摘要：当前，国际投资仲裁裁决不一致、国际投资仲裁程序损害东道国主权的现象时有发生，使得人们对国际投资仲裁的正当性产生了质疑。为应对质疑，BIT应进一步明确重要条款的含义和适用标准，国际投资仲裁制度应进一步提高透明度，而各主权国家也应更谨慎地看待高度自由的BIT。

关键词：国际投资仲裁  正当性危机 BIT

 

自20世纪90年代后期以来，随着国际直接投资流量增大，国际投资条约数量增多，国际投资仲裁案件的数量也开始迅猛增长。2007年底，国际投资条约的数量已将近5600部，其中BIT2608部、税收协定2730部、自由贸易协定254部。【1】到2007年底，已知的基于投资条约的仲裁案件已将近290件，其中在ICSID登记的有182件，在UNCITRAL登记的有80件，在斯德哥尔摩商事仲裁院登记的有14件，在国际商事仲裁院登记的有5件，在其它机构登记的有5件。【2】

随着国际投资仲裁案件增多、投资仲裁程序频繁使用，围绕着投资仲裁制度的争论也此起彼伏。有人认为，投资或许正遭遇一场“正当性危机”（legitimacy crisis）。【3】所谓国际投资仲裁正当性危机，基本含义是指国际投资仲裁由于在解决国际投资争端方面不胜任而引发的信任危机。【4】人们对国际投资仲裁正当性批评主要在于：第一、投资条约中没有清楚、确定地规定投资者权利标准，致使当事人、仲裁庭在适用投资条约时缺乏预见性，【5】尤其是不同仲裁庭就类似案件的决定常常不一致；【6】第二、国际投资条约在程序上对投资者利益的保护甚于对东道国利益的保护，有损东道国的主权。【7】这些批评意见有诸多合理之处，值得人们仔细思考。

 

（一）仲裁庭的裁决时常缺乏一致性

近年来，国际投资仲裁实践中出现了一些不相一致的裁决，引起了人们对于国际投资仲裁制度的批评，认为不一致的裁决产生了不确定性，进而损害了投资者和东道国对法律的期待。【8】

有的学者将裁决不一致的案件分成了三类：1、有着相同事实、相同当事方和相似投资权利的案件；2、有着相似商业情形和相似投资权利的案件；3、有着不同当事方、不同商业情形、相同投资权利的案件。【9】在国际投资仲裁实践中也确实出现了几起满足上述分类条件的典型案件。

1、有着相同事实、相同当事方和相似投资权利的案件。该类型的代表性案件是Lauder案。Ronald S. Lauder系美国人，1992年他通过其控股的荷兰CECD公司以参加合营企业的方式在捷克经营电视台。1995年捷克媒体法被修改，荷兰CECD公司失去了电视台的经营权。1999年Lauder首先以美国公民身份根据美国－捷克BIT在伦敦仲裁院提起国际投资仲裁，【10】后又以其投资的荷兰公司身份根据荷兰－捷克BIT在斯德哥尔摩仲裁院提起国际投资仲裁。【11】尽管两个仲裁案件在事实、当事方、投资权利等方面大致相同，但是两个仲裁庭做出的判决却有很大出入。两个仲裁庭较一致的意见是：Lauder和其荷兰的公司在得到电视经营许可权问题上遭到了歧视待遇。但两个仲裁庭在其它问题上的结论却几乎相反：斯德哥尔摩仲裁庭认为捷克的管理行为构成征收、没有为外国投资者提供充分的保护、没有为投资者提供公平公正待遇、违反了最低待遇标准；但伦敦仲裁庭却驳回了投资者的上述指控。

