摘要：计算机软件产业的飞速发展使得采涉及出版商、经销商和最终用户三方当事人及两份合同的交易方式成为惯例。出版商采用包括拆封许可等一系列被称为最终用户许可协议的格式合同来维持其计算机利益。美国《统一计算机信息交易法》首创大众市场许可的概念，对以上三方当事人及关系进行规范，限制事后条款的效力，以平衡各方的利益，为建立信息时代的合同法规则进行了富有成效的努力。虽然目前美国《统一计算机信息交易法》在美国遇到一些困难，但仍值得我国研究和借鉴。

关键词：大众市场许可美国《统一计算机信息交易法》事后条款

在个人电子计算机市场大众化普及之前，大部分软件开发者还只是单独与一些大型公司顾客进行交易，为其定制其所特定要求的软件，并以双方所签署的书面合同为依据来主张各自的权利义务。随着大众市场交易的蓬勃发展所派生出来的非为某主体特制的一般软件，使得这种与客户面对面的逐个谈判、签订合同的方法变得不再具有现实性。为了充分实现其基于将软件许可给用户使用所获得的利益，软件开发者遂采取了包括拆封许可（shrink-wrap license）【1】等一系列被称为最终用户许可协议（End User License Agreement，简称EULA）的格式合同来维持其在大众市场交易条件下软件移转至用户手中之后的对于软件的控制权。在这种交易环境下，软件许可方在制定许可协议条款方面占有绝对优势。但是随着个人计算机的大众化普及，软件交易的大众市场化也已变得不可避免。正因为如此，最终用户许可协议在美国经历了从被否认到渐渐被接受的一个过程，美国法院通过判例最终认可了在附有限制条件的情况下的最终用户许可协议的效力。因此，美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act，简称UCITA）在第102条（43）项中特别创设了大众市场许可(mass market license )这一概念，为规范包括拆封许可在内的大众市场软件交易作出了极大贡献。基于软件销售的全球性，关于软件的授权与许可问题已成为世界范围内软件交易各方关注的焦点。而在UCITA从1990年初开始起草到1999年通过到2002年修订完成的十来年间，【2】软件交易已经发生了翻天覆地的变化，而美国至今仅有马里兰州和维吉尼亚州采用UCITA，而爱荷华州、北卡罗莱纳州、佛蒙特州及西弗吉尼亚州专门还制定了法律来抵制UCITA。【3】虽然在长期面对对UCITA的抵制情况下，美国全国统一州法委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，简称NCCUSL）不得不在其2003年召开的年会中宣布暂停其推进各州采用UCITA的活动，但其表态仍会继续支持UCITA。【4】虽然至今对UCITA的价值仍存在不同观点，但是我们认为，作为美国法律统一运动的创新性成果，UCITA的起草者认识到了软件交易与传统货物交易的区别，并创造性地提出了大众市场许可与非大众市场许可的区分，对用成文法调整计算机信息交易的作出了重要贡献。

一、美国《统一计算机信息交易法》中的大众市场许可

大众市场许可的提出与拆封许可的出现密不可分。计算机软件出版商最初使用拆封许可时，一方面是为了维护自己版权利益，另一方面利用拆封许可这种格式合同以降低成本。拆封许可的使用基本达到了其期待的效果，从而在业内普遍使用，至今已成为了软件行业的行业惯例。美国是世界上软件业最发达的国家，拆封许可发源于美国，对其的研究也是走在世界的前列。从Vault Corp. v. Quaid Software, Ltd【5】案到ProCD，Inc. v. Zeidenberg【6】案一路走来，美国对拆封许可的态度呈现出由否认其效力到规制其使用的一个趋势。

Vault Corp. v. Quaid Software, Ltd.一案是美国第一起直接针对拆封合同的案件。Vault公司销售一种带有反拷贝功能的软件，并且该软件附带一个包含禁止购买者对软件进行反编译（decompilation）的标准格式的拆封合同，Quaid公司则研发了一种可以破解Vault公司的反拷贝功能的程序，因此，Vault公司起诉Quaid公司，认为其行为违反了根据路易斯安那州法所订立的拆封合同条款。路易斯安那州地方法院认为该拆封许可是一种附合合同，且在交易完成之后才出现，该法院进一步判定该拆封许可即使根据路易斯安那州《软件许可实施法》（Software License Enforcement Act）是有效的且是可执行的，但是由于与美国联邦版权法的规定相抵触而无效。【7】Vault公司其后上诉至美国联邦第5巡回上诉法院，该院维持了地方法院的判决。【8】而在其后几个关于拆封许可的美国案例中，判案法院均未赋予拆封合同以法律效力。【9】

