【摘要】并非所有商标抢注行为都是恶意、非法的。在注册主义商标权制度下，商标法一定程度上是鼓励商标抢注的。为了平衡未注册商标在先使用人与商标注册申请人、商标权人之间的利益关系，我国商标法在禁止抢注行为时，不应过问抢注者是否采取了不正当手段，而应当规定只有在先使用的未注册商标为驰名商标时，才能阻止他人在类似范围内抢注。为了保护既有使用事实和利益，应赋予在先使用者在先使用抗辩权。为了防止混淆，应当强制性对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务。为此，应当删除《中华人民共和国商标法》第31条后半句之规定，并对《中华人民共和国商标法》第13条第1款规定进行补充和完善。
      【关键词】商标法；商标抢注；在先使用；未注册驰名商标；抗辩权

当下，在我国经济生活中，商标抢注现象时有发生，学者们对此大多持批判态度。例如，有的学者认为：“多年来，商标抢注一直成为困扰我国经济和社会生活的难题。商标抢注现象发生的原因有多方面，但深层次的原因则是我国商标法律制度存在缺陷，使得抢注者有机可乘。因此，为了有效遏制商标抢注现象的发生，必须进一步完善我国现行的商标法律制度”。[1]有的学者则明确反对“善意抢注”，认为抢注都是恶意的。[2]有的学者认为，商标抢注属于不当注册行为，会妨碍他人行使合法权益，并且不符合经济转型的大背景。[3]还有学者认为，商标抢注行为是窃取他人财产权利的一种手段，是以合法形式掩盖非法目的的行为，是具有主观恶意的行为。商标抢注在对原权利人造成困扰，给市场公平竞争带来不良影响的同时，也给商标审查机构带来巨大压力。防范并有效制止商标抢注行为成为亟待解决的问题。[4]等等。但是，在这众口一词的批判声中也有例外。例如，曹新明教授以“樊记”商标抢注为例，研究了商标抢注的正当性。他认为，应当以合法性和诚实性为标准判断商标抢注是否存在正当性，在商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法在先权利时，商标抢注没有正当性。[5]纵观上述观点，笔者认为，其核心问题归结为一点，即商标抢注的法律界限究竟应该如何划定？为了回答这个问题，笔者拟对学界主流的批判观点进行反思，并在借鉴日本立法经验的基础之上，对我国商标抢注的法律界限进行重新划定，以期对我国商标法的理论和实践有所裨益。
　　一、商标抢注批判之批判关于商标抢注的含义，理论界存在多种观点。其实，商标抢注有广义和狭义之分。广义的商标抢注是指未经在先权益人许可，将其享有财产权益或者人身权益的标识申请商标注册的行为。狭义的商标抢注则是指未经在先商业标识使用者许可，将其商业标识申请商标注册的行为。由于广义的商标抢注如将他人著作物、享有专利权的实用新型或者外观设计或者姓名抢注为商标，可以分别通过著作权法、专利法或者侵权责任法、民法进行规定，[6]因此在商标法领域谈论商标抢注通常是指狭义的商标抢注而言。狭义商标抢注的标识主要包括他人在先使用的商标（注册商标和未注册商标）、商号、域名。[7]本文所指的商标抢注特指狭义商标抢注中未经在先使用未注册商标使用者同意，将其商标申请注册的行为。
　　从现有文献看，对商标抢注进行的批判主要表现为以下观点：只要抢注就是恶意的或者非法的。笔者认为这种观点至少存在以下重大误识：
　　1．严重误读了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第31条后半句之规定。《商标法》第31条后半句规定：“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。即使不对《商标法》第31条后半句进行任何立法论上的评价，认为只要抢注就是恶意或者非法的观点也不符合文义解释的逻辑。按照《商标法》第31条后半句规定，只有以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标时，抢注行为才违法。据此，从法解释学角度看，至少三种抢注行为合法：一是以正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标，即善意抢注知名商标；二是以正当手段抢注他人已经使用但没有一定影响的商标，即善意抢注未知名商标；三是以不正当手段抢注他人已经使用但没有一定影响的商标，即非善意抢注未知名商标。当然，如果不考虑《商标法》第31条后半句立法上的缺陷，而将其规定的在先使用未注册知名商标理解为仅仅能够阻止类似商品或者服务范围内的注册，则将与其近似的标识在非类似商品或者服务范围内进行抢注也会变得合法。由此可见，不问具体情况，绝对否定商标抢注的观点并不符合《商标法》第31条后半句之规定。