2、有着相似商业情形和相似投资权利的案件。该类型的代表性案件是SGS案。在SGS v. Islamic Republic of Pakistan案【12】中，瑞士SGS公司与巴基斯坦政府签订了一项合同，规定由SGS对某些国家向巴基斯坦出口的货物提供装运前检验服务（pre-shipment inspection services, PSI合同）。虽然在与巴基斯坦政府的协议中，双方约定了其它争议解决方法，但SGS公司仍依据瑞士－巴基斯坦BIT中第11条规定的“保护伞条款”，即“缔约方应在任何时候保证遵守其所承诺的与投资者投资有关的义务”，【13】向ICSID申请依照双边投资条约仲裁。在2003年8月做出的裁决中，仲裁庭认为BIT中的“保护伞条款”不能将巴基斯坦违反合同义务的主张上升成为违反BIT条约义务的主张，仲裁庭只对违反条约的主张有管辖权，对违反合同的主张没有管辖权。【14】但在不久后的类似案件SGS v. Republic of the Philippines【15】中，ICSID仲裁庭却对瑞士－菲律宾BIT 第10条（2）中规定的“保护伞条款”做了相反的解释。该条款规定：“缔约方应当遵守其针对另一缔约方投资者在其领土上的特定投资所承诺的任何义务。”【16】在其裁决中，仲裁庭对“保护伞条款”做了较宽的解释，认为根据双边投资条约当中的争端解决规定以及“保护伞条款”对SGS的合同性主张有管辖权。这两个案件中，虽然案件事实不完全相同，但是商业情形和投资者所主张的权利却很相似，仲裁庭对内容差不多的“保护伞条款”做了几乎相反的解释，很值得思考。

3、有着不同当事方、不同商业情形、相同投资权利的案件。在NAFTA体系下的多个案例中，仲裁庭对NAFTA第1105条规定的“公正与公平待遇”所作的解释相差很大。NAFTA第1105条规定：“每一个成员方应当给予其他成员方投资者的投资以符合国际法的待遇，包括公正与公平待遇以及充分保护与安全。”在S.D. Myers, Inc. v. Canada案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款不能单独理解，应该参考其它国际条约——WTO协议和其他双边投资条约——中的相关规定来判断一国的行为是否违反了NAFTA第1105条规定。【17】在Metalclad Corporation v. United Mexican States案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款独立于习惯国际法，第1105条规定的“包括公正与公平待遇以及充分保护与安全”意味着额外给予公正与公平待遇。【18】在Pope & Talbot, Inc. v. Canada案中，仲裁庭认为“公正与公平待遇”条款并不是东道国需提供的最低限度的待遇，而是一项额外的待遇。【19】对于同一个条款，三个仲裁庭做出的解释却不尽相同，无怪乎人们会怀疑国际投资仲裁的价值。

（二）国际投资仲裁制度程序上难以平衡投资者与东道国利益

就平衡投资者与东道国利益的问题，国际投资仲裁主要在以下几个方面受到了挑战：

1、现代投资条约在仲裁程序上偏向投资者，在高度自由的美、加式BIT框架下，投资者有权直接对东道国提起投资仲裁。【20】根据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（下称《ICSID公约》）第25条第1款规定：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”根据该款规定，东道国具有“逐案审批同意权”，即东道国不同意的，投资者将无法强制将东道国拉入投资仲裁程序中。但现在流行的美国2004年BIT范本第25条以及加拿大2004年BIT范本第28条都规定东道国在条约中做出概括同意后，当争端发生时，外国投资者可直接将争端提交给国际仲裁庭，无需东道国另行专门逐案表示同意。【21】根据美、加型BIT范本，《ICSID公约》赋予东道国的“逐案、事后同意”机制变成了“一般、事先同意”机制，这样的转变大大增加了东道国面临的风险。【22】如阿根廷从1990年以来截至2006年9月共签订了54个BIT，【23】其中至少23个BIT全盘接受了ICSID仲裁管辖权。【24】高标准的BIT与其它因素结合在一起，给阿根廷带来了苦涩的结果。2002年阿根廷政府因为应对金融危机颁布《公共紧急状态法》及配套的法律规章后，外商纷纷依据高标准的BIT向ICSID提出针对阿根廷的仲裁申请。截至2007年底，ICSID共受理了46起针对阿根廷政府的诉讼，其中44起源于本世纪初的经济危机。【25】在美、加型BIT的推动下，投资人能够肆意对一主权国家提起国际投资仲裁，值得人们警醒。

