【摘要】对知识产权人拒绝交易的反垄断规制一直是保护竞争的反垄断法与激励创新的知识产权法相交领域的一个重要课题，而规制的重点在于界定知识产权人拒绝交易是否合法的审查标准。通过纵向分析美欧各自的判例沿革，对两者的做法和立场进行对比，找出了二者的保护消费者利益和社会公共福利的共性，同时对美欧的不同立场进行了比较并探讨原因。最后，分析我国对美欧知识产权人拒绝交易反垄断规制的借鉴。
       【关键词】知识产权；拒绝交易；反垄断

    
        知识产权的排他性以及契约自由原则，赋予了知识产权人拒绝交易的一般权利。但在规模效应、锁入效应、网络效应等知识经济特有的运行模式下，与一般拒绝交易行为比，知识产权人拒绝交易更可能产生限制、排除市场竞争的效果。[1]因此，探讨界定知识产权人拒绝交易是否合法的审查标准，是对知识产权人拒绝交易进行反垄断规制的重点。

一、美国对知识产权人拒绝交易的反垄断规制

 美国最高法院早在1908年就确定了知识产权人没有许可义务的一般规则。[2]《美国法典》专利法部分第271条（d）款以及司法部和联邦贸易委员会颁布的报告[3]中也指出，知识产权法和反垄断法都没有对知识产权人施以强制许可的一般义务。但美国法院也承认，在极其特殊的例外情况下，知识产权人拒绝交易会有排除、消除竞争的可能，将受到反垄断法的规制。

 目前，美国对知识产权人拒绝交易进行反垄断审查的方法有：主观意图标准、杠杆垄断理论、必要基础设施理论。

（一）主观意图标准

 主观意图标准来源于Aspen Skiing案[4]，指出如果经营者拒绝交易的意图是为了产生或者维持垄断地位，就会受到反垄断法的规制。

对于该标准的适用，美国法院在Kodak案[5]和CUS案[6]中做出了两种相反解释。在Kodak案中，法院指出，知识产权的排他性并不保护经营者意图将垄断延伸到知识产权之外的行为。在CUS案中，法院却判决指出，知识产权的排他性赋予了所有权人交易自由的权利，即使可能排除竞争，但只要不涉及非法销售、对专利局的欺诈、虚假诉讼，且行为效果未超过知识产权允许的法定范围，主观意图便不受反垄断审查。

Kodak案和CUS案在美国引起激烈争议，CUS案的支持者认为，Kodak案所采用的主观意图标准并不具备实际操作意义，很难确定关于主观意图的举证责任。同时，考虑主观意图与反垄断法注重行为客观经济效果的理念相矛盾。而Kodak案的支持者指出，CUS案法院未界定知识产权所赋予的法定范围，法院在对知识产权法注重的个体利益及反垄断法注重的公共利益的平衡中，过于强调知识产权人行为自由。此外，联邦贸易委员会报告[7]显示，反垄断法应着重分析行为效果，但对主观意图的分析能够更好地帮助预测行为后果。此后，美国法院将主观意图标准纳入到对必要基础设施理论的分析中，将二者综合运用。

（二）杠杆垄断理论

杠杆垄断理论最早出现在Griffith案[8]判决中，但这一时期讨论的杠杆垄断指企业将在一个市场上的垄断力量传导到另一市场，从而获得两个市场的垄断利润。后经芝加哥学派的发展，现在的杠杆垄断理论已突破原有内涵，多指企业利用自己在一个市场上的市场力量影响衍生市场，达到垄断或试图垄断衍生市场的目的，重在强调企业市场力量的延伸，包括扩大产量、增加销售、提高生产率等。

（三）必要基础设施理论

1．美国必要基础设施理论的出现及发展

必要基础设施理论由联邦最高法院在TerminalRailroad Association案[9]中确立，一开始只应用于公路、桥梁等有形设施的拒绝交易案件，之后扩大适用到知识产权案件中。