　　2．完全误解了商标权注册制度实行的先申请原则之本质。由于公示效果以及为确保权利使用方面的安全性，商标权注册制度几乎为世界上所有国家的商标法所采纳。而采取商标权注册制度的国家，在商标权的获得上又基本实行先申请原则。按该原则，两个或者两个以上的申请人在相同或者类似的商品或者服务上申请注册相同或者近似商标的，对先申请者给予优先权保护。先申请原则有点类似于物权法中的先占原则，将商标取得作为一种市场行为，谁先占，谁先得。与先占不同的是，先占的物必须是无主物，而抢注为商标的标识存在权益主体，但商标法为了促进产业发展，使商业标识尽其所用，作为公共政策选择，也规定在一定条件下可以进行抢注，而且不论抢注者是否具备主观恶意。可以说，商标权注册制度采取的先申请原则，本质上是鼓励商标抢注的。那种动辄认为商标抢注恶意、非法的观点完全不了解商标权注册制度实行的先申请原则之本质。
　　3．与商标法立法目的不符。商标法之所以鼓励商标注册，保护商标权，最终目的在于促进产业发展。关于这一点，《日本商标法》第1条规定得非常清楚：“本法目的在于通过保护商标，以维护商标使用者业务上的信用，促进产业的发展，保护消费者利益”。《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”但是，如果抽掉其中带有行政管理和意识形态性质的内容，也可看出其立法目的最终仍然在于促进“经济的发展”。为了实现该目的，立法者经过精心的利益考量，采取的措施之一即在商标权的取得方面实行先申请原则，鼓励市场主体抢先注册最有利于自己的商标，尽快在全国范围内获得排他权，并在此基础上安心投入人力、物力、财力打造自己的商标，扩大营业规模及地域范围，从而促进产业的发展。很显然，至少立法者存在这样一种假设，即相比怠于申请商标注册的市场主体，从对产业的贡献度来看，积极抢注商标的市场主体更能促进产业的发展。
　　相反，如果不允许进行任何形式的商标抢注，则意味着任何商业标识的使用者，无论营业规模及地域范围有多大，都可以阻止他人进行商标注册，从而严重妨碍他人申请商标注册和使用的自由，极大阻碍产业的发展，影响消费者利益。
　　当然，诸如抢注商标进行囤积而不使用或者被抢注者营业规模更大、地域范围更广、对产业发挥了更大促进作用的现象也不可避免地存在。因此，商标抢注恶意、非法论者认为先申请原则鼓励商标抢注从而违背商标法的立法目的，这是杞人忧天。这是因为：首先，针对纯粹的商标囤积现象，《商标法》第44条第4款规定了注册商标连续三年不使用撤销制度，从而大大减少了只抢注而不使用的囤积现象。其次，按照《商标法》第13条、第31条后半句的规定，并不是在任何情况下都可以抢注他人在先使用的商标的。如果真的出现了在先使用商标知名度高、对产业发展贡献大的情况，则该在先使用商标完全可以阻止他人在类似商品或者服务范围内抢注；如果达到了驰名程度，则可以阻止他人在所有容易产生联想的商品或者服务范围内进行抢注。
　　4．完全不了解商标权的属地性。商标权和专利权等知识产权一样具有属地性，即按照某国法律获得的商标权，只在该国法域内受保护。按照该原则，我国商标要在其他国家受保护，就必须按照《商标国际注册马德里协定》集中申请国际注册，或者分别在其他国家申请注册。我国历史悠久，驰名商标甚多，因此经常在国外遭抢注。[8]商标抢注批判论者对此常常愤愤不平，对抢注者和抢注国进行严厉批判。此种观点完全与商标权的属地性相违背。按照商标权属地性原则，如果某个商标未在某个国家申请注册，也未在某个国家进行使用，则该国没有任何保护义务，完全可以抢注。我国众多商标在国外被抢注完全是商标权人自己权利意识淡薄、不了解商标权国际保护制度造成的结果，不能归咎于商标抢注本身。
　　综上所述，一概否定商标抢注的观点既未透彻理解商标权注册制度的本质和商标权的属地性，也不符合商标法的立法目的，与《商标法》第31条后半句的规定不符，是不可取的片面观点。笔者认为，在商标法恰当划定了商标抢注的法律界限后，对法律界限外的在先使用商标是完全可以抢注的。
　　二、商标抢注之法律界限——日本的立法经验笔者虽然不赞成全盘否定商标抢注的观点，但并不意味着绝对肯定商标抢注。如前所述，商标法的最终目的在于促进产业发展。为了实现该目的，商标法必须对已经使用并且凝聚了较高程度信用、促进了产业发展的现有标识进行保护，从而划定商标抢注之法律界限。在这方面，日本商标法的做法是值得借鉴的。
　　按照《日本商标法》第4条第1款第10项、第3款规定，在提出商标注册申请日之前，某个商标作为商品或者服务的表示已经被需要者广泛认知，则他人不得在相同或者类似商品或者服务上就相同或者近似商标申请注册或者使用。据此，在先使用的未注册商标具备以下三个要件时，他人不得进行抢注和使用。