2、国际投资仲裁程序对仲裁员选任和自由裁量监督不足。有批评意见认为，仲裁员选任制度以及仲裁监督制度的不完善，也是仲裁裁决不一致的原因。主要理由在于：首先，国际投资仲裁不建立常设仲裁庭，而由当事方指定仲裁员，国家本身无法有效控制仲裁员的任命。故在仲裁实践中，无须像法官一样整合广泛的社会利益，而只是狭隘地考虑对其授权的个案当事方的共同利益。【26】其次，现代投资条约对某些概念的规定较为模糊，而国际投资仲裁程序也为对仲裁院的自由裁量权给予足够监督，导致仲裁员任意解释条约规则，做出一些前后不一致的裁决，进而损害了公共利益。如在上文提到的SGS案中，两个仲裁庭就内容大致相同的“保护伞条款”做出了内容几乎相反的裁决：SGS v. Islamic Republic of Pakistan案的仲裁庭对该条款做了限制性解释，而SGS v. Republic of the Philippines案的仲裁庭对该条款做了扩张性解释。这也使得人们对国际投资仲裁的严肃性表示怀疑。

 

从前文列举的国际仲裁正当性危机的种种表现看来，导致人们质疑的原因不仅仅在于仲裁机制本身的缺陷，还在于现代BIT中存在着一些不完善、不合理的规定。

（一）仲裁庭裁决不一致的成因分析

上文列举了国际投资仲裁庭裁决不一致若干情形，笔者认为，造成这种情形的主要原因在于一下两个方面：

1、BIT规定模糊是裁决不一致的诱因。国际投资条约往往仅就某一问题规定较模糊的标准，以便为双方的自由裁量留有余地。【27】模糊的规定虽然有其优越之处，如使双方得以通过自由裁量行为保证利益的平衡、促进协议的履行等。但模糊的规定也有明显的弱点，即法律确定性较差，使人们不容易把握法律的内涵以及适用的标准，容易造成适用法律的结果不确定。以我国对外签订的BIT中 “最惠国条款”为例，2003年中国－德国BIT第3条规定：“缔约一方给与缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”据学者考察，我国对外签订的BIT都采用了这一措辞。【28】上述BIT中“最惠国条款”的适用标准不甚清晰，在实际适用中难免会产生诸多问题，比如“最惠国条款”适用范围仅仅是“特定投资活动”还是也包括“投资者”，“特定投资活动”的含义到底如何界定等等。

当仲裁庭在适用某一较模糊的规则时，尤其是一项较新的规则时，仲裁庭往往没有足够的先例可以参考，此时要仲裁庭准确把握尺度、做出与先例相一致的裁决确有很大难度。【29】如前文所述的SGS案中，无论是瑞士－巴基斯坦BIT抑或是瑞士－菲律宾BIT中，对“保护伞条款”的规定都非常模糊，且之前也没有足够的类似案例，在这种情况下，两个仲裁庭对同一条款的解释不同似乎也是可以理解的。

2、国际投资仲裁制度仍处在成长阶段。现阶段，国际投资仲裁案件仍然不多。根据UNCTAD的统计，国际投资仲裁案件数量在1994年之前几乎为0，直到1999年后每年的仲裁案件数量方才超过10件，截至2007年底仲裁案件总数仅为290件。【30】而只有处理过更多的仲裁案件后，仲裁机构才能在实践中积累经验、完善制度、明确法律适用标准。

