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KTV经营者侵权行为的法律性质 |
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时间：2014-02-06
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随着经济社会和文化的迅速发展，保护知识产权的需求越来越强烈。{1}当前，KTV遍及全国各地，在极大地丰富人们业余生活的同时也引发了著作权上的相关问题。但对于KTV经营者侵权行为的法律性质，却有各种不同的认识，审判实践中的具体认定也存在不一致的情况，对当事人在维护自身合法权益时造成了困扰，也不利于司法裁判的统一性、司法统计的准确性，不利于树立司法的权威等。
一、KTV经营者侵权行为法律性质问题之提出
（一）KTV经营者侵权行为法律性质认定的司法实践
KTV是KARAOK TV 的简称。KARAOK是个日英文的杂名，KARA 是日文“空”的意思，OK是英文“无人伴奏乐队”的缩写，到中国就演变成了“卡拉OK”。我国的司法实践中，不乏KTV经营者侵权的案件。2003年11 月24日，北京市第一中级人民法院判决播放陈慧琳M T V作品的北京纯音歌舞娱乐有限公司赔偿香港正东唱片公司56376元。此案是大陆KTV经营者使用MTV作品侵犯著作权纠纷第一案。近年来，福建省类似案件也层出不穷：2009年，北京天语同声信息技术有限公司以侵犯著作财产权为由起诉厦门、泉州等地多家KTV经营者。2011年，福州时代华晟版权代理有限公司等获得《太过爱你》等100部音乐电视作品相应著作权后，以侵害作品放映权为由起诉漳州若干家KTV经营者；同年，北京鸟人艺术推广有限责任公司认为其对《两只蝴蝶》等80部MTV音乐电视作品享有著作权，以侵犯著作权为由起诉龙岩多家KTV经营者。2012年上半年，福建高院受理此类二审案件已达到32件。上述这些案件中起诉案由均不相同，有的采取笼统的侵犯著作权、侵犯（侵害）著作财产权，有的使用侵害作品放映权等。KTV经营者如未经许可提供 MTV点唱服务进行营利，究竟侵害了MTV权利人{2}的何种权利，是在司法实践中碰到的现实问题：是复制权，放映权，甚至信息网络传播权？不同的权利有着不同的法律规定，权利人的权利内容及行使也有差别。
（二）KTV经营者侵权行为法律性质认定的前提——MTV权利人的权利
MTV俗称音乐电视(MUSIC TELEVISION)，是20世纪中后期出现的一种文化现象,鉴于音乐视频并不局限于电视上，现也常用MV（MUSIC VIDEO）来表示，一般由歌词、歌曲和背景画面组成，其中歌词、歌曲是主体，而背景画面则起烘托作用。{3} MTV权利人拥有著作权法上的相关权利是其起诉的前提，与KTV经营者侵权法律性质的认定也存在紧密联系。
1.作为作品的MTV。根据著作权法及其实施条例等的规定，以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件有两项：一是以类似摄制电影的方法创作；二是具有独创性，符合作品的要求。目前，大部分MTV充分体现出制作者独创性的劳动：画面的选择、编排和创意与词曲的意境相互配合，借助光影营造歌曲的情调、氛围，运用色彩表现音乐的情感，运用运动造型形成对视觉的强烈冲击等。因此,一般约为4—6分钟长度的MTV,以充分表达歌曲的思想内涵为目的，通过人物的造型、动作、布景、镜头的色调等表现了具有创造性美感的音画组合体，体现了创作者的个性或判断，符合作品独创性的要求，同时也符合以类似摄制电影方法创作的作品的构成要件，凡此类MTV当属作品范畴。{4}而电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，因此，作为作品的MTV制片者是著作权人，拥有著作权法第十条规定的各项权利，包括复制权、放映权、信息网络传播权等等。
2.作为录像制品的MTV。录像制品是指电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品。当MTV背景画面和歌曲之间并无有机的配合，只是机械地将自然风光、人物或他人的现场表演通过摄像设备予以存储而形成的MTV，其功能重点是记录和复制，应当认定为录像制品。当然，为了保证声音和画面的质量，在摄像过程中进行了适应性的机位调整，或者在后期制作中通过简单的剪辑和处理而形成的MTV，由于其尚达不到作品独创性的要求，也只能认定为录像制品。根据相关法律规定，录像制作者，是指录像制品的首次制作人，其作为邻接权的权利人，享有的权利范围相对较小，即许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
