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法价值视阈下对知识产权质押制度的反思与重构 |
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时间：2014-01-19
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【内容提要】法律旨在创设一种正义的社会秩序，秩序与正义是法的价值。知识产权质押融资是世界性新课题，知识产权质押是其核心。从法价值视阈检视我国现行制度，存在缺憾：在秩序构建方面，危及交易安全的风险有待防范、阻碍效率的规定有待改进；在正义实现方面，当事人的权利义务有待公平设置、合同自由有待扩大；应予重构和完善。总体思路：遵循法价值，完善立法。具体方案：秩序的构建，要完善风险防范机制以保障交易安全、完备配套制度以促进法律效率；正义的实现，应合理规定当事人的权利义务以维护法律公平、取消不合理的法律限制以鼓励交易自由。同时，要平衡协调安全与自由，公平与效率的关系。
【关键词】知识产权；质押；法律价值；秩序；正义
知识产权质押融资是世界性的新课题，美、日等发达国家的实践也不过几十年。我国正在进行知识产权质押融资的试点工作，已取得积极成效，且积累有益经验 {1}。作为创新的融资方式，其核心在于，以知识产权质押作担保。知识产权是典型的无形资产，其价值难以评估、且易于变化、市场化难度高、隐含较大风险，这些实践难题亟待解决。既需要理论的阐述与厘清，更需要立法的完善与健全。为发挥知识产权价值、创新融资渠道，实现知本与资本有效对接，学术界务必回应和切实研究知识产权质押制度。基于此，本文拟从秩序与正义的法价值视角，检视我国现有制度存在的缺憾，探寻重构和完善的思路与具体方案。
一、知识产权质押制度的法律价值
法的价值，一般也称为法律价值。是指以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对人的需要的满足[1]48。法律旨在创设一种正义的社会秩序（just social order）。一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要力求实现正义，而且还须致力于创造秩序[2]318。秩序与正义是法的价值，正义是秩序的基石，秩序是正义的依托。自由、公平、安全、效率是法价值的核心。知识产权质押是因应经济发展的法律制度，兼具经济与法律双重属性。法价值在其中的作用与表现是：秩序价值涵括保障交易安全与促进法律效率，正义价值统摄维护法律公平和保护交易自由。
（一）知识产权质押的秩序价值
秩序，按照《新华字典》，指有条理，不混乱的情况。法律秩序，是由法所确立和维护的，以一定社会主体的权利和义务为基本内容的，表现出确定性、一致性、连续性，具有特殊强制力的一种社会状态[3]33。法的秩序价值在于：其一，保障人们的社会生活处于稳定的、安全的、安宁的状态；其二，保证社会向公正的和良好的方向前进，以最大限度地增进社会效用——即效率。具体到知识产权质押制度，秩序价值表现为：保障交易安全与促进法律效率。
1.保障交易安全
人民的安宁乃最高的法律（The safety of the people is the supreme law），西方法学名谚表明：保障安全，是法律神圣使命。台湾著名民法学家郑玉波先生把法律上的安全分为：静的安全和动的安全。前者主要指所有权的安全；后者则指在物的交易过程中债权获得满足的安全。维护债权安全是促使人们采取担保方式的直接动因。如果债权不能安全实现，势必影响社会正常的交易秩序。我国《物权法》、《担保法》等规定的知识产权质押是维护债权安全的有效途径之一。通过知识产权质押方式，债权人享有知识产权质权，这是一种法定的担保物权。基于担保物权的优先性，债权人可以就出质的知识产权价值优先受偿，增强了债权实现的可能性；与民事责任、债权人代位权和撤销权等制度相比，它是以具体设质的知识产权来提供担保，而不是以债务人的总括财产来保障债权实现的一般担保；因而，质押担保方式的优先受偿特性优势明显，可以更有效地摆脱市场交易中的主观风险，并淡化客观风险带来的危害，有利于维护交易安全，确保特定债权的实现[4]25。知识产权质押制度的实质，是把出质人所享有的债权中的价值变现权能移转给质权人，在特殊情况下自己仍然可以保留出质权利的其他权能，如商标权质押，出质人继续享有对出质权利的使用和收益。毋庸置疑，比之于让质权人（通常是银行）占有出质物，须谨慎妥善保管该出质物，这是更有利于保护质权人债权实现的行为。