另外，现今BIT对一些重要条款的规定十分模糊，这就需要更多的仲裁实践来探寻这些条款的适用标准。譬如在处理涉及“间接征收”的案件时，国际投资仲裁正是通过一系列案件逐渐将“比例原则”（proportionality test）应用到裁决中以明确“间接征收”条款的适用标准。在Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v The United Mexican States中，仲裁庭认为一国作为管理者在治权的范围内行使主权，可能导致应受管理者经济上的损失，该国家无需赔偿其损失，这一原则是无可争议的。并认为在适用该原则时，应审查投资人的法律期待、东道国管理行为的重要性、管理行为的效果、东道国是否无歧视地实施了管理行为等等多方面内容。【31】上述观点在Methanex Corporation v United States of America案、LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp, LG&E International, Inc v. Argentina Republic案中也得到了印证。【32】目前国际投资仲裁在这方面的实践显然不够，故仲裁庭无法准确适用某一条款以至做出不相一致的裁决，也是仲裁制度成长过程中所必须付出的代价。

（二）国际投资仲裁程序难以平衡投资者与东道国利益的成因分析

从上文分析可见，现阶段国际投资仲裁程序在某些方面不利于维护东道国的主权。笔者认为造成该情形的主要原因在于：高度自由的BIT迫使东道国过多地让渡了主权。

1、高度自由的BIT不利于维护东道国的主权。有学者认为，《ICSID公约》授予东道国三种重大权利，即“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权，外加《维也纳条约法公约》第62条第1款关于“情势变更”的规定而推出的“重大安全例外”权，可被视为东道国参与国际投资活动的“四大安全阀”。【33】但美国、加拿大所推行的高度自由的BIT却排除了东道国的上述前三种权利，削弱了东道国抵御风险的能力。

第一、“逐案审批同意”权。《ICSID公约》第25条明确授予东道国“事后、逐案审批”权以决定是否参加仲裁程序。但美国2004年BIT范本第25条以及加拿大2004年BIT范本第28条则确立了“一般、事先同意”机制，依据此种机制，外国投资者可以直接把和东道国争端提交给国际仲裁庭，而无需东道国专门同意。众所周知，国家及其财产的管辖豁免是一项习惯国际法原则。【34】根据该原则，未经一国同意，他国不得在国内法院对该国提起诉讼或将其财产作为诉讼标的物。从该原则推理，如果一国没有放弃管辖豁免，国际投资仲裁庭似也无权接受投资者提起针对该国的仲裁。《ICSID公约》允许东道国在争端发生后，对具体情况的评估后再选择是否放弃豁免；而美、加型BIT范本则要求东道国在争端发生前便概括地放弃豁免。两相比较，美、加型BIT范本要求各国让渡更多主权，容易使东道国陷入被动。如前文所述，阿根廷如截至2006年9月签订的54个BIT中至少23个顺应美、加型BIT范本要求，全盘接受了ICSID仲裁管辖权，进而招致大量仲裁案件缠身、非常被动。

第二、“当地救济优先”权。《ICSID公约》第26条规定：“缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”该条款授予东道国要求投资者在提起仲裁前用尽当地救济的权利。但美、加型BIT范本却废除了东道国在一定时期内优先实行本国管辖的权利，规定投资者无需先用尽当地救济，而可以直接将争端提交仲裁。【35】《ICSID公约》确立的“当地救济优先”权是符合国际法要求的。理由在于：首先、投资者进入东道国从事经济活动，可以视为同意接受东道国国内法的约束；其次、投资者的母国与东道国本着主权平等原则，应该相互信任对方的国内救济程序；最后、东道国实施本国的救济程序是行使主权的一种方式。美、加型BIT剥夺了东道国的“当地救济优先”权，限制东道国行使主权，有违主权平等原则。

