一、著作权维权商业化及其挑战
       所谓著作权维权商业化主要表现，即权利人向社会征集代理商，代理商在一定区域内进行市场调查，测定侵权规模，评估可能获取的赔偿金后，向权利人支付保证金，买断区域内的维权权利，代理商再以权利人名义进行规模化侵权公证，委托律师与侵权者和解或提起诉讼，所获赔偿由权利人、代理商和律师各得13。此行为从以下几方面对著作权的司法保护提出了挑战。
       首先，人们对著作权权利行使的正当性产生了疑问，有权利被异化，背离著作权法宗旨之虞。商业化维权中，权利人不仅脱下了铠甲，而且四处叫卖，经贩卖的铠甲，已经沦为经营的对象，异化为谋取利润的长矛。权利人如此行使权力已失去了正当性，背离了著作权法保护作者著作权，鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业发展的立法宗旨，任何有关著作权乃至知识产权的特殊性及维权艰难的说辞，在这种异化面前都是苍白无力的。
       其次，案件审理成为商业利益链条的一环，导致法官价值认同混乱。司法实践中，商业化维权案件的常态是，代理人获取著作权权利人授权后，以权利人名义，对不同侵权人，批量起诉。立案后，因是关联案件，数量大，考虑调解结案率，法院一般争取调解结案，由于各案侵权事实清楚且相同，代理人要求的赔偿额固定，调解工作常常是法院想尽办法，让侵权人同意赔偿，达到代理人预期后，双方达成协议，由侵权人向代理人支付赔偿款，然后代理人撤回起诉。这类案件如此多次运作后，就形成这样一种局面，原告代理人到法院起诉后，法院负责找到被告，要求被告赔偿，达到原告要求的数额后，通知原告代理人领取赔偿款，撤回起诉，法官实际上成为原告代理人追讨赔偿款的帮手。长此以往，审判工作会迷失方向，法官的价值认同也会混乱。
       第三，侵权人对诉讼的正当性心中存疑，有抵触情绪，增加案件审理难度。商业化维权靠规模化赚取利润，必然进行流水作业，先由专人与公证处一起对侵权行为进行批量取证，然后将侵权证据交由专人批量诉讼，这样自然提高了效率，但由于以下种种现象，让侵权人认为这不是正常维权，是牟利行为，自己是受害者，产生抵触情绪。如一般侵权诉讼是权利人发现被侵权，多次与侵权者交涉，要求停止侵权，无效后才进行诉讼，商业化维权则不与侵权人交涉，取证后直接起诉，侵权人收到诉状后，回忆侵权事实，查找进货凭证往往时过境迁，有被人打闷棍之感；更有甚者，个别取证人员进行购买取证时，发现侵权人没有出售侵权图书，为了完成取证任务，就要求侵权人到别处调货，以完成购买取证，起诉后侵权人感到受骗，但有口难辩，情绪激烈。审判实践中，很多侵权人表示不知情才售卖侵权图书，愿意交出侵权图书的来源，甚至可以指认提供侵权图书的商家，但原告代理人往往置之不理，只是要求侵权人就本案进行赔偿，使得侵权人认为原告代理人故意纵容侵权图书泛滥，然后打假谋利，十分反感。笔者办案时就多次碰到这种情况，侵权人承认侵权，愿意赔偿，但原告目的不正当，赔偿款给国家可以，不能给原告，增加了法院工作难度。
       二、著作权维权商业化成因分析
       （一）著作权维权艰难带来的“市场需求”，是商业化维权产生的动因
       首先，缺乏自然法基础，正当性需要灌输。法律走出书本，融入社会，当然可以依靠行政机关的执法和司法机关的司法，但最基本最主要的形式是守法，而法律只有被信仰，才能被遵守，[1]因此深入人心是法律转化为社会生活现实的基础性条件。自然法又是法律深入人心的基础。自然法当然不是完美的，[2]但作为“一种理性的命令”，乃是一种自明之理，它自然而然地融入人们的血液，“构成人们以理性方式洞见现实的基本要素”。[3]如面对自然法“各有其所有，各偿其所负”原则，[4]任何心智健全者都会认为这是理所当然的，都会欣然接受。以传统物权为例，其私有财产属性早在法律诞生之前就已存在，法律的作用仅仅是加以认可和规范而已，其基础就是自然法，即在自然状态下人们约定俗成的行为规范。[5]
