作者简介： 沈四宝 （对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师），刘  彤 （对外经济贸易大学法学院讲师、法学博士）

 

2009年3月18日中国商务部发布第22号公告决定禁止美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团有限公司（简称汇源公司）收购申请。从商务部公告看，禁止合并的理由主要包括：

 

1、收购完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果。

 

2、可口可乐公司对果汁市场控制力将明显增强，可以利用碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

 

3、收购将抑制国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，破坏国内果汁市场上的竞争平衡。

 

公告一经公布，支持与反对之声并起，在社会上引起了很大争论。反对意见主要包括：

 

1、在果汁市场上无论是可口可乐公司还是汇源公司都不具有垄断份额，即使合并之后的市场份额也达不到垄断地位。

 

2、碳酸饮料市场与果汁饮料市场是两个独立的产品市场，可口可乐公司在碳酸饮料市场上的垄断地位与果汁饮料市场无关。

 

3、果汁饮料市场是一个充分竞争的市场，即使收购完成也不会对市场竞争造成足够的不利影响。

 

由于商务部没有公布审查细节，我们无从了解其事实内容（比如两公司占有的具体市场份额、收购完成后可能对于市场的实际影响测算），仅能从商务部的公开信息分析其内在的法律依据。

 

一、对于本次收购的界定

 

根据商务部的公告信息可以推断，在本次收购审查中，商务部将碳酸饮料市场与果汁饮料市场划分为两个独立的产品市场，因此本案涉及的是一个跨市场兼并（或混合兼并）。所谓跨市场兼并是指不同行业、不同产品生产企业之间的收购兼并。一般认为跨市场兼并对竞争的威胁小于同一市场内企业之间的横向合并。但由于其特殊性，审查机关通常将审查重点集中在交易进行后，将会对目标市场竞争产生的不利影响。考虑的因素除了市场集中度之外，还包括：兼并对相关市场竞争结构的影响；兼并是否造成其他企业进入相关市场障碍或与合并后企业竞争变得更加困难；以及相关市场结构和市场特征等。#p#分页标题#e#

 

从本案裁决公告看，商务部主要参考了国际反垄断法中的一些相关理论，在本文下面简要介绍。

 

二、美国反垄断法中的堑壕理论（"entrenchment doctrine."）

 

美国反垄断法中的堑壕理论，是针对跨市场兼并的特殊理论。该理论关注的是兼并是否造成在其他市场上占据垄断地位的收购方赋予了目标企业独特且显著的竞争优势。如果兼并将会实质性地增加目标企业的竞争优势或对将来的市场进入者造成竞争障碍，那么就可以认定兼并会对未来的市场竞争产生不利影响。

 

堑壕理论是美国最高法院在1967年的联邦贸易委员会诉宝洁公司案（F.T.C. v. Procter & Gamble Co. 386 U.S. 568, 87 S. Ct.124）中提出的。在该案中，被收购方科罗克斯公司是一家最大的日用漂白剂生产商，占全国总销售额的48.8%。宝洁公司是一家大型的综合性日用品生产商。在收购科罗拉斯公司之前，宝洁公司并不生产日用液体漂白剂。公司的主要经营范围是肥皂、清洁剂以及洗涤剂。作为一家综合性的生产商，宝洁公司在广告以及促销方面具有显著优势。1957年，宝洁公司是全国最大的广告商，广告投入超过80，000，000美元，其它的促销费用达到47，000，000美元。宝洁公司可以同时推销多种产品，因而摊薄了每一产品的广告费、邮寄费及其它费用。

 

法院通过审查发现由于所有液体漂白剂的化学成分都是相同的，广告以及促销活动对于销售尤为重要。1957年，科罗拉斯公司的广告费用投入在行业内是最高的，这些巨额投入正是科罗拉斯公司占据较大市场份额的原因，尽管其零售价与其它竞争者的定价相同或在更多情况下略高。

 

美国最高法院指出根据《克莱顿法》第7条进行兼并审查的目的是尽早遏制市场力量的反竞争效果。审查的核心问题是兼并是否会实质性地削弱竞争，因此需要预测兼并对当前以及将来竞争的影响作用。在这一兼并中，宝洁公司并不是将其业务发展到一个实质性不同的陌生市场或行业中。相反，宝洁公司进入的产品市场是接近于其已占据垄断地位的市场，就产品向最终客户营销的方式和技巧而言，两个市场事实上是难以区分的。这一兼并的反竞争效果是显而易见的：（1）强大的收购公司取代了相对较小的、但已经占据市场支配地位的公司，这就实质性地破坏了该行业的竞争结构，因为收购行为提高了市场进入障碍，同时小型公司难以有效参与竞争；（2）收购行为消除了收购公司的潜在竞争者地位。#p#分页标题#e#