2.促进法律效率
效率又称效益，原为经济学概念，意指以最小的资源消耗取得最大的效果。随着法律对经济生活影响日益加深，效率观念已逐渐导入法学领域。法律效率，是指法律的制定、实施的成本和其实际成效之间的比率关系[5]289。在市场经济中，法律担负着实现资源最大限度地优化使用与配置的社会目标。因而，法律的效益，包括促进经济效益的提高、促进社会效益的增加两个方面。法律既要在保障交易安全的基础上，使社会财富和资源被最恰当地使用，也要在程序上保证人们以最简便的手续、最少的时间耗费，达到预期的法律目的。其实现，须通过权威性的分配权利和义务的方式，使人们或者社会以最少的资源消耗取得同样多的效果；或以同样的资源消耗取得最大效果。简言之，即，使交易成本最低化。知识产权质押融资，是通过债务人或第三人以特定的知识产权向债权人出质，担保债权，债务人因此从债权人那里获得融资。显然，知识产权质押融资，从根本上突破了以往用实物抵押的担保融资方式，这是一种有效提高资源利用的创新型融资模式。为增进知识产权质押制度的法律效率，应尽可能拓宽可供质押的知识产权标的范围以发挥知识产权价值；应合理协调债权人、债务人和第三人之间的利益；应便捷质押程序、降低质押成本；要建构知识产权交易市场，畅通知识产权价值实现方式，节约当事人清偿成本等。最终实现对知识产权资源的最优配置，推动社会经济的进步。
（二）知识产权质押的正义价值
正义，依《牛津现代高级英汉双解词典》解释，主要有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义。美国学者罗尔斯认为，正义是社会制度的首要价值。一种法律制度，只要是不正义的，就必须加以改造或废除[6]26。正义要义有二：一是制度安排须使人们合理地得到对每个人都有利的期待，即体现公平。二是制度确认和维护与人们社会生活中的地位和利益关联尤为紧密的民主、自由、人权等。知识产权质押作为现代市场经济社会制度之一，只有符合正义价值，才能合理地存在于法律体系之中。其正义价值，包括维护法律公平和保护交易自由。
1.维护法律公平
公平是基于相同的人得到相同的对待的观念，包括形式公平与实质公平。形式公平，侧重于个体之间形式上的法律地位平等、意思表示自由；实质公平，关注的是结果公平，即个人和社会利益实现的公平。在法治社会，维护法律公平，就是要使权利义务在社会主体之间合理分配、社会利益处于均衡状态。一般地，债权人和债务人在借贷关系中的现实地位相差甚远，债权人大都处于优越地位，而债务人常常处于劣势，且债权人为了保障债权的实现往往会在合同中增加一些不公平的条款。例如，在质押合同中约定，如债务人到期不履行债务，则由债权人取得出质物的所有权，即，设定“流质”条款。知识产权质押制度禁止流质旨在维护法律公平；在知识产权质押法律关系中，公平意味着各方当事人要平等地承担其应尽的义务；在维护质权人利益的同时，平等地保护出质人的利益。我国现有的知识产权法律制度，是以知识产权权利人为保护对象，从权利获得、权利内容、法律效力以及法律保护等方面进行制度设计；知识产权质押作为权利担保的一种，被规定在物权法和担保法中，由于后两者的法律制度功能，侧重于债权保护，因而，法律规范等多偏向于对债权人（质权人）的保护，相对忽视了对出质人（包括知识产权出质人）的公平保护；出质人和质权人双方当事人的权利义务分配，更多地是从债权安全与实现的角度进行考虑，如《物权法》限制知识产权出质人处分出质的知识产权的规定，就不尽合理，应予纠正。
2.保护交易自由
“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。[7]11”法学意义上的自由是指各种法定权利。法律通过设定权利和义务来规范和保障人的自由。“市场经济是自由经济和法治经济，市场主体的精神需要自由、市场主体的行为更需要自由，这些自由需要法治予以保障。[1]285”历史证明，法治是承认、保护和扩大个人自由，是每个人平等地享有自由的最有效的途径。法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。