在适用必要基础设施理论时，第七巡回法院在MCI案[10]中首次总结了四个要件：（1）经营者拥有必要基础设施；（2）竞争者重新建立该设施不可行；（3）经营者拒绝交易；（4）提供该设施是可行的。

必要基础设施是指对相关市场竞争不可或缺的某种设施，即当一种设施的缺乏将成为市场进入的障碍并存在排除竞争的危险时，就构成必要基础设施。关于第二个要件，Alaska案[11]法院指出，仅仅证明获取设施不方便或会遭受经济损失并不足够，还须证明获取替代方法也不可行。从目前判例看来，推翻不可行最直接的证据是存在历史交易。拒绝交易的方式可以是明示或者默示。对于第四个要件，需要经营者证明提供设施存在技术障碍，或能提出其他正当理由。

2．美国最高法院对必要基础设施理论的态度

尽管在1951年Lorain Journal案[12]和1973年的Otter Tail Power案[13]中，美国最高法院均适用了必要基础设施理论，但到了2004年的Verizon Communication Inc.案[14]，最高法院判决指出，强制许可存在四个危险：首先，根据传统竞争法原则，经营者没有帮助竞争对手的义务；其次，强制许可不是法院的职能；第三，可能为共谋行为提供便利；第四，会侵犯契约自由。最高法院“认为在本案也没有必要认可或否定它”，留待由今后的司法实践解决，但从其目前态度看，必要基础设施理论的适用将受限。

二、欧盟对知识产权人拒绝交易的反垄断规制

（一）欧盟对知识产权人拒绝交易进行反垄断规制的成文法依据

《欧共体条约》第82条是欧盟对知识产权人拒绝交易进行反垄断规制的成文法依据。当知识产权人具有市场支配地位时，其拒绝交易行为便可能受到规制。与美国消极态度相反，最早源于美国的“必要基础设施理论”是欧盟施加强制交易义务的主要手段。

（二）欧盟的必要基础设施理论

 1．欧盟必要基础设施理论的出现及发展

欧洲法院审理的Commercial Solvents案[15]是关于知识产权人拒绝许可的第一案，欧洲法院在确认了被告市场支配地位后指出，如果拒绝交易的标的对其他企业在下游市场进行竞争必不可少，则构成对《欧共体条约》第82条的违反。

此后的Magill案[16]被认为是欧盟必要基础设施理论适用的标志性案件。欧洲法院在判决中指出，当满足以下条件时，拒绝交易知识产权会受到规制：（1）阻碍了存在消费者需求的新产品进入市场；（2）不存在合理理由；（3）排除了“二级市场”上的竞争。

在Oscar Bronner案[17]中，法官细化了必要基础设施的审查规则,指出只有在不存在替代设施，并且重新开发客观不可能或者是严重不经济时，才能适用必要基础设施理论。

在IMS案[18]中，欧洲法院确立了更为详细的审查标准，认定适用必要基础设施理论需满足下列条件：（1）设施对“新产品”的产生必不可少；（2）拒绝交易阻碍了存在潜在消费需求的“新产品”的产生；（3）排除了所有竞争；（4）不存在正当理由。首先，在界定“新产品”时，并不要求已出现新产品，只要是经营者尚未提供、存在潜在消费者的产品便构成“新产品”；类似“拒绝交易”也不要求有实际拒绝行为，“推定拒绝交易”便足够。其次，之前欧盟主要着眼于经营者能否将一个市场中合法获得的支配地位传导到下游市场，必要基础设施理论的适用需要存在两个市场。但根据IMS案，只要上游阶段的产品对下游阶段的产品供应必不可少，即使同一生产过程的两个阶段也会被认定为两个市场。可见，欧盟将美国的杠杆垄断理论纳入到了必要基础设施理论的分析中。最后，关于正当理由法院未作太多解释。从目前看，根据欧盟对《欧共体条约》第82条的适用文件，知识产权人仅为了收回投资成本并获利而以激励创新为由拒绝交易，无法得到支持，但经营者可对许可收费以获取回报。