第三、“东道国法律适用”权。《ICSID公约》第42条第1款规定：“仲裁庭应依据当事双方协议的法律规范除断争端。如无此种协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括它的法律冲突规范）以及可以适用的国际法规范。”可见该公约没有将东道国法排除在仲裁程序之外。但是根据2004年美国BIT范本第30条规定，当申诉方主张被诉方违反了条约义务时，仲裁程序应当适用条约或国际法规则解决争端。2004年加拿大BIT范本中也有类似规定。【36】排除东道国法律的适用，也表明以美加为代表的发达国家不信任发展中国家国内法。的确，一些发展中国家存有法律建设不完善的情况，但基于国际法上主权平等的原则，发达国家应尊重他国的法律制度，给予他国充分适用国内法律的机会，而不应任意排除他国适用国内法律的权利。

另外，有批评意见认为仲裁员选任制度以及仲裁监督制度的不完善，将导致仲裁员偏向投资者，进而损害东道国的利益。笔者认为这样的批评似乎说服力不足，能够证明仲裁员故意歧视东道国的证据似乎也并不多。

笔者认为：现行仲裁员选任制度未必有损东道国的利益。根据《ICSID公约》第37条第2款规定，仲裁双方可以协商仲裁庭的人数，决定组建三人仲裁庭的，由双方各任命一名仲裁员，并协商任命仲裁庭的庭长。由双方指定仲裁员保证了双方都有充分的机会参与纠纷解决程序，对双方都有积极意义。对东道国来说，东道国可以通过指定仲裁员的方法对仲裁程序的走向产生一定影响。这种方法对于东道国更为重要，因为在签订投资条约后，其能够影响仲裁程序的方法不多。【37】相反，若建立一个常设仲裁庭，则仲裁双方将失去指定仲裁员的权利，此种做法也将使东道国在仲裁程序中的权利受到更大限制。【38】实在无法武断地说，现行仲裁员选任制度偏向于投资人，进而损害了东道国的利益。

笔者认为，造成国际投资仲裁裁决不一致的主要原因在于：BIT特定条款规定较模糊、国际投资仲裁实践仍不够丰富；而造成国际投资仲裁裁决损害东道国主权的主要原因在于：高度自由的BIT使缔约国让渡了过多的主权。从上述观点出发，笔者尝试就如何克服国际投资仲裁正当性危机做些思考。

（一）克服仲裁庭裁决不一致的思考

笔者认为，要克服仲裁庭裁决不一致，可从进一步增强BIT文本确定性以及进一步完善国际投资仲裁制度两方面着手。

1、进一步增强BIT文本确定性。BIT就一些条款规定过于模糊，使得该条款适用性不强，也导致仲裁庭时常对同一条款做出不同的解释，损害了国际投资仲裁的正当性。如能进一步某些模糊条款的含义和适用标准，将能提高仲裁庭适用条款的准确率，从而减少不一致裁决的出现几率。

以间接征收为例，在很长一段时间，BIT以及自由贸易协定对于间接征收的规定都十分模糊，以至有学者评论道：“现行投资条约文本没有一丁点地阐明了间接征收问题；相反，它们提出了问题，并假定认为一般国际法可以为此提供答案。”【39】2003年5月，在美国贸易代表致新加坡贸易代表的函件中首次指出，对间接征收的认定应该在事实基础上“逐案审查”，并应当考虑缔约方的行为对于投资经济价值具有消极效果、该行为对于投资者合理预期的干预程度、该行为具有政府行为的特征；信件还指出，除非遇有特别情况，缔约一方旨在保护公共利益的行为不够成间接征收。【40】在美国随后与智利、澳大利亚、多美尼加等国签订的自由贸易协定中、在2004年美国BIT范本中、在2005年10月与乌拉圭订立的BIT中，均纳入了与上述内容几乎相同的规定。而在2006年11月，在与印度签订的BIT中，我国也第一次对间接征收问题做了详细明确规定。【41】

明确的法律规定对于当事人遵守法律、仲裁庭适用法律都有好处。但需加注意的是，如在BIT中就某问题做过于明确的规定，则将牺牲BIT灵活和公平的特定，很可能会阻碍国际投资法的发展。【42】