（“for law, in it's true notion，is not so much the limitation as the direction of a free and intelligent agent to his proper interest.[8]122”）凡是对于法律所保护的自由的任何侵犯，都应当受到法律的制裁；凡是法律所不禁止的，都是人们不受法律制裁而可以自由行为的。对于债权债务关系，法律确认主体依法享有充分的合同自由。“正是在双方交易主体基于自由意思彼此同意对方就商品所作的主观价值判断的前提下，交易才能达成，给付与对待给付之间的均衡才能实现，交易中的正义也才能产生[9]159。”为实现和保障交易自由，对自由进行限制应以必要且要以法为准绳。也就是说，对交易自由的限制，应以最小的自由限制获取最大的自由效益；自由的法律限制必须有法的明确规定。就知识产权质押制度而言，知识产权质押法律关系中，出质人与质权人有依照真实意思订立知识产权质押合同的意愿与自由，在不违反法律效力性强制规定、尊重社会公德的前提下，在与合同有关的事项享有选择和决定的自由。具体包括：缔约自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更或解除合同的自由、选择合同形式的自由等[10]18-19。
二、法价值视阈下对知识产权质押制度的反思
知识产权质押融资的核心是知识产权质
押，关涉权利质权制度。我国现有立法，1986年颁布的《民法通则》未规定权利质权，至1995年施行的《担保法》才规定可以质押的权利{2}，包括依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。2007年10月1日施行的《物权法》进一步扩大且具体列举规定了债务人或者第三人有权处分的权利可以出质，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权也在其中{3}。有关知识产权质押的具体操作规则，主要见诸于《专利权质押合同登记管理办法》、《著作权质押合同登记办法》、《商标专用权质押登记程序》等部门规章。此外，各省市也先后出台一些地方性法规来鼓励知识产权质押融资。例如，2003年北京颁布《关于促进专利权质押和专利项目贷款的暂行办法》，天津市知识产权局与农业银行天津市分行签署了《专利权质押担保银证合作框架协议》。2006年北京交通银行专为中小企业知识产权质押融资开展的“展业通”业务启动。其他地区如湖南、广州也纷纷出台相关政策。总而言之，担保法、物权法等为知识产权质押融资提供了法律保障，但是，必须正视的现实是：统一且成熟的知识产权质押融资制度体系还未形成[11]19。
从秩序与正义的法价值视阈检视我国现行知识产权质押制度，存在缺憾：在秩序构建方面，危及交易安全的风险有待防范、阻碍效率的规定有待改进；在正义实现方面，当事人的权利义务有待公平设置、合同自由有待扩大。见表1：
（表略）
表1法价值视阈下我国现行知识产权质押制度的缺憾
具体分析如下：
（一）风险防范机制存在缺陷——危及交易安全
1.知识产权质押面临的风险
#p#分页标题#e#（1）法律风险。因法律制度缺陷带来的风险，集中表现在确权风险与侵权风险。作品著作权、商标专用权和专利本身存在的权利不稳定性、权利人权属与权益的不确定性，容易引起权属争议。例如，专利发明人不一定是权利人；职务发明中，专利权人为单位而非发明创造人等。加之我国现行《专利法》、《商标法》等规定的知识产权确权程序复杂冗长，一两年甚至四五年或者更久{4}，可能增加权利的不确定性。确权风险，决定着知识产权价值质押能否成立；如果出质的知识产权涉及侵权，将面临诉讼、仲裁等纠纷解决与处理程序，出质人可能要承担侵权责任，对质权人而言，债权的质押担保将形同虚设。
（2）市场风险。主要源于知识产权价值风险、处置变现风险两方面。前者包括估值风险、贬值风险。估值风险的影响因素很多，涉及人员、机构、方法、技术、预期收益等，如技术的可替代性难易度、可转让性程度高低、评估人员的主观判断等都可能使评估价值畸高或偏低；因技术更新周期短、市场供需状况变化等，知识产权价值还面临贬值风险。关于质物处置与变现，由于国内现有知识产权交易平台少，公众对知识产权价值认识普遍不一致，知识产权挂拍价格较难合理确定；当债务人不能清偿到期债务，债权人依法行使质权，可能面临出质知识产权无法处置、质权不能实现的风险。