2．Microsoft 案对必要基础设施理论的发展

在Microsoft案[19]中，欧盟委员会运用了Magill案确立的标准分析。不同的是，欧盟委员会不再要求拒绝交易会排除所有竞争，存在排除有效竞争的可能性便可。Microsoft案的另一发展在于对“新产品”的解释。解决知识产权法和反垄断法矛盾的关键，是在鼓励创新的同时避免因过度保护而阻碍了“新产品”的出现。根据Magill案标准，Microsoft案并未产生新产品，但初审法院在对消费者利益进行分析的基础上对新产品进行了认定，修正了自IMS案起确立的规则。

从Magill案到Microsoft案，欧盟的立场越来越开放。在平衡知识产权与自由竞争时，法院尤其关注市场竞争对消费者福利的促进，在以消费者福利为导向的框架中进行反垄断审查。这种变化的本质一定程度上是在实现促进消费者福利和社会总体利益时所遵循的进路改变。

Microsoft案的判决引来了质疑，人们认为不应忽视其对创新的负面影响。但欧盟似乎更加坚定了立场，根据此后发布的《适用欧共体条约第82条实施优先权的指南》，当满足下列情况时，拒绝交易行为将受到规制：（1）涉及在下游市场进行竞争的必要设施；（2）可能限制下游市场中有效竞争；（3）可能损害消费者福利。这些赋予了欧盟法院更为灵活的自由裁量权，而最终的衡量标准是消费者福利。

三、美欧对知识产权人拒绝交易反垄断规制立场的对比

以上美欧经验表明，作为一般规则，反垄断法并不限制知识产权的自由行使，当且仅当拒绝交易具有排除有效竞争的效果时，反垄断法才干涉。在审查方法上，美欧都将知识产权人拒绝交易的行为放在市场地位框架下考察，但实际应用时有很大差别。

（一）美国对知识产权人拒绝交易反垄断规制的立场

美国对知识产权人进行反垄断规制时非常谨慎，尽管美国强调反托拉斯法的立法宗旨是提高社会整体福利，但芝加哥学派强调的效率导向影响深远。得益于自由竞争与知识产权政策的美国坚信，提高社会整体福利最有效的方式是激励创新，而知识产权制度从一诞生就服务于激励创新的目的，所以美国极为强调保护知识产权。同时，美国推崇私有财产权和契约自由，而强制交易是对二者的违背。

（二）欧盟对知识产权人拒绝交易反垄断规制的立场

与美国相比，欧盟竞争法担负着实现统一市场的社会政治目标，对欧盟立法导向有着深远影响，这一影响直接作用于欧洲法院如何将有关货物贸易自由的条款应用于知识产权许可。并且，欧盟竞争法在短时间内取得的成功还取决于其严格执行。此外，由于欧盟政体的特殊性，竞争法由隶属于欧盟委员会的欧洲竞争总司在欧盟境内统一适用，且欧盟不存在统一的知识产权保护机构，因而欧盟统一的竞争执法机构能更倾向于且更有力地保护竞争。这些都导致了欧盟对知识产权人拒绝交易的干涉比美国更为频繁与强硬。

四、我国对美欧知识产权人拒绝交易反垄断规制的借鉴

对于美欧的经验，我国可在把握政策导向的前提下进行借鉴

（一）对杠杆垄断理论的借鉴

根据我国《反垄断法》第3条和第17条，在对知识产权人拒绝交易进行反垄断审查时，首先要确定相关市场及知识产权人在相关市场的力量；在认定了市场支配地位后，法院还需分析拒绝交易行为是否具有正当理由。