       著作权法则不同，作为国家公共政策的制度选择，是根据国家现实发展状况和未来发展的需要，对保护的范围和方式作出制度选择和安排的。[61]也就是说，在自然形态下，作为财产的知识产权原本并不存在，不是以法律形式对人类社会在自然状态下依道德或公义而实际存在的私有权的确认，而是由法律创设的。知识产权法律制度出现后，法律因特定公共政策的需要，依靠国家强制力在这条信息之河流中人为地为划出一块领地归属于著作权人，在一定时空内限制他人涉足，使原本不具有天然稀缺性的信息，变得稀缺起来，具有了财产属性。[7]而著作权法是对信息天然流动性的限制，这正是著作权法的正当性需要灌输，公众有关著作权的法律意识不强，维权艰难的深层原因。
       其次，确定侵权赔偿额是将著作权权利客体从无形变为有形的过程，但无形与有形之间没有对应关系，使得确定赔偿额是一件难以完成的任务。民事损害赔偿的基本原则是财产赔偿，即侵权行为造成的损害，只能以财产方式赔偿，不能用其他任何方式赔偿，[8]这里的财产显然属物质范畴。因此法院在确定侵权赔偿数额时，必须对权利人非物质或无形的财产进行物质的或有形的量化。那么法官认定侵权确定赔偿额，不仅要让无形的权利客体显为有形，还要进行价值量化，实在是一件难以完成的任务。
       再次，著作权自身特点导致维权困难。著作权属传播中产生的权利，作品完成后只有发表、传播了才能获得声誉和收益。但知识产权权利客体的无形性，使得权利客体与其载体往往是分离的，[9]权利人对权利客体不能进行有形控制，无法像物权那样，通过对物的控制来维护自己的权利，作品一旦发表，著作权对于作者而言，犹如断线的风筝，发现被侵权就是件很困难的事情，加之著作权侵权多半笔数多，数额小，从发现侵权、取证到维权要耗费大量精力，致使维权艰难。
       （二）适用法定赔偿偏离了全部赔偿原则，刺激著作权维权向商业化发展
       首先，法院判决中表述判赔因素有八股倾向，脱离全部赔偿原则。审判实践中，各地法院对判赔因素的表述基本相同，均为“本院综合考虑被告主观过错程度、侵权行为性质、侵权时间长短等因素酌定赔偿数额。”[10]至于侵权人过错程度怎样，侵权行为性质如何，侵权时间是长还是短，如何影响权利人实际损失或侵权人违法所得，判决书往往没有分析，看不出这些因素与确定的赔偿额有何联系，显得空洞无物，使人容易觉得判赔数额是法官拍脑袋拍出来的，脱离了全部赔偿原则。
       其次，判赔数额固定，形成维权利益预期，刺激维权向商业化发展。脱离全部赔偿原则，靠拍脑袋确定侵权赔偿额，其后果是各地法院判赔数额不一，同案不同判。遗憾的是，审判实践中少有深入的调查研究，找出问题症结所在从而解决问题，一般是通过纵向比较，即参照以往本院的判赔数额，和横向比较，即参考邻近法院或北京、上海法院的判赔数额，形成所谓判赔行情。侵犯电影作品信息网络传播权的判赔多少，侵犯美术作品或摄影作品复制权的赔偿多少，都有固定数额，代理人和法官都心知肚明，有的法院甚至发文明确规定辖区内法院判赔标准，形成著作权维权的利益预期，客观上成为商业化维权的后盾。代理商评估市场后，敢于缴纳保证金，其底气就在于对当下法院判赔行情胸中有数。
       再次，以权利人收回维权成本为判赔底线，法院判决成为商业化维权稳赚不赔的工具。《著作权法》规定侵权损害赔偿的数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，其合理性和积极意义自不待言，但审判实践中有绝对化倾向，以几项基本的合理开支，如公证费、公证取证的食宿交通费和律师费等，为判赔数额的底线，即使侵权不构成，仍判决由对方当事人负担这些开支，其理由是不能让权利人维权亏本。这种倾向没有对权利人维权开支作具体分析，分析其是否“合理”，一概判决由侵权人负担，在特殊情况下这会使判决有失公允，成为保证权利人维权稳赚不赔的工具。笔者曾审理一起著作权侵权案件，一残疾下岗女工系低保户，为补贴家用摆地摊卖书，遭遇商业化维权，经公证处侵权取证后由律师代理诉至法院，该女工的侵权能力和负担能力显然十分有限，与动辄成百上千的维权开支相较悬殊。权利人维权时对此应尽注意义务，有所评估，因为仅维权的公证费和律师费开支就抵得上该下岗女工一年的收入，更不用说超出权利人的实际损失和侵权人违法所得了，如果这时法院还判决侵权人负担全部合理开支，就会偏离全部赔偿原则，判决就会沦为保障商业化维权稳赚不赔的工具。
       三、著作权维权商业化的应对措施
       （一）直接适用法定赔偿