（三）KTV经营者侵权行为法律性质认定的重要问题——点歌系统
随着时代的发展，KTV中的点歌系统也不断更新换代。由于点歌系统的不同，对KTV经营者侵权行为法律性质的认定也会不同，两者之间存在着一定的关联。当前，KTV点歌系统主要有以下两类：
1.单机版点歌系统。用独立的一台电脑或一台类似家电类的电子产品完成点歌和放歌的系统，没有网络支持。显然，在这种点歌系统下，每个包厢都有一套独立的KTV点播设备和相应类似服务器的设备，KTV经营者将MTV收录在相应的技术设备中，该点歌系统就是再现MTV作品（制品）的设备，MTV的传播主要还是传统的单向行为。
2.VOD点歌系统。VOD是英文 VIDEO ON DEMAND的简称，意思是按照需求播放视频节目。在西方发达国家，VOD系统在20世纪90年代就已相当普及。{5}VOD点歌系统是以用户为主的双向交互式系统，利用计算机网络，在服务器上存放歌曲，通过各种有盘包房电脑、无盘包房电脑、有盘机顶盒、无盘机顶盒等终端设备来完成点歌和放歌的系统，一般称之为网络版。用户可以自主选择获得作品的时间和地点。使用VOD点歌系统虽然也往往导致作品被播放、放映等，但与传统的单向传播还是有着本质的区别，而是随着网络技术的发展产生的一种交互式或按需传播行为。VOD点歌系统是是当前较为普遍的KTV点歌系统，至少80%以上的KTV使用VOD系统为消费者提供歌曲伴唱服务。{6}
（四）KTV经营者侵权行为法律性质认定的关联问题——若干权利的立法背景
《伯尔尼公约》赋予了作者开传播权，包括表演权、朗诵权、放映权和广播权四项权利。从上述权利可看出，传统传播作品的行为都是单向，公众只能被动地获得作品。如公众要看电影，就必须在电影院规定的时间和地点去观看；公众收看收听电视台、电台节目，虽能选择收看收听的地点，但却不能选择时间。随着网络的出现，传统的单向传播发展到交互式传播，也称为按需传播，其最大的特点是，用户可以根据需要在自己选择的时间和地点点播作品，虽然该点播也往往导致作品被播放、放映等，但与传统的单向传播还是有着本质的区别。随着网络的普及，交互式传播迅速发展，传统著作权法中有关作品传播权利的规定受到空前的挑战。鉴于此，世界知识产权组织于1996年在日内瓦召开会议，主持缔结《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》（WPPT），专门设置相应条款来规制这种新的交互式传播行为。之后，世界各国纷纷作出类似规定，我国也在2001年修订著作权法时规定了信息网络传播权。
二、KTV经营者侵权行为法律性质之分析
KTV经营者如果未经许可在其包厢中提供MTV的点播，究竟侵害了权利人的何种权利？其实并不能简单地回答甲权利或乙权利，而是要结合相关法理、法律规定以及实际情况来分析。
（一）单机版点歌系统下的侵权
当KTV采用单机版点歌系统时，著作权法第十条第一款第（十）项规定：放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。假如KTV经营者播放的MTV#p#分页标题#e#符合作品独创性的要求构成作品，此时，放映作品虽是由消费者点播，但KTV经营者提供MTV 作品点播演唱时，通过电视等技术设备公开再现了类似摄制电影的方法创作的作品，KTV经营者的行为属于以放映的方式使用作品，应当取得MTV制片者的许可并支付报酬，否则，就侵害了MTV权利人的放映权。假如KTV经营者播放的MTV只是录像制品，由于录像制品制作者只享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，没有放映权等权利，此时，KTV经营者侵犯的是录像制品制作者获得报酬的权利。根据著作权法第十条及第四十二条等相关规定，作品制片者及录像制品的制作者都拥有复制权。在单机版点歌系统情况下，KTV经营者如果未经许可自行收录MTV，即以刻录等方式将MTV作品（制品）制作一份或者多份，不论该MTV是作品还是录像制品，显然都侵犯了MTV权利人的复制权。当然，目前更普遍的是KTV经营者购买的技术设备中已经配备了的MTV曲库，这种情况下就不能认定KTV经营者侵犯了MTV权利人的复制权，而是涉及设备提供商制作曲库的行为是否侵犯了MTV作品（制品）复制权的问题。
（二）VOD点歌系统下的侵权
