权的核心。知识产权所有人有允许或者拒绝他人使用的特权，这与其动机无关”。美国国会也制定了成文法规定专利所有人可以拒绝他人使用专利的要求【8】。欧盟在以往的判例中也确认了这一原则。

因此，无论是知识产权法还是反垄断法都并不存在一个强制许可的一般义务。但是，根据谢尔曼法第二条，取得或者维持垄断力量的反竞争行为是可诉的。因此，如果知识产权的许可被用作取得或者维持垄断力量的手段时可能构成违法行为。也就是说当本身合法的行为被用于非法目的时，该行为就不再合法了。正如美国法院在一个早期的案件中指出的，一个占据垄断地位的经营者“如果凭借不断深入的研究、采用侵略性的专利政策，并通过广泛的专利诉讼以及利用所有可以扩张的机会进行扩张以阻碍竞争，从而取得和维持对一个产业的绝对控制，其行为是违法的”【9】。而根据欧盟条约第82条也可以做出相同的解释。

2、必要设施理论适用上的分歧

虽然起源于美国，必要设施理论在美国从产生时起就不断受到各种质疑。许多著名的反垄断学者甚至认为，必要设施理论应当被彻底废除。赞成必要设施理论继续存在的支持者们也有所让步，认为该理论仅能适用于特殊情况。目前，一般的观点认为不论必要设施理论是否具有存在的必要，将其适用于知识产权案件都是不合适的。美国法院的判决拒绝认定知识产权本身属于一项必要设施，或知识产权人有与竞争者分享的义务。美国学者指出，必要设施理论通常适用于受到管制以至于形成自然垄断的行业，因为设施所有者可以利用自身垄断地位来压制下游市场的竞争【10】。而知识产权不同，不属于管制行业或者自然垄断。其次，如果承认知识产权属于必要设施的范畴，就会威胁到知识产权法的根本目的，那就是通过允许知识产权人在一段时间内获得垄断利润以鼓励创新。正如最高法院在Trinko案中所说的 “强制企业分享他们的优势资源与反垄断法的根本目的有一定冲突，因为它可能使垄断者或者竞争者不愿意再投资……有经济效益的必要设施。”【11】而在知识产权领域内这种不利影响可能更大。因此，自Trinko案后，美国法院已经基本否定了在知识产权许可领域适用必要设施理论的观点，仅承认CSU案所确立的在特殊情况下可以对拒绝许可行为进行审查的原则【12】。

而欧盟法院在引入必要设施理论的同时，逐渐发展了在审查授权许可时的独立标准。欧盟认为适用强制许可的关键要素包括：（1）知识产权对竞争的“必要性”；（2）拒绝许可是否阻碍了创新；（3）拒绝行为是否使知识产权持有人的垄断地位延伸到专利产品以外的市场；(4) 拒绝许可是否具有合理的商业理由。

（1）对于竞争的不可或缺性

欧盟法院在IMS案中引用了Bronner案【13】中适用必要设施理论的要素，即证明产品对于竞争的“必要性”必须证明：（a）产品或者服务对竞争是必需的，也就是说如果不能获得对于该设施的使用权，竞争者将根本无法进入市场；（b）必须认定是否存在其它可替代的产品或者服务；（c）该设施的不可复制性。正如法院在Bronner案中所指出的，要证明某设施是不可或缺的，至少必须证明建立同样的设施在经济上是不现实的。

(2)拒绝许可对于创新的阻碍

欧洲法院在IMS案中强调“当要求获得许可的企业……旨在生产知识产权所有人未提供的新产品或者新服务，并且市场中存在潜在的消费者需求”时，拒绝知识产权许可的行为构成对于垄断地位的滥用。而到微软案中，欧盟不再强调新产品的判断标准，而是要求审查拒绝许可行为对于技术创新的综合影响。根据本案判决，似乎可以认为如果拒绝许可阻碍了竞争者在原产品基础上的创新就可以要求强制共享，而不必需证明这种创新产生了独立的新产品。当然，本案判决引起了很大争议，最终如何解释还需要新的判例给出答案。