       法定赔偿是全部赔偿原则的补充，还是一项独立的法律制度，学界存在不同认识。[11]但《著作权法》第49条及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，适用法定赔偿的前提是权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定。其补充性十分明显，学界主流观点也认为，“只有无法计算实际损失时，才能按照侵权人违法所得计算赔偿额。而当侵权人违法所得也无法确定时。才能适用法定赔偿金。无论是权利人还是法院，都不能打乱顺序自行选择计算赔偿额的方法。”[12]
       笔者统计了一下北京法院网知识产权文书，发现上网的判决基本都适用法定赔偿确定赔偿数额；上海市法院2004年、2005年审结的知识产权侵权纠纷案件，及上海市高级人民法院知识产权庭2008年上半年审结的43件含有损失赔偿的判决，也基本上都适用法定赔偿确定侵权损害数额，[13]说明实践中法律为法定赔偿设置的前提条件形同虚设。究其原因，有理论方面的，即受著作权权利客体无形性的影响，权利人损失和侵权人违法所得无法进行价值量化，法律设置的两个前提条件难以完成；也有实践方面的，如果试图计算权利人损失或侵权人违法所得，难免与上级法院产生分歧而被改判，如适用法定赔偿因未经严密计算，被改判的可能性比较小。[14]因此，法定赔偿的前提条件，在理论和实践上都有障碍，事实上已流于形式，与其如此，不如尊重著作权权利客体无形性这一最突出特征，正视其给确定权利人损失和侵权人违法所得带来的困难，明确法院可以直接适用法定赔偿。
       （二）以作品许可使用费或稿酬为基数，计算权利人实际损失
       适用法定赔偿确定赔偿额究竟应考虑那些因素，各地法院进行了大量探索，归纳起来主要有，作品的类型、知名度、市场价值及独创性程度，权利人的知名度，许可使用费，侵权人的主观过错，侵权情节、时间、范围及后果等，有的还规定应区分复制人、批发商和零售商侵权性质和后果的不同，确定赔偿数额，[15]不可谓不细致周全。但是，如前所述，在审判实践中这些因素与判决确定的赔偿额往往是两张皮，结合不起来；判决确定的赔偿数额与权利人损失及侵权人获利也是两张皮，没有联系。
       可见确定赔偿数额的关键是寻找既能客观反映权利人损失，又便于操作，作为判赔基数或标准，笔者认为作品的许可使用费或稿酬是理想选项。确定判赔标准首先要弄清权利人损失的到底是什么，唯有如此，才能准确“填平”权利人的损失。根据民法理论，财产损害不是指财物物理形态的变化和灭失，而是指财产价值量的改变，因此只有以价值的损失作为财产损害的形态，才能准确地加以计算，并且予以准确地赔偿。[16]
       关于价值来源，经济学有三种理论，即劳动价值论、生产费用价值论和效用价值论。作品创作是个性化很强的创造性劳动，不能够复制，也不可预知，作者可能呕心沥血，一无所得，也可能灵光一现，妙手偶得，投入和产出没有必然联系，不可能经竞争形成社会必要劳动时间，劳动价值论和生产费用价值论显然不能用于计算著作权价值。斯密在讨论劳动价格时，关于“不同困难程度和精巧程度”劳动的论述，能够启发我们思考著作权价值问题。劳动虽是一切商品交换价值的真实程度，但一切商品的价值，通常不是按劳动估定的，它们的不同困难程度和精巧程度，必须也加以考虑，但是困难程度和精巧程度的准确尺度不容易找到。在交换不同劳动的不同生产物时，不是按任何准确尺度来作调整，而是通过市场上议价来作大体上两不相亏的调整。[17]可见，斯密估定“不同困难程度和精巧程度”劳动的尺度是市场议价，这与效用价值论，即商品价值大小由其被社会认可的程度或满足他人需求的程度决定，而不论投入了多少劳动，耗费了多少物资资料相暗合。[18]因此，对于作品创作这种个性化劳动，进行价值量化的有效尺度是市场议价，即满足他人需求的程度。这里的市场议价是动态的，因时、因地、因双方约定不同而不同，能够准确反映损害行为发生时，权利人损失的价值量，符合我国《侵权责任法》第19条关于计算财产损失的基本方法的规定。[19]