　　1．在日本需要者之间被广泛知悉。某个商标通过使用如果已经达到被日本需要者广泛知悉的知名程度，则可以阻止他人在类似范围内抢注。所谓需要者，既包括最终消费者，也包括中间层次的交易者。从地域范围看，日本特许厅的审查基准只要求在某个地域范围内知名即可，无须被日本全国范围内的需要者广泛知悉。但是，从日本东京高等裁判所1983年对具有重大影响的“ＤＣＣ案”[9]的判决看，对地域范围的要求是比较严格的。在该案中，日本大和公司使用的商标“ＤＣＣ”在日本广岛县已达23年之久，并且在该县境内具有相当知名度。上岛咖啡公司未经许可，将“ＤＣＣ”申请为注册商标。大和公司请求宣告上岛咖啡公司的商标注册无效。但是，日本东京高等裁判所认为，考虑到商品流通、广告、媒体宣传状况，先使用的未注册商标，至少在他人提出商标注册申请时，应该在日本全国主要商业圈的同种商品经营者之间达到相当的知悉程度，至少不应当限于一个县内，而应当在超过相邻数县的相当地域范围内，达到至少一半以上的同种商品经营者知悉的程度，才能被认定为知名商标，才能阻止他人在类似范围注册和使用。上岛咖啡公司的商标最终维持了注册的有效性。日本东京高等裁判所实际是要求在先使用的商标应当达到我国所说的驰名商标程度时，才能阻止他人在类似范围内注册和使用。日本东京高等裁判所的此种观点在日本很有市场，较多日本学者都持此种观点。日本著名商标法专家涉谷达纪认为，考虑到日本特许厅的审查能力不强以及很多人不愿意申请商标注册的事实，应当要求阻止他人在类似范围内申请商标注册的在先使用未注册商标在相当广大的地域范围内被需要者知悉，而不应当限定于狭小的地域范围之内。[10]日本另一位著名商标法专家纲野诚先生也持相同见解。[11]此外，日本著名知识产权法专家田村善之先生也认为，如果将《日本商标法》第4条第1款第10项要求的地域范围限定于狭小地域范围内，不仅会对该地域的其他人，而且会对其他地域的其他人的商标使用造成一定影响。[12]
　　从相关公众的范围来看，日本特许厅的审查实务并不要求最终消费者广泛知悉，中间层次的交易者广泛知悉亦可。[13]但是，日本东京高等裁判所要求至少半数以上的需要者知悉，[14]部分学者则要求绝大部分需要者知悉。[15]此外，日本学者还认为，在认定商标的知名性时，还必须考虑该商标所使用的商品和提供的服务本身的性质以及交易的具体状况，不能一刀切。例如，价格昂贵的机械与日本杂货、全国流通的商品与地方特产，由于流通途径、范围、广告宣传方法等不同，需要者也不一样，因此在认定商标知名性时，必须加以区别对待。[16]
　　2．商品和商标具有同一性或者类似性。知名商标能够阻止抢注的范围只限于相同或者类似范围内，即他人只有在相同或者类似商品或者服务上，将与知名商标相同或者近似的商标申请注册时，知名商标才具有阻止他人申请注册和使用的效力。
　　3．商标的知名性必须在抢注者提出商标注册申请日之前获得。《日本商标法》第4条第1款第3项对此作了明确规定。
　　由上可见，在日本，不具备以上要件的商标不能阻止他人在类似商品或者服务范围内抢先注册，更不能阻止他人在非类似范围内抢先注册，除非违反了《日本商标法》第4条第1款第15项的禁止性规定（与他人业务所属商品或者服务产生混淆之虞的商标）。更为重要的是，《日本商标法》第4条第1款第10项在规定不得抢注在先使用知名商标时，并没有明确限定抢注者不得采用不正当手段或者不得有主观恶意。但是，这并不意味着抢注者主观上善意或者采用正当手段时就可以抢注。《日本商标法》第47条在规定可以请求宣告注册商标无效的除斥期间时，通过括号方式规定出于不正当竞争目的抢注他人知名商标的，可以不受5年时间的限制。从法解释学角度看，该条意味着没有不正当竞争目的抢注他人知名商标时，被抢注者请求宣告无效受5年除斥期间限制，5年之后才不得再请求宣告其无效。由此可见，日本商标法对符合上述要件的知名商标采取了较为严格的保护态度，即不问抢注者是否采用了不正当手段，主观上是否具备恶意，只要抢注的商标符合知名性要求，并且标识相同或近似，使用的商品或者服务相同或者类似，他人就不得抢注，否则就是非法的。
　　日本商标法并没有停留在规定知名商标可以阻止他人抢注上。在某个标识达到上述要求的知名度之前，抢注者将相同或者近似标识在类似范围内注册后，往往反过来控告商标先使用者侵害其商标权，试图对其行使差止请求权。例如，在上述“ＤＣＣ案”中，上岛咖啡在获得商标注册后，就反过来控告大和公司侵害其商标权，要求大和公司停止使用“ＤＣＣ”标识。[17]为了保护既有使用事实和利益，防止混淆，《日本商标法》第32条规定，先使用者先使用的商标只要具备有限的知名度，[18]并附加防止混淆的区别性标记时，可以继续在原商品或者服务上使用。先使用者的业务承继者同样拥有这种使用权。这样就很好地平衡了商标抢注者与商标先使用者之间的利益，达到了促进产业发展的目的。