VOD点歌系统是当前KTV普遍采用的点歌方式，该点歌系统需要配置和经营场所相适应的网络设备，使用电脑和网线等搭建相应的局域网网络环境，全套系统架构在计算机网络上，由消费者通过包厢中连接局域网的电脑等终端设备来自动选歌进行播放和演唱。虽然为防止点歌频繁导致服务器死机等现象而存在配备了一台以上服务器的情况，但每台服务器也仍然是连接多个包厢及相应的电脑等接收终端，可见此时的KTV已经拥有一个比较完整的局域网络系统，包括电脑服务器、网线、电脑接收终端等。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。可见，其构成至少有三个要件：一是存在信息网络；二是面向不特定公众提供作品（制品）；三是公众可以在个人选定的时间和地点获得作品（制品），即交互式传播行为。
1.存在信息网络。现行法律法规并没有对信息网络进行直接、明确的规定，但从相关规定中，可以推导出：信息网络不仅仅包括广域网，如国际互联网，还应当包括局域网。比如《信息网络传播权保护条例》第七条规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬。该条虽然是对信息网络传播权的限制和例外，但其中所称的“图书馆等通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供数字作品”指的就是图书馆等馆舍内的局域网。
2.面向不特定公众提供作品（制品）。信息网络传播权的构成要件中，面向不特定公众提供作品（制品）这一点，是最不存在争议的一个要件。KTV是面向社会上不特定公众提供MTV作品（制品）的点唱服务，不论性别、年龄、种族、民族等等，公众如果有需要都可以进入KTV进行消费，这一点显然是毋庸置疑的。
3.公众可以在个人选定的时间和地点获得作品（制品）。个人选定的时间和地点，现实中常存在争议。一些拥有局域网络的被控侵权者通常抗辩：公众只能在经营者单方指定的地点，而不能在个人随意选定的地点获得作品，因此不符合该要件。这种观点是不能成立的，不能将个人选定的时间和地点绝对地理解为个人可以随意选择24小时内任一时刻和世界上任何一个角落。{7}假如一网站未经许可上传作品，并将服务范围限定在除中国香港之外的世界各地或每天关闭服务器1分钟，是否就因为公众不能在个人选定的时间或地点获得作品而否认其侵犯信息网络传播权？答案显然是否定的。只要在作品提供者所限定的时间和地域范围内，以交互式手段提供作品，使公众可以在其自行选定的时间和地点获得作品，这种行为就受到信息网络传播权的控制。{8}鉴于在传播者限定的时间和地域范围内，只要公众可以通过网络自行选择时间和地点去点播，这一传播仍然是交互式网络传播，仍然是信息网络传播权所针对的行为。{9}因此，当KTV采取VOD点歌系统的情况下，已存在一个比较完整的局域网络环境；在服务器上存储MTV，通过服务器和一台以上的电脑终端等；面向不特定的消费者（公众）；消费者可以在 KTV开放的时间段内，自行选定时间并选定包厢点播MTV，已完全符合交互式传播的特征，应当受到信息网络传播权的规制。此时，如KTV经营者所使用的 MTV未经许可，不论MTV是作品还是录像制品，显然都侵犯了MTV权利人的信息网络传播权。
（三）信息网络传播权与复制权、放映权
当KTV采取VOD点歌系统时，基本上是设备提供商提供MTV曲库，但如是KTV经营者未经许可自行收录MTV在服务器上，是否也侵犯了MTV权利人的复制权或者放映权呢？答案显然是否定的。原告北京华谊兄弟影业投资有限公司诉被告北京白云索思好景互联网上网服务有限责任公司侵犯著作权纠纷案是一个比较有参考价值的案例。此案中，原告认为被告未经授权，在其网吧的局域网上非法复制并传播涉案电影，侵犯了原告的复制权、放映权。但法院认为：原告主张被告的行为侵犯了其享有的复制权、放映权，是由于其对著作权相关法律概念认识有误造成的，对此不予认可。被告未经权利人许可，将电影作品通过局域网传播给社会公众，使公众在其个人选定的时间、地点获取该影视作品的行为，应认定为是对权利人信息网络传播权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。类似地，在互联网环境下上传电影提供点播服务，虽然也存在电影的复制及放映行为，但司法实践中认定其侵犯电影作品权利人的信息网络传播权，而并不认定其同时侵犯复制权或放映权。可见，在信息网络技术发展之后才规定的信息网络传播权中包含复制和播放行为，但此时信息网络传播行为已经吸收了复制和播放行为，因而并不认定其侵犯信息网络传播权的同时也侵犯了复制权或放映权。所以，当KTV采取VOD点歌系统时，自行收录MTV并提供点播，显然侵犯了MTV权利人的信息网络传播权，但并不同时认定其侵犯了复制权或放映权。如果该MTV是设备提供商未经许可自行收录的，则设备提供商可能侵犯了MTV权利人的复制权，因为设备提供商并没有信息网络传播行为，无法吸收其复制行为。基于以上分析，KTV经营者侵权的法律性质在不同的情况下，似乎已经非常明晰：当KTV采用单机版点歌系统时，如果MTV构成作品，则KTV经营者侵犯MTV权利人的复制权、放映权；如果MTV是录像制品，则只侵犯复制权。当KTV采用VOD点歌系统时，不论MTV是作品还是录像制品，KTV经营者都侵犯信息网络传播权。但司法实践往往要比理论研究的模型复杂许多，因此还需要进一步的探讨。