       著作权市场议价的形式主要有许可使用费及稿酬两种，这两种形式基本能够涵盖商业性维权的多发场合。审判实践中，商业化维权集中于几类容易发生大规模侵权的作品，如文字作品容易被网络上各类文库复制侵权或被盗版，摄影作品或美术作品容易被规模较大、具有一定公共服务职能单位作商业性使用（如银行卡上印制摄影作品作为装饰）或被用于广告宣传（多数以摄影作品为背景制作发布广告），电影作品容易被网吧、互联网和电视台侵权播放。对于商业性质使用的，一般应以许可使用费为标准计算权利人损失，非商业性使用的，如复制摄影作品用于制作发布公益广告，则应以稿酬为标准。
       以许可使用费或稿酬标准计算权利人损失操作性强，法院比较主动，可以排除商业化维权的干扰。审判实践中，笔者审理一网吧侵犯电影作品信息网络传播权案件时，要求原告代理人提交其取得争议影片授权的费用，原告代理人知道判赔标准高于其取得授权的费用，为牟取高额赔偿，以商业秘密为由，拒不提供，要求法院酌定赔偿额。如果明确以许可使用费或稿酬为判赔标准，本案中法院就可以自己调查走访，查清当时、当地同类影片的许可使用费，确定赔偿额，免受原告当事人的干扰，打乱商业化维权的利益预期。因此，在处理知识产权损害赔偿是最常见的办法就是以被侵害权利的使用费作为赔偿金进行赔偿，这是最简洁、最易操作，也是最公平、合理的赔偿方法，[20]著作权侵权案件尤应如此。
       （三）根据被告侵权能力，裁量许可费的倍数
       具体到著作权侵权赔偿额的确定，法官应遵循的原则就是全部赔偿原则，即“填平”原告的损失，能够对权利人损失和侵权人获利产生影响的因素有很多，但笔者发现决定性因素是侵权人的侵权能力，如经营规模、营销能力、市场占有率等。法官以此为根据决定许可使用费的倍数，确定赔偿额，既可以客观反映权利人损失，又不失可操作性，容易被社会接受。如白秀娥诉国家邮政局著作权侵权案，[21]被告国家邮政局经营规模巨大，使用原告白秀娥的剪纸图案，印制发行邮票数以百万计，白秀娥的损失或国家邮政局的就获利不是简单的4685元作品使用费可以涵盖的，二审判决的24万元损失显然考虑了国家邮政局的侵权能力，只可惜该判决没有根据许可使用费的倍数确定赔偿额，看不出24万元赔偿额与白秀娥的损失或国家邮政局获利的联系，显然还是拍脑袋拍出来的。
       将判赔因素集中于侵权人的侵权能力，必然面临种种质疑，尤其是对侵权人主观过错如何考量。[22]行为人主观上有过错，只是一般侵权行为的构成要件之一，现行法律规定没有将过错作为确定赔偿数额的考量因素，民法理论也认为“民事责任以对被损害的民事权利给予经济补偿使其恢复原状为目的，损害赔偿范围并不取决于行为人的主观过错程度，而取决于其行为所造成的客观后果，即财产损失。”[23]因此对过错严重的加重判罚，看似公平合理，实际不够客观，背离了全部赔偿的原则，超出了法官自由裁量的界限。有人可能会担心，不考虑侵权人过错程度，是否会增加维权难度，使侵权人受益，放纵侵权，笔者认为这种担心没有必要，如果每次侵权的判赔数严格按照权利人损失或侵权人获利来确定，侵权人是难以获利的，何况侵权人要负担权利人维权的合理费用，如果侵权人的侵权情节（包括主观恶性）严重到一定程度，能够以追究行政责任或刑事责任的手段对侵权人进行惩罚。

【作者简介】
何震，单位为湖北省武汉市中级人民法院。杨元新，单位为湖北省武汉市中级人民法院。

【注释】
[1]张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第265页。#p#分页标题#e#
[2]正如梅因指出的，“‘自然法’把‘过去’与‘现在’混淆起来了”，自然状态“除了偶然在幻想黄金时代的诗歌总能发现外，的确也绝少为古人们所注意到。自然法从实际效果讲，是属于现代的产物，和现存制度交织在一起的东西，是一个有资格的观察家可以从现存制度中区分出来的东西。”参见［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第42页。
[3]［美］乔治·萨拜因：《政治学说史》（第四版）（下），邓正来译，世纪出版集团、上海人民出版社2010年版，第103页。
[4]格老秀斯提出的自然法两条根本原则，参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1990年版，第99页。