　　三、我国商标抢注法律界限的缺陷及重新划定（一）我国现有商标抢注法律界限的缺陷我国商标法事实上也规定了商标抢注之法律界限，这具体体现在《商标法》第13条第1款和《商标法》第31条后半句的规定上。《商标法》第13条第1款禁止对未注册驰名商标在类似范围内进行抢注和使用。按照该款规定，不管抢注者主观上是善意还是恶意，只要其就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，则不予注册并禁止使用。据此，如果在先使用的未注册商标构成驰名商标，抢注者的商标以及商品和在先使用的未注册驰名商标及其标注的商品相同或者类似，则他人不得抢注。可见，该款规定与《日本商标法》第4条第1款第10项的立法思路是完全相同的，既考虑了商标法促进产业进步的立法目的，也兼顾了他人选择和使用商标的自由以及我国采取商标权注册制度一定程度上鼓励商标抢注的本质。唯一不同的是，《商标法》未能在第13条第1款的基础上赋予未注册商标在先使用者抗辩权，以对抗抢注者抢注成功后反过来控告在先使用者侵害其商标权，这将导致实践中大量的被抢注者陷入侵权状态。应该说，这是《商标法》第13条第1款规定商标抢注之法律界限时存在的重大缺陷之一。
　　《商标法》第13条第1款的缺陷之二是，没有规定在先使用者应当承担的附加区别性标记、防止混淆的义务。这个缺陷与第一个缺陷相关。由于《商标法》第13条第1款没有赋予在先使用者抗辩权，在他人抢注后，在先使用者继续使用行为将构成侵权，也就毫无必要再强加给其附加区别性标记、防止混淆的义务了。
　　《商标法》第31条后半句则禁止违反诚信原则采用不正当手段抢注已经使用并有一定影响的商标。由于该后半句引入了诚信原则，相应的也就降低了对已经使用商标知名度的要求。也就是说，即使已经使用的商标未构成《商标法》第13条第1款规定的驰名商标，而仅仅具备一定影响，[19]但如果抢注者违反诚信原则，采取不正当手段的话，使用者也可以阻止其进行抢注。与《日本商标法》第4条第1款第10项和《商标法》第13条第1款相比较，《商标法》第31条后半句划定的商标抢注之法律界限，至少存在以下重大疏漏：
　　1．仅仅禁止恶意抢注行为。《商标法》第31条后半句明确规定，抢注者只有采用不正当手段抢注在先使用商标时，即具备主观恶意时，[20]行为才是非法的。这样一来，对他人在先使用并且具有一定影响的商标可以进行善意抢注，这使得受保护的在先使用知名商标的范围大为缩小。而按照《日本商标法》第4条第1款第10项和《商标法》第13条第1款的规定，不管抢注者是否采用了不正当竞争手段，主观上是否具备恶意，只要抢注了具备知名要件的在先使用商标，行为就是非法的。相比较而言，《日本商标法》第4条第1款第10项和《商标法》第13条第1款对在先使用的知名商标提供了更加周全的保护，并且大大减轻了商标审查机关的负担。因为在商标注册申请审查阶段，审查机关不必考察申请人是否采用了不正当手段，主观上是否具备恶意，只要集中精力审查在先使用商标的知名度即可。#p#分页标题#e#
　　这里需要说明的是，为什么日本商标法会对在先使用知名商标采取如此严格的保护态度呢？日本学说和判例上主要有三种观点：一是出所混同防止说。持这种观点的学者认为《日本商标法》第4条第1款第10项的目的主要是为了防止商品或者服务的混淆，是对公共利益的保护。[21]二是使用事实保护说。持此种观点的学者认为《日本商标法》第4条第1款第10项的目的主要在于保护既存商标的使用状态，是对私人利益的保护。[22]三是折中说。持此种观点的学者认为《日本商标法》第4条第1款第10项的目的是两者兼而有之，既在于防止商品或者服务出所的混淆，也在于保护既有商标的使用事实。[23]笔者赞同折中说。其理由是：一方面在先使用知名商标如果任由他人抢注，在其知名的地域和人群范围内会引起需要者的混淆；另一方面，在先使用知名商标达到知名状态，说明该商标使用的商品或者服务已经占有了一定的市场份额和足够多的需要者，具有一定规模，对产业发展作出了贡献，对其如不提供保护，任由他人抢注并进一步行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，将使在先使用者所有的投入付之东流，这将违背商标法促进产业发展之目的。
　　2．过分降低了在先使用商标的知名度。从文义解释学角度看，《商标法》第31条后半句规定的在先使用商标的知名度明显低于《商标法》第13条第1款规定的未注册驰名商标的知名度。这一点从我国司法机关的相关判例中可以得到印证。例如，在“北京鸭王案”[24]中北京市高级人民法院就认为，作为商号和商标在先使用的“北京鸭王”虽然仅在北京营业，影响主要及于北京，未达到驰名程度，但也属于具有“一定影响的商标”，有权阻止上海全聚德申请注册“上海鸭王”商标。
　　知名度降低的后果是，只要通过使用获得了一点知名度的商标，就可以阻止他人抢注。这将大大拓宽能够阻止他人抢注的在先使用商标范围，使在先使用未注册商标事实上获得与注册商标一样的专用权。这将从根本上冲击商标权注册制度，并给他人选择和使用商标的自由造成巨大障碍。