（3）道德风险。出质知识产权的价值在于未来预期的收益。出质人出于自身利益考虑，往往会有偿或无偿转让、许可他人使用其商标专用权、专利权、著作权；债权人一般不了解出质人的包括转让、许可在内的大量日常经营行为。如果债务人失信、隐瞒转让、许可等重要行为的真实事实；又或者是出质人故意或过失地不履行知识产权维持行为，例如不依法缴纳专利年费、不使用注册商标、到期不依法进行权利续展等，专利、商标将失效，凡此种种道德风险，都可能让债权人利益受损。
2.风险防范机制存在漏洞
（1）登记公示方式不周全。第一，现有登记的法律规定有待统一。我国现行《担保法》、《物权法》明确规定知识产权质押须进行登记，但两者的规定不一致。前者规定登记为生效要件，后者规定登记为对抗要件。两相比较，登记对抗主义的立法规定更可取，理由：质押合同是债权行为，一般只需当事人意思表示即可成立成效；而知识产权质权是担保物权，物权的取得应以登记为公示方式，才产生公信效力、产生对抗第三人的效力。《担保法》的有关规定，应予修改，应与《物权法》的规定相统一。第二，登记的公示公信效力有待强化。现行知识产权质押登记机关，包括国家知识产权局、国家工商总局商标局、国家版权局等尚未实现登记联网，如果出质人的工商登记已发生变化，但没有及时到国家知识产权局或者商标局进行相应的权利人变更，个别企业乘机通过不正当手段办理企业注册登记等手续，势必影响质权人的权利。再有，知识产权出质后，如何公示？现行法律、法规没有明确规定；对于知识产权权利上存在的他项权利限制信息，相关行政部门并不会主动向公众披露，公众很难简便、快捷地查询知识产权权属状态。登记的公示公信效力亟待强化。
（2）风险防范机制不完善。现有知识产权质押制度虽建立了风险防范机制，但不完善。《物权法》第227条规定“知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外”。此条看似明确，实则模糊。实践中，若出质人未经质权人同意，转让知识产权，行为效力如何呢？是绝对无效？还是经质权人追认有效？抑或是有效，但质权人可对受让人主张质权？又或者是有效，但质权人只能向出质人要求损害赔偿？法律有必要进一步明确。现有立法关于专利权、著作权中的财产权、可以转让的商标专用权等的质押具体操作规则，主要是部门规章或地方性管理办法，大都仅为程序性规定，至于如何进保护知识产权质押的规定则鲜有。实体内容不周详，交易安全难以得到有效保障。
（二）现有法律规定不详尽——影响制度效率
1.知识产权质押制度本身不完善
（1）标的范围过窄不利于发挥知识产权的价值。《物权法》与《担保法》限定可质押的知识产权仅为商标专用权、专利权、著作权中的财产权，范围过窄、种类太少。实际上，植物新品种权、邻接权中的知识产权、企业的品牌、依法可转让的知识产权许可使用权、计算机软件和集成电路布图设计权，均为可转让的财产权，可用于质押。
（2）法律规范过于笼统不利于发挥制度效用。现行质押法律制度规定较为粗略和原则化，实践中缺乏具体的操作性，相关的知识产权质押法律法规须健全完善。现有《物权法》的规定未能从根本上突破《担保法》原有的局限性，对知识产权质押的规定仍然较为概括和笼统，对于知识产权质押的效力内容、知识产权质押的公示、担保权益的实现、知识产权设定质押后使用费的提存机关等问题，并没有做出回答。为促进知识产权质押融资实践，应尽快制定和出台《物权法》实施细则，增强法律规范的可操作性。
2.相关的配套制度不完备
（1）欠缺科学规范的知识产权评估体系。价值评估是知识产权质押的关键环节。估值风险危及知识产权质押安全；欠缺科学规范的知识产权评估体系，严重影响知识产权质押制度的效用。目前，主要问题有：一是缺少统一规范的知识产权质押评估准则；二是评估专业人才、权威机构匮乏且资格准入与退出、法律责任等机制空白；三是实践中，因利益驱动，评估市场混乱，存在恶意垄断、不正当竞争等行为。
（2）没有统一的知识产权登记公示系统。登记公示方式不周全，首先影响交易安全。统一的知识产权登记公示系统缺失，阻碍交易的便捷与效率。依据现有的三个知识产权部门规章{5}，知识产权质押设定由几个不同的登记机关负责，各个登记机关所发布的登记程序、内容期限、费用各不相同。若出质人以两项以上的知识产权共同出质，其登记机关显然复杂，既加重质权设立的成本，又降低质权设立的效率。在电子政务发达的信息社会，亟待研究与建构知识产权信息查询、共享与公示的系统，以提升交易效率。