[5]洛克在讨论财产问题时指出，“虽然泉水的流水是人人有份的，但是谁能怀疑盛在水壶里的水是只是属于汲水人的呢？他的劳动把它从自然手里取了出来，从而把它拨归私用，而当它还在自然手里时，它是共有的，是同等地属于所有的人的。”参见［英］洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。
[6]吴汉东：“关于知识产权本质的多维度解读”，载《中国法学》2006年第5期。
[7]法律是对可支配稀缺资源归属的规定。可支配稀缺资源包括不可交换和可交换两类，法律必须区分，因此必须分别命名：前者即人身和准人身，后者即财产。参见李锡鹤：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第156页。
[8]王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第328页。
[9]王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2009年版，第9页。
[10]参见北京法院网公布的著作权侵权损害赔偿判决书。另参见上海市高级人民法院知识产权审判庭：“知识产权侵权损害法定赔偿方法适用情况的调查分析”，载钱锋主编：《中国知识产权审判研究》，人民法院出版社2009年版。
[11]参见曾玉珊：“知识产权侵权损害的法定赔偿”，载《学术研究》2006年第12期；田娟、宋庆文：“知识产权侵权损害的法定赔偿制度”，载《广西社会科学》2004年第8期；周晖国：“知识产权法定赔偿的司法适用”，载《学术论坛》第97期。
[12]同注[9]，第283页。
[13]参见上海市高级人民法院民三庭：“上海法院确定侵犯知识产权赔偿数额的司法实践”，载《人民司法》2006年第1期；上海市高级人民法院知识产权庭：“知识产权侵权损害法定赔偿方法适用情况的调查分析”，载钱锋主编：《中国知识产权审判研究》，人民法院出版社2009年版。
[14]同上注。
[15]参见北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》、广东省高级人民法院《关于审理侵犯音像著作权纠纷案件若干问题的指导意见》、重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》、江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》等。
[16]同注[8]，第337页。
[17]［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力译，商务印书馆1972年版，第27页。
[18]范晓波：“著作权侵权损害赔偿之根据”，载《电子知识产权》2006年第3期。
[19]《中华人民共和国侵权责任法》第19条规定，“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”
[20]蒋志培：“论知识产权侵权损害的赔偿”，载《电子知识产权》1998年第1期。
[21]参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第252号判决。
[22]前述各地法院的探索中基本上都包含了侵权人主观过错的因素，北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第17条明确规定，被告两次侵犯著作权，被追究民事责任的，应当从重确定赔偿数额。学界对此也有探讨，参见纵瑞东：“论著作权法定赔偿制度”，载《法制与社会》2007年第11期；曾玉珊：“论知识产权侵权损害的法定赔偿”，载《学术研究》2006年第12期；石磊：“知识产权审判中的法定赔偿原则”，载《人民司法》2003年第5期；王岩云：“知识产权法定赔偿制度研究”，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》30卷第1期。
[23]王利明主编：《民法——侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第567页。