　　日本商标法对在先使用商标知名度的要求与《商标法》第13条第1款的规定相同。从日本东京高等裁判所对“DCC案”的判决来看，对可以阻止他人申请商标注册的在先使用知名商标的知名度要求非常之高。按照日本东京高等裁判所的理解，某个商标应该在日本全国主要商业圈的同种商品经营者之间达到相当的知悉程度，至少不应当限于一县之内，而应当在超过相邻数县的相当地域范围内，达到至少一半以上的同种商品经营者知悉的程度，才能被认定为知名商标。显然，《商标法》第13条第1款和日本商标法的司法实践确保了商标权注册制度的机能和他人选择以及使用商标的自由。
　　3．《商标法》第31条后半句没有在规定不得抢注他人已经使用的知名商标的同时，规定在先使用者的抗辩权和附加区别性标识的义务。《商标法》第31条后半句与第13条第1款一样，也没有规定在先使用者的抗辩权，以及在先使用者使用其未注册商标时应当附加区别性标记的义务。由于未规定在先使用者的抗辩权，《商标法》第31条后半句和《商标法》第13条第1款自然也就没有进一步区分能够阻止他人抢注的在先使用商标和作为不侵权抗辩事由的在先使用商标的知名度。这在实践中将造成两个恶果：一是抢注者抢注成功后，立即控告在先使用者侵害其商标专用权，从而使大量未注册商标的在先使用者陷入侵权状态。即使商标法赋予了在先使用者抗辩权，但因法律上没有区别阻止他人抢注的在先使用商标和作为不侵权抗辩事由的在先使用商标的知名度，很容易导致司法机关和行政执法机关认为，在先使用商标只有构成驰名商标，其使用者才能拥有抗辩权。对作为不侵害商标权抗辩事由的在先使用商标知名度要求如此之高，将极大限缩能够拥有抗辩权的在先使用者数量。这极其不利于既有使用状态和利益的保护，不利于交易安全和其他社会关系的稳定。二是导致需要者混淆。由于在先使用者使用的未注册商标与抢注者的注册商标相同，当使用在相同或者类似的商品或者服务上时，很容易导致需要者混淆，从而损害需要者的利益。
　　《日本商标法》则通过第32条与第4条第1款第10项相呼应，明确赋予了在先使用者抗辩权，并同时规定在先使用者应当承担附加区别性标识以防止混淆的义务。更为重要的是，日本司法机关对《日本商标法》第4条第1款第10项规定的知名商标的知名度和第32条规定的知名商标的知名度作了区分，认为作为不侵害商标权抗辩事由的在先使用知名商标所有的知名度，要大大小于作为阻止他人商标注册事由的在先使用知名商标的知名度。[25]这样就很好地平衡了商标权人与在先使用者之间的利益，保护了消费者利益，维护了竞争秩序。
　　4．《商标法》第31条后半句规定不得以不正当手段抢注他人已经使用的未注册商标时，没有商品或者服务类别的限制，也没有规定在先使用知名商标是否可以阻止他人将与其近似的商标申请注册或者使用。[26]而《日本商标法》第4条第1款第10项的既存在商品或者服务类别的限制，也规定与在先使用知名商标近似的商标不得申请注册，按照法律解释原则，申请人当然更不得使用。我国商标法如此规定存在如下两个致命弊端。
　　一是《商标法》第31条后半句会被在先使用知名商标所有人滥用。既然没有限制商品和服务的类别，知名商标在先使用者当然可以进行如下解释：在先使用的未注册知名商标可以阻止他人在所有类别的商品或者服务上申请注册和使用。果真如此的话，在先使用的知名商标就被驰名商标化了。这将严重妨碍他人申请商标注册的自由，对产业发展极为不利。此外，这种规定与《商标法》第13条第1款关于未注册驰名商标仅仅可以阻止类似范围内的商标注册的规定也存在严重矛盾。按照一般理解，未注册知名商标的知名度要低于未注册驰名商标，但按照上述解释，其阻止他人注册的效力却高于未注册驰名商标。《商标法》第31条实际上是将未注册知名商标阻止他人申请商标注册的效力等同于第13条第2款规定的已经在我国注册的驰名商标的阻却效力了。《日本商标法》则对第4条第1款第10项规定的知名商标与第4条第1款第19项规定的著名商标的阻却效力进行了严格区分。按照第4条第1款第10项的规定，知名商标的阻却效力只及于相同或者类似的商品或者服务范围内，只有符合第19项要件的著名商标才具有阻止他人出于不正当目的在所有类别的商品或者服务范围内申请商标注册的效力。
　　尽管上述担忧由于国家商标局在《商标审理标准二》第四部分事实上将在先使用知名商标的阻却效力限制在相同或者类似商品或者服务范围内而减少，但由于商标审理标准属于商标局内部的办事规章，法律效力层级低，对知名商标在先使用人很难起到拘束作用。退一步说，即使在商标申请注册阶段在先使用人达不到阻止他人在所有类别商品或者服务上注册其在先使用商标的目的，在商标使用阶段却完全可能控告非类似范围内的使用者侵权。