（3）质权处置与实现制度不健全。与不动产抵押相比，知识产权的流动性相对较弱，质押物处置比较困难。目前，国内公众知识产权意识仍较为薄弱，知识产权转让市场不大，评估和转让程序复杂严格，质权人为此须耗费较多的人力、物力和财力，处置成本高、质权实现难，都是影响知识产权质押制度效用的因素。相关的配套制度，如提存制度、清偿制度等的具体规定付之阙如，也制约着知识产权质押制度的有效运用。
（三）债权人法律地位优越——违反法律公平
任何一项合理的法律制度设计，必须兼顾当事人各方的利益，以体现公平。《著作权法》、《专利法》、《商标法》等知识产权法律制度侧重保护著作权人、专利权人、注册商标专有权人的利益；而《物权法》、《担保法》侧重于保护债权人的利益。知识产权法律与担保物权法律之间存在的不同的保护侧重对象，使知识产权质押面临来自上述法律各自保护利益的冲突。由于知识产权法并没有关于知识产权质押的规定，而是规定在《物权法》与《担保法》，由于后两部法律立法宗旨在于对债权人（质权人）的保护，因而，债权人（质权人）与债务人（出质人）相比，前者法律地位优越，对后者明显不尽公平。知识产权质押制度应公平对待双方当事人、且合理地分配当事人的权利义务，以防止利益失衡。
（四）不应有的法律限制——阻碍交易自由
法律的目的并不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。（“the end of law is not to abolish or restrain，but to preserve and enlarge freedom[8]122”）我国现行《担保法》、《物权法》等对于知识产权质押的一些重大限制，不仅不能促进交易，反而阻碍交易自由。突出表现在：不允许重复质押，即同一知识产权不可以设置多个质押。《物权法》、《担保法》规定，知识产权中的财产权出质后，出质人未经允许，不得擅自转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。这表明：立法明确禁止知识产权重复质押。结果是：一项颇有价值的知识产权，可能无法借此获得多个渠道的融资。原则上，一项基于双方当事人自愿达成的交易即为公正的交易，国家不应对之再作出干预，以促进而不是阻碍交易的自由。
三、法价值视阈下知识产权质押制度的重构完善
从秩序与正义的法价值视阈，检视并反思我国现行知识产权质押制度的立法缺憾与不足，因应存在的问题，应予重构完善。思路：遵循秩序与正义的法价值，完善现行立法。具体方案：秩序的构建，要完善风险防范机制以保障交易安全、完备相关的配套制度以促进法律效率；正义的实现方面，合理规定当事人的权利义务以维护法律公平、取消不合理的法律限制以鼓励当事人的交易自由。同时，平衡协调安全与自由，公平与效率的关系。见图1。
（图略）
图1法价值视阈下完善知识产权质押制度的思路
（一）健全风险防范机制以保障交易安全
1.确立知识产权变动的登记公示模式
知识产权的变动，包括知识产权的发生、变更及消灭。目前，世界各国包括我国，知识产权制度重在对知识产权静态归属，即知识产权权利归属于谁所有的规制。市场经济中，知识产权交易频繁发生，交易安全问题相伴随；静的安全制度不足以适应经济发展的需要，知识产权变动的公示成为必要。在知识产权质押中，以知识产权出质设定担保，涉及知识产权的变动。我国现有《物权法》规定“质权自出质人向质权人移转质物的占有时设定”，“质权自登记之日设定”，“质押合同自合同成立之日生效，但法律另有规定或者当事人另有约定的，依其规定或者约定。”即，把质押合同生效与质权的生效区分开来，质押合同自合同成立之日生效，质权自出质人向质权人移转质物的占有或登记之日设定。纠正了《担保法》中将质押合同生效要件等同于质权生效要件的不合理规定，值得肯定。
但是，与知识产权质押密切相关的知识产权的有偿取得、许可转让等知识产权变动，现有的《著作权法》、《专利法》、《商标法》等，并无明确规定。知识产权权利人发生变更时，得为登记；未经登记，不产生对抗第三人的效力{6}。如果出质人到期不能清偿债务，质权人意欲通过许可、转让等方式实现债权，则对于知识产权质权受让人、被许可人等善意第三人而言，他们代表的是交易的秩序，对他们的保护，就是对交易安全的保护；确立知识产权变动登记公示模式十分必要。将来修改《著作权法》、《专利法》、《商标法》等法律时，应予补充完善。明确规定：知识产权的许可、转让，包括著作权、专利权和商标权等许可与转让，与知识产权质押一样，采取登记对抗主义的知识产权变动公示模式。