2、进一步完善国际投资仲裁制度。从投资仲裁制度自身性质出发，笔者认为现有制度主要可从两个方面加以完善：第一、增强仲裁程序透明度。国际商事仲裁制度往往不公开仲裁程序和仲裁文书，但国际投资仲裁制度应该有更强的透明度。具体说来，国际投资仲裁制度应当允许公开仲裁裁决及案件相关材料，应当允许第三人作为法庭之友或仲裁第三人加入仲裁程序。【43】增强仲裁程序透明度的重要性在于：首先，BIT许多规则相对模糊，国际投资仲裁庭在适用该规定时就需做出解释，如仲裁庭有机会参考先前类似判决、听取第三方意见的话，则仲裁庭将能够更全面地思考问题，以减少仲裁裁决前后不一致的情况。其次，国家投资争端往往涉及国家主权和公共利益，增强仲裁程序的透明度也将使公众能够关注、监督仲裁进程。这也将促使仲裁员更谨慎地做出裁判，以求投资者和东道国公共利益的平衡。

第二、启用合并仲裁制度。合并仲裁是商事仲裁中常用的程序，其在国际投资仲裁中也应有用武之地。首先，合并仲裁制度已有立法依据。在NAFTA中，以及美国、加拿大、墨西哥在其所缔结的自由贸易协定中几乎都对合并仲裁做了规定。【44】其次，ICSID已有了实践经验。尤其是阿根廷经济危机发生后，投资者提起了众多针对阿根廷的投资仲裁请求。ICSID在受理仲裁请求时，将多起仲裁案件合并审理，取得了很好的成效。最后，在商事仲裁中合并仲裁是一项较为成熟的制度，国际投资仲裁完全可以间接商事仲裁的成功经验，纳入合并仲裁制度，提高办案的效率。

（二）在国际投资仲裁中维护国家主权的思考

根据前文分析，目前国际投资仲裁之所以侵害了一国权，主要原因还在于该国签订了自由程度过高的BIT，过多地让渡了主权。《ICSID公约》和《维也纳条约法公约》授予东道国即“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、“东道国法律适用”权以及“重大安全例外”权等“四大安全阀”。笔者认为，一国在参与国际经济活动中，应当用好这四种权利，避免签订自由程度过高的BIT以维护国家主权。理由在于：让渡主权需有限度。为保护国际投资者利益，东道国往往需让渡部分主权以平衡投资者与东道国的利益，但主权的让渡应有限度。以放弃管辖豁免权为例，《ICSID公约》设立的“事后、逐案”同意机制给予了投资人提请仲裁的权利，同时也尊重了东道国的主权。而高度自由的美、加BIT范本所确立的“事先、一概”同意机制则过于放纵投资人提请仲裁的权利，而缺少对他国主权的尊重。阿根廷的前车之鉴也证明，高度自由的BIT很可能将使得东道国陷入被动之中。

另外，从现有资料看来，高度自由的BIT吸引投资的作用并不太高。世界银行《2005年世界发展报告》指出，BIT中的这类保证有助于改善东道国的投资环境，也有一些证据表明投资者信赖这些保证，但迄今为止的实证研究尚未发现，缔结的BIT与其后的投资流入间存在密切联系；而且有证据显示，投资者在进行投资决策时并不清楚其母国与东道国已经签订BIT这一事实。【45】

况且，发达国家本身在签订BIT时也非常重视维护国家利益。即便如美国、加拿大这样积极推广高度自由BIT的国家也非常注重维护国家利益。如美国在其2004年BIT范本第18条对“重大安全例外”作了规定，将“重大安全例外”事项排除在国际管辖之外。加拿大2004年BIT范本中也有类似内容。但中国对外签订BIT时，却没有把此类事项明确排除在国际管辖之外。【46】我国在国际投资活动中，主要扮演资本输入国角色，却反而没有注意用好“安全阀”。