　　二是《商标法》第31条后半句会被抢注者滥用。《商标法》第31条后半句既没有对商品和服务类别作出限制，也没有规定在先使用知名商标是否可以阻止与其近似商标的注册和使用。抢注者就此抢注和使用与在先使用知名商标近似的商标，在先使用者提出商标异议或者请求撤销其注册商标或者控告其侵害在先权益时，抢注者就可以堂而皇之地以在先使用者没有使用近似商标为由进行抗辩。这一点在我国表现得尤为明显。在为社会广泛关注的“索爱案”、[27]“伟哥案”、[28]“陆虎案”[29]等案件中，一个共同点就是抢注者以日本索尼公司、美国辉瑞公司、英国路华公司分别未实际使用“索爱”（原告对应商标为索尼爱立信）、“伟哥”（原告对应商品名为viagra，中文名为万爱可）、“陆虎”（原告对应商标为land　RovEr）为由进行抗辩，终审法院都支持了抢注者的抗辩。但是，如果我国商标法能够像《日本商标法》第4条第1款第10项一样，明确将在先使用知名商标的阻却效力扩大至与其近似的商标，则法院的精力应该主要放在考察以下三个Rover”是否近似；（2）“索尼爱立信”、“Viagra”、“land　Rover”是否属于符合要求的知名标识；（3）日本索尼公司、美国辉瑞公司、英国路华公司是否分别在我国境内实际使用了“索尼爱立信”、“Viagra”、“land　Rover”标识，而不是“索爱”、“伟哥”、“陆虎”标识。
　　遗憾的是，由于我国商标法立法上的问题，加上法院在审理时拘泥于当事人的法律理由，[30]因此最后只能囿于原告未实际使用近似商标并得出大可值得商榷的判决结论。
　　有学者虽然认为法院判决或者商标评审委员会的裁决存在问题，却提出“商标的被动使用”（即社会公众对商标的使用）也是商标权人对“商标的使用”的观点。[31]这种观点虽然意在保护知名商标在先使用者的利益，却不符合商标法的立法目的。商标法之所以鼓励商标注册，或者保护商标在先使用者的利益，最终目的在于促进产业的发展。如果将被动使用也视为商标使用，则商标权人可以放心地躺在商标上睡大觉，这根本上无益于产业的发展，因此并不值得提倡。[32]
　　我国商标法划定的现有商标抢注法律界限存在的上述种种缺陷，已经无法适应商标注册和使用的现实需要，非常不利于市场竞争，阻碍了产业发展，因而亟须重新划定。
　　（二）我国商标抢注法律界限之重新划定考虑到我国商标法现有商标抢注法律界限的种种缺陷，在借鉴日本商标法及其司法实践经验的基础上，结合我国具体国情，笔者认为，我国商标抢注法律界限应当进行如下重新划定。
　　1．删除《商标法》第31条后半句规定。如前所述，由于第31条后半句引入了主观恶意因素，相应的降低了在先使用商标的知名度要求，因此大大拓宽了能够阻止他人申请商标注册的在先使用商标范围，这将使在先使用的未注册商标事实上获得与注册商标一样的效力，从而极大地冲击了商标权注册制度的功能，妨碍他人选择和使用商标的自由，并且导致未注册商标使用者和商标抢注者的滥用，在具体案件中呈现出处理结果极不公平的现象，可谓有百害而无一利。考虑到《商标法》第13条第1款基本上实现了在先使用未注册驰名商标的保护，实现了与《日本商标法》第4条第1款第10项相同的立法目的，因此《商标法》第31条后半句应当删除。
　　2．在保留《商标法》第13条第1款的基础上，借鉴《日本商标法》第32条的立法经验，赋予未注册商标在先使用者抗辩权，同时规定其应当负担附加区别性标记防止混淆的义务，从而平衡商标抢注者与未注册商标在先使用者之间的利益关系。
　　需要指出的是，最高人民法院已经意识到了《商标法》第13条第1款未赋予在先未注册驰名商标使用者抗辩权的缺陷，通过司法解释的方式对其进行了补充和完善，赋予了未注册驰名商标使用者抗辩权。这体现在2009年最高人民法院发布的《审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第6条规定当中。按照该条规定，原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、模仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。该条虽然表面上规定的是在先未注册驰名商标使用者对其在先未注册商标驰名事实应当负担的举证责任，实质上却间接赋予了在先未注册驰名商标使用者抗辩权。不过这条司法解释仍然存在以下两个问题。
　　问题之一是，该条规定属于司法解释，尚未上升为法律，在适用效力上不免大打折扣。从实践看，我国工商行政管理机关和海关就基本上不认同最高人民法院的司法解释，在处理相关案件时根本不承认任何形式的在先使用抗辩，往往责令同一标识的在先使用人无条件地为注册商标权人让路，在先使用人自该商标被注册后应该立即停止使用该商标，否则就构成商标侵权。例如，某企业在20世纪70年代即在香港注册了“辉达”商标，指定使用商品为电线电缆，80年代进入祖国大陆后仍然在该商品上使用该商标，但一直未在祖国大陆申请注册。1989年该商标被他人在祖国大陆注册成功。1996年该商标注册权人以商标侵权为由将香港公司投诉至广东省深圳市某工商行政管理局。该局即以商标侵权为由，责令香港公司停止使用“辉达”商标并对其处以罚款。香港公司搜集了很多在先使用的证据，主张在先使用抗辩，但执法人员根本不予采纳。[33]