三、KTV经营者侵权行为法律性质认定之深化——基于司法现状的探讨
任何理论的研究都应以实践为基础并用于指导实践，基于我国的国情，在司法实践中对KTV经营者侵权法律性质的认定往往更加复杂。
（一）信息网络传播权与放映权、复制权的再探讨
基于目前的司法实践，在KTV经营者侵权案件中信息网络传播权与放映权、复制权的认定上，也并非那么简单和容易。首先，社会观念上的难点。KTV采用的点歌设备是单机版点唱机还是联网的VOD点歌系统，对KTV经营者的管理影响较大，但对公众在KTV中点歌消费影响并不是很大，因为社会公众进入KTV 往往是点唱歌曲，不论单机或联网，只要机器中有歌曲可以点唱即可。所以，目前司法人员、法律学者以及社会公众对KTV中点歌设备的更新了解并不透彻，往往只停留在传统的观念之中，即认为KTV中不存在局域网络环境。第二，现实操作上的难点。当前，信息技术日新月异，有更多的KTV开始采用更便捷的拥有局域网络环境的VOD点歌系统，但仍然有一些KTV采用传统的单机版点唱机。对MTV权利人而言，如果要进入KTV经营者的内部了解其设备是单机版还是VOD 系统，并提供相关的证据显然具有现实操作上的难度，不利于对MTV权利人的保护。第三，司法认定上的难点。在KTV的此类案件中，不论KTV采用的是何种点歌设备，MTV在其经营场所中进行播放是一个不争的事实，因而对被认定为作品的MTV放映权的侵犯也显而易见，只不过存在信息网络传播权的情况下，这个放映权有可能被吸收。因而，在司法认定上，放映权的认定较为简单。反之，我国对信息网络传播权的规定始于2001年，至今不过十年左右，规定时间短，因而很多方面还有待完善和深化，一些司法人员对信息网络本不熟悉，对信息网络传播权的认识也有待提高。如果要认定为信息网络传播权，则首先要对#p#分页标题#e#KTV的点歌设备及相关的技术操作进行掌握。一方面，这种技术性的判断对当前司法队伍中诸多人员而言是一大难点；另一方面，也会造成一批系列案件同案不同案由甚至不同判的情形。所以，从目前司法实践来看，在一段过渡时间内，从厘清、简化法律关系等角度出发，可以根据MTV的不同性质，按照放映权的相关规定来解决此类纠纷。在这个过渡阶段，应当对KTV侵权案件进行深入调研。当然，这存在的一个问题是法律并未赋予作为录像制品的MTV制作者放映权，在此情况下，对这些 MTV录像制品的复制行为可以用复制权保护，但播放等其他行为应当还是可以用信息网络传播权来保护，而一旦认定信息网络传播权，则不同时采用复制权来保护。可喜的是，KTV采用VOD点歌系统是一大发展趋势，前已述及，目前已经有80%以上的KTV采用的VOD点歌系统，当KTV普遍采用新的局域网系统的点歌设备并为社会公众所熟悉，司法实践成熟时，则采用信息网络传播权保护更加妥当，更加符合相关法律规定。
（二）KTV经营者合法来源的抗辩
当前，KTV中的MTV曲库多由设备提供商收录后，与点歌系统设备一并销售给KTV经营者。此时，一部分KTV经营者的抗辩理由为：在购买采用的点歌软件或点歌机时，销售公司在合同书里已注明“保证合法的知识产权”，承担法律责任。{10}据此，KTV经营者认为其提供点播的曲库中的MTV拥有合法来源，应由设备提供商承担法律责任，并参考适用最高法院关于网吧免责的相关规定或信息网络传播权中的“避风港”规则来免责。这种情况下，还是应根据具体情况进行分析。
1.KTV采用单机版点歌系统的情况下。最高法院对于网吧免责的相关规定或者信息网络传播权中的“避风港”规则都是在信息网络传播权前提下讨论的，因而并不适用不存在信息网络的单机版点歌系统的情况。此时，即使设备提供商是获得合法授权制作了曲库，但制作曲库是复制行为，而KTV经营者提供MTV点播是一个放映行为，这两个行为独立存在。曲库制作者获得合法授权也只是获得了复制权的许可，除非其同时获得了可转让的作品放映权的许可，否则，KTV经营者仍应获得放映权的许可。