 

最高法院在本案中第一次提出了堑壕理论，即收购可能改变竞争局面或提高市场进入的障碍。在漂白剂市场中竞争的主要武器是广告，科罗拉斯公司预算相对较少、不能从广告商获得实质性的折扣。相比而言，宝洁公司的预算大很多，宝洁公司可以利用从广告商处获得的较大折扣或投入更多的资金宣传科罗拉斯公司的产品。因此，竞争者和潜在进入者可能宁愿与相对较小的科罗拉斯公司竞争而不愿面对巨型的宝洁公司。最高法院最终认定本次兼并对于竞争构成不利影响。

 

在本案基础上，美国在二十世纪六、七十年代的一系列兼并审查中都适用了堑壕理论。在适用该理论时通常会关注很多因素，如：广告费用、产品分销、费用分摊等。

 

本次汇源收购案的情况和美国宝洁公司案非常相似。碳酸饮料产品和果汁饮料产品是相似的产品。可口可乐公司在碳酸饮料市场占据垄断地位；而汇源公司在果汁饮料市场上也占有最大的市场份额。可口可乐公司对于汇源公司的收购可以实质性的增强汇源公司在果汁饮料市场上的竞争实力。而可口可乐公司相对于国内果汁饮料市场上的其他竞争者和未来可能进入的竞争者而言具有无可比拟的竞争优势，其在资金、销售渠道、广告和费用分摊上的优势将打破果汁饮料市场上的竞争格局，并对未来的进入者造成竞争障碍。

 

三、欧盟采用的跨市场兼并中的杠杆理论（Leveraging in conglomerate mergers）

 

虽然堑壕理论在美国存在一定的争论，最终未被写入其后的企业兼并指南，但欧盟反垄断法在此基础上中逐渐发展了对于跨市场兼并审查中的杠杆理论。该理论认为，如果进行跨市场兼并的企业所提供的产品具有相近性，由于产品密切相关并且拥有相同的客户群（中间客户或者最终客户），该兼并可能会造成对于竞争的不利影响。一般认为这种不利影响包括：

 

1、对于下游市场经销商施压以实现产品搭售

 

根据《欧盟条约》第82条（滥用市场支配地位）d款，以交易的对方当事人接受附加义务为条件订立合同，而这些附加义务在本质上或者依据商业惯例与此类合同的标的不存在关联，这种行为构成对市场支配地位的一种滥用。一项跨市场兼并可能使得兼并后的企业可以威胁经销商必须同时购买自己经营范围内的其它产品否则将拒绝提供经销商需要的产品。由于两种相近或互补产品一般拥有相同的经销商，如果兼并前企业在一个市场（比如碳酸饮料市场）中享有市场支配力，它可以将这种市场支配力传导到目标市场（比如果汁饮料市场），那么这种具有杠杆撬动作用的搭售行为可能带来反竞争的效果。#p#分页标题#e#

 

在欧共体1988年的Eurofix-Bauco/Hilti (1988) OJ L65/19 案和1994年欧洲法院的Tetra Pak II案 (Case C-53/92P (1994) ECR I-667)中这种理论都得到体现。

 

2、基于定价激励的搭售

 

由于跨市场兼并后企业拥有了广泛的产品结构，企业可以通过改变定价政策实施竞争。在这种情况下，企业通过对于相近产品制定统一的定价体系，实现对于产品的交叉补贴，以实现竞争目的。比如企业可以要求客户必须同时购买相近性产品（如碳酸饮料产品和果汁产品）才能获得相应的折扣。这种搭售行为不仅对于消费者可能产生不利影响，也可能对于目标市场上的其他竞争者造成不利影响。欧共体在1983年的Michelin （ ECR 3461）案中体现了这种观点。

 

3、技术性搭售

 

由于兼并使得互补型产品可以作为一个整体出售，企业可以使其产品与其它竞争者单独生产的配件不兼容。当合并方在互补型产品的一个或者多个市场中占支配地位时，技术性搭售可能会使市场中的其它供应商无法出售同兼并后企业相竞争的配件产品，对竞争产生不利影响。当然这与本次汇源收购案无关。

 

四、对于本次裁决的评价

 

通过以上对于欧美相关理论的介绍与分析可以看出，商务部本次裁决与欧盟等国的反垄断理论有相似之处。但从本次裁决出发，我们认为随着我国反垄断法实施的摄入应当尽快出台反垄断法的进一步实施细则，比如关于企业兼并的审查标准，以实现有法可依，并保证审查的统一性。