　　问题之二是，该条规定仅仅赋予了未注册驰名商标使用者的抗辩权，而没有赋予通过使用获得了一定知名度但尚未达到驰名程度的未注册商标使用者的抗辩权。未注册驰名商标毕竟属于少数，实践中大量存在的则是具有一定影响力但尚未达到驰名程度的在先使用未注册商标。如果不赋予后者的抗辩权，则会仅仅因为其使用者未及时申请注册或者申请注册没有成功而陷入侵害抢注者注册商标权的状态，对这些使用者来说显然是不公平的，并且会引发诸多社会问题。因此，赋予通过使用获得了一定知名度但尚未达到驰名程度的未注册商标使用者的抗辩权是法律的理性回归。具体立法可以借鉴《日本商标法》第32条，作出如下规定：在他人商标注册申请日之前，没有不正当竞争目的，在我国境内，在与注册商标指定使用的商品相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，如果已经具备一定影响，有权继续在该商品上使用该商标；承继该使用者业务的人也享有相同的权利。
　　关于在先使用者附加区别性标记防止混淆的义务，《日本商标法》第32条第2款规定，商标权人或者专有使用权人，可以请求按照第1款拥有使用商标权利的人（即抗辩权人）附加防止业务所属商品或者服务与自己业务所属商品或者服务混淆的适当标记。《日本商标法》第32条第2款并没有强制性规定在先使用者附加区别性标记的义务，而是让商标权人或者其专有使用权人根据具体情况决定是否请求其附加适当区别性标记。日本商标法如此规定的理由主要是，未注册商标使用者积极、主动混淆性地使用商标的情况并不特别严重，因此无须强制性对其课以附加适当区别性标记的义务。而我国的情况则不同，随意“搭便车”进行不正当竞争的现象极为严重。为了防止在先使用者混淆性地使用商标，有必要强制性规定其附加适当区别性标记的义务。从日本学者的解读看，所谓适当区别性标记是指足以区别在先使用者与注册商标权人商品或者服务的标记，如“某某制造”、“某某的产品和本公司没有任何关系”等。[34]由此可见，虽然强制性地对在先使用者课以附加适当区别性标记的义务，但该义务履行起来十分简单，并不会加重其负担。
　　四、结语商标抢注并非一无是处，它除了符合商标权注册制度的精神、表明抢注者具有高度的知识产权意识之外，还可以间接提高被抢注者的权利意识，并且符合商标法推动产业发展的最终目的。一味指责商标抢注恶意、非法的观点是不可取的，试图将所有商标抢注行为消灭既不可取，也不可能。为了促进产业发展，平衡在先商标使用者与商标注册申请人之间的利益，既确保在先商标使用者的既有利益，又维护商标注册申请人的自由，吸纳国外商标法的有益经验，力争在合法抢注与非法抢注之间划定一个合理界限，才是我们应该持有的态度。

【作者简介】
李扬，中南财经政法大学教授。

【注释】
[1]郑向东：《论商标抢注的制度成因及商标法律制度的完善》，《经济师》2007年第3期。
[2]参见张鹏辉：《论驰名商标被国外恶意抢注的问题及对策》，《法制与社会》2010年第9期（下）。
[3]参见曹柯：《商标抢注及其规制程序》，《人民司法》2011年第5期。
[4]参见刘燕：《商标抢注行为浅析及防范》，《政法论坛》2010年第5期。
[5]参见曹新民：《商标抢注之正当性研究》，《法治研究》2011年第9期。
[6][7]参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，《法律科学》2006年第5期。
[8]参见杨黎明：《“小肥羊”商标抢注纠纷案的启示》，《中国市场》2010年第17期。
[9][14][16]参见［日］小野昌延主编：《商標法》（上）（新版），青森書院2006年版，第245页，第245页，第245－246页。
[10][15]参见［日］渋谷達紀：《商標法の理論》，东京大学出版会1973年版，第273页，第277页。
[11]参见［日］網野誠：《商標》，有斐阁2002年版，第351页。
[12][17]参见［日］田村善之：《知的財産法》（第5版），有斐阁2010年版，第151－152页，第152页。
[13]参见日本特許庁編：《商標審査基準》（改訂第7版），日本発明協会2000年版，第25页。
[18]作为商标权限制事由的先使用知名商标（《日本商标法》第32条规定），按照日本法院和学者的理解，其知名性要比作为阻止他人抢注的知名商标知名性低。在日本山形县楯冈地区（现在的山形县村山市），因交通不便，一家销售自酿清酒的公司仅与该地方7家企业保持交易关系。法院认为，其使用的“白鹰”商标在该地区被需要者广知，因此判决认定了其享有先使用抗辩权。参见［日］田村善之：《知的財産法》（第5版），有斐阁2010年版，第152页。