在有关市场支配地位的认定上，由于知识产权或其产品常常作为进入下游市场的条件存在，拒绝交易的行为后果不但涉及知识产权产品所在市场，更多还涉及其下游市场，因此反垄断执法机构在认定市场支配地位时，需引入杠杆垄断理论，考察经营者在上游市场的拒绝交易行为与在下游市场的市场力量间的关系。由于知识产权人拒绝交易多发于技术领域，在规模效应下市场界定的因素相当复杂，因此在采用杠杆垄断理论时，我国应借鉴欧盟做法，不事先对是否存在两个独立市场做出规定，而是通过个案具体分析。

（二）对必要基础设施理论的借鉴

国家工商总局颁布的《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规定》(以下简称《规定》）采用了“必需设施理论”。类似于美国法MCI案确立的必要基础设施理论，分析如下：

首先，同美欧一致，我国对“必需设施”的解释主要在对重建必需设施或研发替代设施的现实性及经济可能性的考量。在适用时，还要考察竞争者重建必需设施或研发替代设施的努力，防止“搭便车”行为，以减少对创新的打击。

其次，引入了“正当理由”抗辩。根据《规定》第8条，是否允许具有市场支配地位的企业拒绝交易将考虑：（1）是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；（2）对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。根据第1款可见我国借鉴了美国做法，也将主观意图的认定纳入了对正当商业理由的分析中，可见我国《反垄断法》以及《规定》第8条第1项在正当理由中考察经营者的主观意图，与美国类似；而第2项对于社会公共利益的考量又类似欧盟对消费者利益和社会整体福利的关注。

再次，美欧必要基础设施理论的运用十分重视对行为效果的分析，但目前我国《规定》没有出现任何的衡量行为效果的标准。反垄断法自诞生起就不断强调保护的是竞争，而非竞争者，《规定》中有关“交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度”的规定似乎暗示，对知识产权人拒绝交易行为的规制，来源于知识产权人对其他竞争者的排除，这在一定程度上违反了反垄断法立法理念。因此，我国应从立法和司法上明确有关拒绝交易的标准，重点考察拒绝交易可能带来的排除竞争的效果，以及是否对消费者福利造成了损害。

【作者简介】
彭景，单位为对外经济贸易大学。陈萍萍，单位为对外经济贸易大学。

【注释】
[1]参见吕明瑜：《美欧知识产权人拒绝交易反垄断规制的判例法实践与启示》，载《南都学坛》2009年5月。
[2]See Continental Paper Bag v. Eastern Paper Ba，210 U.S. 405 (1908).
[3]See The U.S. Department Of Justice and The Federal Trade Commission, Antirust Enforcementand Intellectual Property Rights PromotingInnovation and Competition, Apr.2007.
[4]See Aspen Skiing v. Aspen Highlands Skiing, 472 US 585 (1985).
[5]See Image Technical Services, Inc. v. Eastman Kodak Co. 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).
[6]See In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).
[7]See The U.S. Department Of Justice and The Federal Trade Commission, Antirust Enforcement and Intellectual Property Rights Promoting Innovation and Competition,Apr.2007.
[8]See United Statev.Griffith,334U.S.100(1948).
[9]See United States v. Terminal Railroad Association of St. Louis, 224 U.S. 383, 32 S. Ct. 507.
[10]See MCI Commc'ns Corp. v. AT&T, 708 F.2d 1081 (7th Cir. 1983).
[11]See Alaska Airlines v. United Airlines948 F.2d 536 (9th, Cir. 1991).
[12]See Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S. 143, 146-49 (1951).
[13]See Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973).
[14]See Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004).
[15]See Commercial Solvents v. European Commission 【1974】 1 C.M.L.R. 309.
[16]See Case T- 69, 70, 76-89, RTE, ITP, BBC v. Commission 【1991】 E.C.R. II- 485.
[17]See Case C-797, Oscar Bronner v. Mediaprint, 【1998】 E.C.R. I-7791.
[18]See Case C-41801 IMS Health 【2004】 4 C.M.L.R. 28.
[19]See Case T-20104 Microsoft v Commission 【2007】5 CMLR 11.