2.KTV采用VOD点歌系统的情况下。KTV经营者认为应参考最高法院关于网吧合法来源的规定或“避风港”规则进行免责。制作曲库是一个复制行为，而KTV经营者提供MTV点播服务是一个网络传播行为，即使复制行为合法，也并不必然导致信息网络传播行为合法，除非曲库制作者拥有信息网络传播权并依法进行许可。最高人民法院《关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第4条规定：网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。本条规定非常明确：网吧经营者的权利是从有经营资质的影视作品提供者取得的，“有经营资质的影视作品提供者”提供给网吧经营者的影视作品一般已经取得了信息网络传播权，这也是网吧经营者不承担赔偿损失的民事责任的基础。更何况，网吧经营者不承担的仅仅是赔偿损失的民事责任，也不意味着其就不侵权或不需要承担其他民事责任。而KTV经营者侵权案件中，通常是由VOD点歌系统生产商向KTV提供相关设备及曲库，其一般只获得了复制权的许可，而未获得信息网络传播或者放映许可，在此情形下，VOD生产商就不是规定中所称的有经营资质的影视作品提供者，从而不能适用上述规定。我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》借鉴了美国1998年《千禧年数字版权法》的立法模式，为四类网络服务的提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，又称“避风港”规则。{11}但适用对象只是单纯地提供技术支持或存储平台的网络服务提供者，且适用“避风港”规则至少有三个关键的前提条件：一是不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；二是未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；三是在接到权利人的通知后及时删除侵权内容。这三者缺一不可。{12}但KTV经营者并不是单纯的网络服务提供者，其购买技术设备与曲库、设置局域网等的最终目的是向不特定公众提供MTV作品（制品）的点播服务并从中直接获得经济利益，显然并非单纯提供技术支持或存储平台的网络服务提供者，也不同时符合三个前提条件，因而不能适用“避风港”规则。
3.责任分担的约定问题。在一些案件中，也存在KTV经营者认为其与设备提供商之间明确约定法律责任由设备提供商承担，因而其应当免责。但是，根据合同的相对性原则，即使KTV经营者与设备提供商之间约定法律责任承担主体及方式，也不能对抗第三人。如果MTV权利人只起诉KTV经营者，其显然还是应承担法律责任，然后可以根据约定向设备提供商追偿。当然，为了更好地查明案件事实或者根据案件实际情况，法院不妨在必要的情况下，根据当事人的申请或者依照职权，追加设备提供商作为第三人或被告等。
【作者简介】
曹慧敏，福建省高级人民法院。
【注释】
{1}倪寿明：“保护知识产权就是保护创新”，载《人民司法·应用》2012年第9期。
{2}本文标题及文中所阐述的MTV权利人特指MTV制作者或制片者，即MTV录像制品的制作者或MTV作品的制片者，为表达更为简洁，采用“MTV权利人”这一用词。
{3}陈月红：“版权还是邻接权——关于MTV的性质问题讨论”，载《重庆工学院学报》2005年第7期。
{4}战秋萍：“KTV音像收费的实证与法理探讨”，载《信息网络安全》2009年第2期。
{5}侯建刚：《视频点播技术初探》，载《人民检察》2003年第4期。
{6}席锋宇：“卡拉OK盗版歌曲库每年导致音乐权利人损失超20亿 KTV点唱服务涉嫌侵权调查”载《法制日报》2008年6月30日第008版。
{7}王迁：“论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质”，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100ebm5.html，访问时间2012年5月20日。
{8}王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第140页。
{9}王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年版，第147页。
{10}赖名芳：“卡拉OK点歌机生产商首次成被告——音集协将对侵权单位展开系列行政投诉或民事诉讼”，载2009年11月25日《中国新闻出版报》。
{11}王迁：“《信息网络传播权保护条例》中‘避风港’规则的效力”，载《法学》2010年第6期。
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