[19]按照我国《商标审理标准二》第四部分第3条的规定，已经使用并有一定影响的商标是指在我国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标。认定商标是否有一定影响，应当就个案情况综合考虑下列各项因素，但不以该商标必须满足下列全部因素为前提：（1）相关公众对该商标的知晓情况；（2）该商标使用的持续时间和地理范围；（3）该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围；（4）其他使该商标产生一定影响的因素。上述参考因素可由下列证据材料加以证明：（1）该商标所使用的商品服务的合同、发票、提货单、银行进账单、进出口凭据等；（2）该商标所使用的商品服务的销售区域范围、销售渠道、方式的相关资料；（3）涉及该商标的广播、电影、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体广告、媒体评论及其他宣传活动资料；（4）该商标所使用的商品服务参加展览会、博览会的相关资料；（5）该商标的最早创用时间和持续使用情况等相关资料；（6）该商标的获奖情况；（7）其他可以证明该商标有一定影响的资料。瑐瑠按照我国《商标审理标准二》第四部分第4条的解释，恶意包括：（1）系争商标申请人与在先使用人曾有贸易往来或者合作关系；（2）系争商标申请人与在先使用人共处相同地域或者双方的商品服务有相同的销售渠道和地域范围；（3）系争商标申请人与在先使用人曾发生过其他纠纷，可知晓在先使用人商标；（4）系争商标申请人与在先使用人曾有内部人员往来关系；（5）系争商标申请人注册后具有以牟取不当利益为目的，利用在先使用人有一定影响商标的声誉和影响力进行误导宣传，胁迫在先使用人与其进行贸易合作，向在先使用人或者他人索要高额转让费、许可使用费或者侵权赔偿金等行为；（6）他人商标具有较强独创性；（7）其他可以认定为恶意的情形。#p#分页标题#e#
[20]参见［日］田中铁二郎：《商標法要論》，厳松堂1911年版，第43页；［日］安達祥三：《商標法》，日本评论社1931年版，第374页。
[21]参见［日］渋谷達紀：《商標法の理論》，东京大学出版会1973年版，第269页；
[22]［日］兼子一、染野義信：《工業所有権法》（改正版），日本评论社1969年版，第439页。
[23]参见［日］三宅发士郎：《日本商標法》，厳松堂1931年版，第142页。
[24]参见北京市高级人民法院（2008）高行终字第19号行政判决书，http：bjgy．chinacourt．orgpublicpapｅrviｅw．pｈp？iｄ＝28579，2012－02－15。
[25]参见［日］田村善之：《知的財産法》（第5版），有斐阁2010年版，第152页；［日］豊崎光卫：《工業所有権法》，有斐阁1975年版，第419页。
[26]我国《商标审理标准二》第四部分对《中华人民共和国商标法》第31条后半句不得抢注的审理标准虽然有商品和服务类别的限制，但其法律效力层级低，不能给商标注册申请人提供明确的行为预期，对法院的判决也难以发挥规范作用。
[27]参见国家商标局商标评审委员会商评字（2007）第11295号裁定书，http：www．saic．gov．cnspw，2012－02－15；北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书，http：blog．sina．com．cnsblog＿62fa69390100fx0z．html，2012－02－15。
[28]参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1684号民事判决书，http：www．law－lib．comcpwscpws＿view．asp？id＝200401169686，2012－02－15；最高人民法院（2009）民申字第312号民事裁定书，http：blog．sina．com．cnsblog＿62fa69390100fy4r．ht－ml，2012－02－15。
[29]参见国家商标局商标评审委员会商评字（2010）第17256号裁定书，http：www．saic．gov．cnspw，2012－02－15；北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1043号行政判决书，http：bjgy．chinacourt．orgpublicpaprvi．php？id＝606875，2012－02－15。
[30]参见李琛：《对“商标俗称”恶意注册案的程序法思考》，《知识产权》2010年第5期。
[31]参见邓宏光：《为商标被动使用正名》，《知识产权》2011年第7期。
[32]参见李扬：《注册商标连续三年不使用撤销制度中“商标使用”的含义》，《法学》2010年第10期。
[33]参见周家贵：《商标侵权原理与实务》，法律出版社2010年版，第142页。
[34]参见［日］田村善之：《商標法概説》（第2版），弘文堂2000年版，第86页。