(3)拒绝行为是否使知识产权持有人的垄断地位延伸到专利产品以外的市场

根据Magill案的标准，如果拒绝行为使知识产权持有人的垄断地位延伸到专利产品以外的市场，欧盟将可以适用“必要设施理论”认定该行为违法。因为在此时，所有人的行为已经超出了知识产权所保护的范围，更有可能成为创造或维持垄断地位的一种手段。

(4)合理的商业理由

美国和欧盟都承认合理的商业理由可以构成拒绝知识产权许可在反垄断法上的抗辩。

美国与欧盟对于知识产权许可上的分歧态度，源于其不同的政策目标。美国反垄断法所采纳的芝加哥学派的基本理念就是：（1）反垄断法的首要目标是实现经济效率，特别是实现消费者福利的最大化；（2）政府应尽量减少干预。美国反垄断法反复强调保护的是消费者，而非竞争者。知识产权法通过保护专有权所带来的垄断效益鼓励企业创新，促进技术进步，实现消费者福利。而知识产权排他性所造成的竞争者竞争能力的削弱，不应构成政府介入的理由。

尽管欧盟条约与《谢尔曼法》存在着一些相似之处，但是从二者的历史背景及现实目标来看仍然存在着很大的不同。欧盟竞争法的目的是促进成员国经济一体化、以及共同市场内货物与服务的自由流动。欧盟竞争法着力于打破传统垄断，限制反竞争行为、促进竞争环境的建立。因此，欧盟对于强制共享采用了更为激进的态度，正如微软案中所体现的观点，如果知识产权的保护已经成为市场竞争或技术创新的障碍时，应当赋予竞争者要求共享的权利。

笔者认为，从我国的角度看采用接近欧盟的做法可能更为适合。因为我国尚处于反垄断法的初创阶段，反垄断法的主要目的是尽快消除垄断，为中小企业迅速成长创造良好的竞争环境。而在信息时代，知识产权在市场竞争中显得尤为重要，特定环境下的强制许可制度是在信息时代促进竞争的一种有效手段。

因此，在解决反垄断法与知识产权法冲突的基本原则上，可以采用欧美一致的观点：不存在一般性的强制许可要求，即使拒绝许可使其他竞争者在竞争中处于不利地位。因为如果允许反垄断法限制知识产权法的权利范围，将会影响到知识产权人的合法权利，削弱企业的创新积极性。对于一般情况下的拒绝许可是否构成滥用知识产权的垄断行为，可以用知识产权法中的合理使用原则进行审查，而不再需要额外的反垄断审查。但是当知识产权人试图利用排他权将垄断地位扩展到一个知识产权所保护的产品以外的市场时，应当允许参照“必要设施”理论进行反垄断审查，因为这已经超越了知识产权法所保护的范围。对于美国反垄断法所担心的，适用强制许可会削弱投资者创新积极性、影响消费者福利的问题，欧盟标准中所要求的新产品因素可以解决。因为当申请许可人的目的不是进入原有的知识产权所保护的产品市场，而是开发新产品时，一方面原知识产权人在其权利内的合理经济利益已经得到保护；而另一方面又鼓励了其他竞争者创造新产品的努力，已经实现了两者的兼顾。

 

 

刘 彤：法学博士，对外经济贸易大学讲师。

 

【1】645 F.2d 1195 (2d Cir. 1981)

【2】830 F.2d 606 (1987)

【3】531 U.S. 1143 (2001).

【4】540 U.S. 398 (2004)

【5】Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp. 472 U.S. 585 (1985)

【6】Commission Decision No. COMP/C-3/37.792/EEC

【7】210 U.S. 405 (1908)

【8】美国法典第271条（d）款第(4)项规定，不能由于拒绝使用或者授权许可专利而将该专利所有人的行为视为滥用知识产权的行为。

【9】Hughes Tool Co. v. Ford, 114 F. Supp. 525, 98 U.S.P.Q. (BNA) 102 (E.D. Okla. 1953)

【10】Phillip Areeda & Herbert Hovenkamp, 3A Antitrust Law ¶ 771-74, 787 (2d ed. 2000)

【11】Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, 540 U.S. 398 (2004)

【12】www.ftc.gov/reports/innovation/P040101PromotingInnovationandCompetitionrpt0704.pdf

【13】Oscar Bronner GmbH & Co. KG v. Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG, Case C-7/97, [1998] E.C.R.