2.健全风险防范机制
（1）完善出质期间的风险控制制度。包括：构建全国性的知识产权动态数据库，质权人得以对出质知识产权的变动行使监督权；在出质的知识产权价值可能降低时，质权人有权要求增加担保；若出质人予以拒绝，该行为构成违约，应承担违约责任；同时，质权人有权拍卖、变卖质物，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款优先清偿或者提存，保障质权人实现债权。
（2）构建多方参与的风险防范机制。基本的思路：充分发挥政府、风投公司、保险公司、担保机构、评估机构等多方主体的作用，建构综合型风险保障模式。把保险公司、担保机构、第三方权威评估机构等都纳入到知识产权质押风险保障体系，形成以担保机构提供再担保、权威机构评估、保险公司承保理赔的综合型模式。政府，主要是通过财政扶持设立知识产权质押保证基金来加强对出质人的担保。风投公司、风险基金等投资参与知识产权交易市场，促进知识产权价值的变现与实现，以保障债权安全。#p#分页标题#e#
（二）立法扩大标的范围且完备相关配套制度以增进法律效率
知识产权兼具财产性和可转让性的属性，适于设质。但由于法律法规对知识产权转让的特殊限制，事实上并非所有的知识产权都可作为质押的标的。各国法律对知识产权的转让，基于自身的经济发展需要，都有一定的限制，我国也如此。《担保法》、《物权法》明确规定著作权、专利权、商标权可质押，其他知识产权则未予具体说明。为提高制度效率，应予明确且完善评估登记等相关配套制度。
1.明确且扩大知识产权质权的标的范围
知识产权有广义和狭义之分。广义泛指著作权及其邻接权、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、地理标志权、植物新品种权、集成电路布图设计权等权利；狭义专指著作权（邻接权）、专利权、商标权。狭义的知识产权已为我国《物权法》规定为知识产权质权标的。随着经济发展，应予扩大。值得一提的是，并非知识产权都可设质，如防御商标的商标权、地理标志权等就不宜设质{7}。至于商号权、域名权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权等可以设质。
商号是企业独有文化和经营服务理念的反映，转让企业，商号一同转让，商号权具有财产内容，可以设质。网络域名具有融资价值在我国已有司法判例，注册域名可以转让{8}，适于设质。商业秘密首先被国际商会（ICC）于上世纪60年代视为知识产权，90年代为《知识产权协定》（Trips）确认保护 [12]50-51，我国《反不正当竞争法》明确其财产属性并进行保护。《国际植物新品种保护公约》（我国1999年加入）确认了育种者对其育成品种享有排他独占权，我国的《植物新品种保护条例》及其实施细则也已确认。集成电路布图设计权具有经济价值，且为世界知识产权组织《关于集成电路的知识产权条约》及我国《集成电路布图设计保护条例》所保护。
以上知识产权在其他大陆法系国家的立法中，已被确定为质权的标的。如《德国商标法》第8条第2款及《日本商法典》第24条第1款是有关商号权转让、出质的规定；《法国知识产权法典》第L623-14条规定了植物新品种权的质押；《日本集成电路布图设计法》第16、17、18条等规定了集成电路布图设计权的质押问题[13]264。有鉴于此，结合我国的实际情况，建议将我国现行《物权法》第227条（七项）的规定，由“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”修改为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。
2.完善评估与登记等配套制度
（1）建立科学规范的知识产权价值评估体系。一是建立权威评估机构。韩国的做法是，设立“技术财务支持集团”（是KIBO、KIST、KIS TI、KTTC、KIPA、KDB和ETRI的统称）负责专利技术等知识产权价值评估。美、日两国通过设立专责担保资产评估公司进行。例如，美国的高登兄弟集团（Cordon Brothers Group），不仅于美国本土，且与日本开发银行合作，建立了高登兄弟日本公司（Gordon Brother＆Japan Co.，Ltd.），为担保的知识产权提供评估服务。美、日、韩三国的做法可资参考。我国佛山市南海区组建的“知识产权质押融资专家数据库”，可为出质人和银行合意确定评估小组提供方便，值得推广。诚然，须明确评估人员法律责任，以保障当事人的合法权益。二是制定科学的知识产权评估规范。2009年，中国资产评估协会制定了《专利技术资产评估指导意见》，对于不同类型的知识产权，应制定出具体的评估规则，于此基础上，形成统一的知识产权价值评估准则。