既然BIT吸引外资的作用并不明显，且积极推广自由BIT的发达国家本身也非常注重维护国家利益，广大发展中国家则更应当用好“四大安全阀”，维护自身最大利益。

 

通过上文的论述，笔者尝试得出以下结论：

第一、造成国际投资仲裁裁决不一致的主要原因在于BIT特定条款规定较模糊、国际投资仲裁实践仍不够丰富。BIT应就一些重要条款的含义与适用标准做出更明确的规定。同时也应通过增强透明度、设立合并仲裁等方式完善国际投资仲裁机制。

第二、造成国际投资仲裁裁决损害东道国主权的主要原因在于缔约国签订了高度自由的BIT，让渡了过多的主权。缔约国，尤其是广大发展中国家应当用好“四大安全阀”，维护自身主权免受不合理的侵犯。

 

 

沈志韬：华东政法大学国际法博士研究生。

 

【1】UN Conference on Trade and Development, World Investment Report 2008, Transnational Corporations, and the Infrastructure Challenge, at http://www.unctad.org/en/docs/wir2008_en.pdf. (last visited April 20, 2009 )

【2】UN Conference on Trade and Development, Latest developments in investor-State dispute Settlement, at http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20083_en.pdf. (last visited April 20, 2009 )

【3】See Ari Afilalo, Meaning, Ambiguity and Legitimacy: Judicial (Re-) construction of NAFTA Chapter 11, 25 Northwestern Journal of International Law and Business, Vol.25, 2005, p.279, 282; Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, Fordham Law Review, Vol. 73, 2005, p.1521; Ari Afilalo, Towards a Common Law of International Investment: How NAFTA Chapter 11 Panels Should Solve Their Legitimacy Crisis, Georgetown International Environmental Law Review, Vol.7, 2004, p.51; Charles N. Brower, Charles H. Brower II, and Jeremy K. Sharpe, The Coming Crisis in the Global Adjudication System, Arbitration International, Vol.19, 2003, p.415.

【4】陈安：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第165页。

【5】Charles H. Brower, II: Structure, Legitimacy, and NAFTA's Investment Chapter, Vanderbilt Journal of Transnational Law, Vol.36, 2003, p.37.

【6】See Franck, Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, at 1545-1547. (cited in note 3).

【7】Charles N. Brower and Stephan W. Schill, Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law? , Chicago Journal of International Law, Vol.9, 2009, p. 471.

【8】Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, p.1521. (cited in note 3).

【9】Id.

【10】Lauder v. Czech Republic (UNCITRAL) (Final Award) (September 3, 2001), at http://ita.law.uvic.ca/documents/LauderAward.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【11】CME Czech Republic B.V. (The Netherlands) v. Czech Republic (UNCITRAL) (Partial Award)( September 13, 2000), at http://ita.law.uvic.ca/documents/CME-2001PartialAward.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【12】SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, ICSID, Case No. ARB/01/13 (2003), at http://ita.law.uvic.ca/documents/SGSvPakistan-decision_000.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【13】Switzerland-Pakistan BIT第11条的原文是：“Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party.”

【14】SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, ICSID, Case No. ARB/01/13 (2003), para.190 at http://ita.law.uvic.ca/documents/SGSvPakistan-decision_000.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【15】SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, ICSID, Case No. ARB/02/6 (Jan. 29, 2004) at http://ita.law.uvic.ca/documents/SGSvPhil-final_001.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【16】Switzerland-Philippines BIT第10条（2）的原文是：“.. each Contracting Party shall observe any obligation it has assumed with regard to specific investments in its territory by investors of the other Contracting Party.”