（2）建立一个统一的知识产权权质押登记公示系统。当今社会电子信息发达，可考虑采取电子登记方式，登记内容可供潜在质权人及公众查询。美国{9}和加拿大{10}两国，均建立了统一且有效的登记制度。旨在解决：由何机构登记以及如何登记，担保权益公示的内容有哪些，如何确定优先权，以及担保权益所覆盖的具体资产有哪些等问题。其做法是：以成文法的形式建立包括商标权在内的知识产权担保权益登记系统，支持在线搜索。其适用范围：包括所有转让、授权（grant）或者应用授权的权益，无论这些权益的取得是基于让与还是许可。适用规则：系统严格按照登记优先（即登记在先者享有优先权）规则确定其优先权，即，登记的让与优先于未登记的让与。登记是知识产权质押的重要问题之一，完善的登记制度，有利于知识产权质押的广泛应用，前述两国有益实践可资借鉴。
（三）取消不合理的法律限制以鼓励交易自由
当事人通过平等协商，达成合意，正当合理行使交易自由，最大限度发挥知识产权价值，创造财富，法律应予鼓励和支持。我国现行《物权法》禁止重复质押不利于保护和扩大当事人的交易自由，应予以改进。
肯认重复质押合理性与主要理由：其一，知识产权质押不以移转占有标的物为必要，出质人不存在将知识产权移交质权人实际占有。知识产权出质人与质权人只要达成合意并办理了登记，质权便设定。因此，出质人完全可以将其知识产权在评估的价值范围内出质给两个以上的人。例如，甲有专利权评估价为600万元，按质押率30％计算，质押金额为180万元。则甲将其作为质押标的向乙银行贷款100万元后，在质押期间由于资金问题，再次向丙银行质押担保贷款80万元。合乎常理，无不可。其二，知识产权可以重复利用，知识产权人可将知识产权全部、部分转让或者授权他人使用。若承认部分财产权可质押，则知识产权的重复质押也就理所应当。“同一专利权设有多个质权，应以先后顺序受偿。[14]26”由此可知，知识产权上的多个质权之实现，应按其成立的先后顺序受偿。
（四）合理规定出质人和质权人的权利义务以维护法律公平
我国现有法律对出质人处分权的限制，体现了对质权人利益的一种偏向，于出质人而言，不公平。从理论上分析，知识产权出质后，出质人并未丧失对知识产权的处分权，相应地，其转让权应得到法律的许可。《物权法》第80条2款、《担保法》第78条第2款的规定明显限制了出质人的权利，其目的不是为了促进财产的流转而是为了清偿债务，带有功利主义色彩，应按照私法平等的精神修改这种不平等的规定，公平地对待知识产权质押法律关系中的双方当事人，合理规定出质人和质权人的权利义务。见表2：
（表略）
表2出质人与质权人的权利义务
（五）平衡协调安全与自由，公平与效率的关系
1.平衡协调安全与自由
安全和自由都是为了实现对合法权益的保护。知识产权质押制度中，安全是在秩序的基础上，保障债权的安全与实现；自由则是追求正义的实现，保护和尊重当事人的意志。如何在同一法律制度中，做到既保障交易安全，又不因侧重债权安全而不合理限制当事人交易自由，如何平衡、协调呢？保障债权人安全是担保法律制度的首要考虑因素，合同自由是债法的契约精神。两者在知识产权质押制度融合，应根据具体的情形，作出妥帖的考量。结合我国目前大量的知识产权交换价值远远未予发挥的现实，在健全和完备风险防范机制的同时，更应当鼓励当事人进行交易的意志和意愿，尽可能保护和扩大交易自由，只要不违反法律强制性规定和公序良俗，应为准许，尽量减少限制。
2.平衡协调公平与效率
公平与效率皆为合理地分配合法权益。公平要求合理分配权利义务；效率旨在实现资源的最优配置。知识产权质押制度中，公平是为实现法律正义的价值，应合理设置出质人与质权人的权利义务；效率则是既要建构秩序，又要最大可能地发挥法律制度的作用。如何既合理规定当事人的权利义务又增进法律制度的效率呢？就我国现行的知识产权质押制度的设计来看，出于保障债权的安全，债权人（质权人）的法律地位明显优于债务人（出质人），相应地，对出质人的权利有较多的限制。我国正在进行知识产权质押融资试点工作，且希望能进一步普及；因应出质人被置于弱势法律地位的现况，务必改进。应通过立法，明确规定出质人有权转让或许可他人使用其出质的知识产权、有权对质权人进行抗辩、有权请求质权人排除侵害和有权请求撤销质押登记等，以期在公平的前提下，实现知识产权质押制度效率最大化。