【17】S.D. Myers, Inc. v. Canada, Award (2000) (UNCITRAL). at http://ita.law.uvic.ca/documents/SDMyersFinalAward.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【18】Metalclad Corporation v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 (NAFTA), final award, at http://ita.law.uvic.ca/documents/SDMyersFinalAward.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【19】Pope & Talbot Inc. v. The Government of Canada, UNCITRAL (NAFTA), final award, at http://ita.law.uvic.ca/documents/FinalAward-AwardinRespectofCosts2002_11_26_Pope_000.pdf. (last visited April 22, 2009 )

【20】Charles N. Brower and Stephan W. Schill, Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law?, at 473. (cited in note 7).

【21】陈安：《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除——美、加型BITs谈判范本关键性“争端解决”条款刨析》，《国际经济法学刊》第15卷第1期（2008）。

【22】刘笋：《论国际投资仲裁对国家主权的挑战——兼评美国的应对之策及其启示》，《法商研究》2008年第3期。

【23】CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic (ICSID Case No. ARB/01/8), Decision on the Argentina Republic’s Request for a Continued Stay for the Enforcement of the Award, at http://www.asil.org/pdfs/ilib/ilib060905.pdf. (last visited April 22, 2009 ).

【24】同前注21，陈安文。

【25】UNCTAD, Latest developments in investor-State dispute Settlement, IIA Monitor No. 1 (2008), at http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20083_en.pdf. (last visited April 22, 2009 ).

【26】Jeffery Atik, NAFTA Chapter 11: Repenser NAFTA Chapter 11: A Catalogue of Legitimacy Critiques, Asper Review of International Business and Trade Law, Vol.3, 2005, p.222.

【27】Franck, Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, at 1539. (cited in note 3).

【28】同前注4，陈安主编书，第187页。

【29】Franck, Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, at 1539. (cited in note 3).

【30】UNCTAD, Latest developments in investor-State dispute Settlement, IIA Monitor No. 1 (2008), at http://www.unctad.org/en/docs/iteiia20083_en.pdf. (last visited April 22, 2009 ).

【31】Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v The United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award, May 29, 2003, p.119. at http://ita.law.uvic.ca/documents/Tecnicas_001.pdf. (last visited April 23, 2009 ).

【32】Methanex Corporation v United States of America, NAFTA, Award of (Aug 3, 2005) part IV, ch D, P7. at http://www.state.gov/documents/organization/51052.pdf. (last visited April 23, 2009 ).

LG&E Energy Corp, LG&E Capital Corp, LG&E International, Inc v. Argentina Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Award, 8 July 2008, P191. at http://ita.law.uvic.ca/documents/LGEDecisiononSupplementaryRequest.pdf. (last visited April 23, 2009 ).

【33】参见前注21，陈安文。

【34】王虎华、罗国强：《<联合国国家及其财产管辖豁免公约>规则的性质与适用》，《政治与法律》2007年第1期，第34－38页。

【35】同前注21，陈安文。

【36】同前注4，陈安主编书，第367页。

【37】Charles N. Brower and Stephan W. Schill, Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law?, at 481. (cited in note 7).

【38】Compare Eric Posner and John Yoo, Judicial Independence in International Tribunals, California Legal Review, Vol. 93, 2005, p.1.

【39】Rudolf Dolzer, Indirect Expropriation: New Development? New York University Environmental Law Journal, Vol. 11, 2002, p.79.

【40】Exchange of Letters on Expropriation, at http://www.ustr.gov/assets/Trade_Agreements/Bilateral/Singapore_FTA/Final_Texts/asset_upload_file58_4058.pdf. (last visited April 24, 2009 ).

【41】参见前注4，陈安主编书，第149－150页。

【42】Susan D. Franck, The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration: Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions, at 1538. (cited in note 7).

【43】Id, at 1545.

【44】参见前注4，陈安主编书，第175－176页。

【45】World Bank, World Development Report 2005: A Better Investment Climate for Everyone, at http://siteresources.worldbank.org/INTWDR2005/Resources/complete_report.pdf. (last visited April 25, 2009 ).

【46】同前注21，陈安文，第17页。