三、结语
秩序与正义是法的价值，从法价值视阈检视法律制度并进行反思，旨在弥合和健全法律制度的缺憾，以发挥法律制度的效用，促进法律效率。知识产权质押制度是因应经济发展的法律制度，为了更好地推广和应用知识产权质押融资、实现知识产权的应有价值，现行制度存在的缺失应予充实和完善。秩序的构建，应建立健全保障交易安全的风险防范机制，完备相关的配套制度以促进法律效率；正义的实现，应公平合理地规定当事人的权利义务，废除不合理的法律限制以鼓励交易自由。同时，安全与自由，公平与效率的关系应予平衡协调。
【作者简介】
丘志乔，广东工业大学政法学院。
【注释】
{1}从2006年开始，截至2011年12月，国家知识产权局在全国28个地区开展了知识产权质押融资试点工作，建成20个知识产权投融资服务平台。2012年，我国的专利、商标、版权全年分别实现质押融资金额#p#分页标题#e#141亿元、214.6亿元、27.51亿元。参见崔静思：《我国知识产权质押融资规模进一步扩大》，知识产权报，2013-03-29。
{2}见《中华人民共和国担保法》第75条，可以质押的权利有：1.汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；2.依法可以转让的股份、股票；3.依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；4.依法可以质押的其他权利。
{3}见《中华人民共和国物权法》第223条，债务人或者第三人有权处分的权利可以出质：1.汇票、支票、本票；；2.债券、存款单；3.仓单、提单；4.可以转让的基金份额、股权；5.可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6.应收账款；7.法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
{4}例如《专利法》对专利确权程序规定了专利无效程序，至少涉及国家知识产权局专利复审委员会，可能产生两级法院的四次诉讼程序的审查。《商标法》对商标确权程序规定了争议裁定程序和撤销复审程序，前者至少涉及国家工商局商标评审委员会，可能产生两级法院的四次诉讼程序的审查；后者至少涉及商标局、商标评审委员会和两级法院的四次诉讼程序的审查。
{5}即《专利权质押合同登记管理办法》、《著作权质押合同登记办法》、《商标专用权质押登记程序》。
{6}例如，在知识产权担保制度发源地美国，《美国统一商法典》（Uniform Commercial Code，简称UCC）第九编明确区分知识产权担保设立与对抗第三人的效力，知识产权担保采取登记对抗主义。即知识产权担保的设立仅仅是在协议的当事人之间产生可执行力，而要对第三人产生效力，知识产权担保还必须登记，以公示担保权的存在，否则不能对抗其他的债权人或担保权人。See Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code，Uniform Commercial Code Article 9：Report（1992），§9-203（b）、9-308 comment2.
{7}防御商标旨在防止他人非法抢注商标；地理标志权，是表明产品来源地的标志。两者都不具有直接的财产性，不适于设质。
{8}《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》第14条规定：“申请转让已注册的域名，出让人应当向域名注册服务机构提交盖有申请单位公章或者经公证的域名转让申请表。经域名注册服务机构核准后，该域名由域名注册服务机构予以变更运行。
{9}See Permanent Editorial Board for the Uniform Commercial Code，Uniform Commercial Code Article9：Report（1992）.
{10}参见《加拿大魁北克民法》第2663、2696、2941条，转引自谢在全，动产担保制度之最近发展（上），中国民商法网.2013-05-20。
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