但在ProCD，Inc. v. Zeidenberg一案(以下简称ProCD案)中，美国联邦第7巡回上诉法院的判决改变了美国法院对拆封许可效力的态度。在本案中，原告ProCD公司将3000多份电话名址汇集成数据库，制作并出售此数据库的光盘版，名为SelectPhone。在销售中，ProCD公司对不同用户实行价格上的区别对待，个人版的光盘价格低廉，而商务版的光盘价格则非常之高。ProCD公司采用了拆封许可，限制个人版用户不能将软件用于商业用途。被告马修泽登博格（Matthew Zeidenberg）1994年在威斯康星州麦迪逊市从零售商那里购买了个人版的SelectPhone软件，但他违反了该拆封许可的规定，成立了名为SilkenMountain的网络服务公司，并在网上以低于ProCD公司售价的价格销售SelectPhone数据库中所包含的信息。ProCD公司以被告违反合同约定将个人版软件用于商业活动为由向威斯康辛州地方法院提起诉讼，要求被告停止侵权。而被告则以原告制订的所谓的拆封合同无法律效力为由进行抗辩。法院用美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code ，简称UCC）中调整货物买卖的规则来审理此案，认为无论是根据UCC第2编第207条的规定，【10】将承诺后才发出的附加书面条款视为补充合同之建议，【11】还是根据UCC第2编第209条的规定，【12】将拆封许可视作变更已成立的合同之建议，【13】其都必须得到泽登博格的明确同意才能构成合同的有效部分。由于泽登博格持续使用该软件的行为不足以被视为明示同意，法院由此判定该拆封许可协议无效。【14】原告ProCD公司一审败诉后向联邦第7巡回上诉法院提起上诉。上诉法院运用UCC第2编第204条来分析拆封许可，认为在软件交易中软件的销售者占据着要约的主动权，有权利规定购买者接受要约的方式，而购买者在此情况下，可以通过作出销售者所要求的行为来表示承诺。购买者的拆封行为属于UCC第2编第204条所规定的任何足以表明当事方达成协议的任何方式。上诉法院进一步认为ProCD公司意图使购买者必须在审阅完拆封许可之后才决定是否接受其产品，而当购买者在有机会审阅该拆封许可所含条款之后仍继续使用产品的行为应被视为对拆封许可的接受。上诉法院进一步运用UCC第2编第606条来支持自己的观点。根据该条之规定，购买者在获得检验货物的合理机会后没有拒绝货物的，被视为接收货物。【15】鉴于泽登博格有审阅拆封许可的机会，如果其不同意拆封许可之条款可以退还软件，但他并未拒绝软件。基于此，上诉法院认定泽登博格接受了ProCD公司的要约，包括拆封许可，拆封许可有效成立。【16】

有别于UCC以货物买卖为调整对象，美国《统一计算机信息交易法》以计算机信息交易为调整对象，在UCITA中，权利的客体是包括计算机软件的计算机信息。【17】UCITA采纳了美国休斯敦大学法学院雷曼尼默（Raymond T. Nimmer）教授提出的大众市场这一概念，在第102条（43）项中特别对大众市场许可(mass market license )进行了界定，为规范包括拆封许可在内的大众市场软件交易作出了富有成效努力。

所谓大众市场，是指信息以出售前预先包装好并附有面向整体普通公众的一般类似条款的形式出现，并且包括消费者的普通大众是作为经常参加者出现在其中的零售市场。而UCITA所称的大众市场交易，是指出现于可为普通公众所利用并使用之零售市场的、面向普通大众（包括消费者）的，包含信息内容的固定小额交易。【18】所有的消费者交易都是大众市场交易，包括网上交易中的消费者合同。对于那些非消费者交易类型，UCITA明确将若干交易类型排除在大众市场交易之外。【19】所有面向大众市场交易的拆封许可、点击许可（click-wrap license）【20】及浏览器许可（browser-wrap license）等都在大众市场许可的概念范围之内。

二、大众市场许可证的三方当事人

货物买卖只涉及两方当事人，即卖方与买方。卖方就是货物的所有权人，买方经买卖合同从卖方处得到货物的所有权。计算机软件与货物不同，作为UCITA所界定的计算机信息的一种，计算机软件是受版权法保护的作品。在大众市场许可中，销售计算机软件的经销商（dealer）不一定是拥有许可权的主体，如果最终用户要得到版权法所允许之外的使用计算机软件的权利，须得到拥有许可权的主体的许可。一般即为出版商（publisher）。还包括版权所有人、一部分拥有许可权的经销商及一些捆绑软件的硬件制造商等主体。【21】在一般情况下，计算机软件的出版商经过经销商将软件出售给最终用户(end user)，这样一来，一项大众市场许可涉及三方当事人，即出版商、经销商和最终用户。

UCITA对经销商、最终用户和出版商三者间的关系作有以下规定：根据经销商和最终用户之间的合同，如果最终用户使用信息的权利受制于出版商的许可证，且在最终用户对经销商负有付款义务之前没有机会审阅许可证的内容，则最终用户和经销商间的合同以最终用户同意出版商的许可证为条件。【22】根据传统合同法，经销商与消费者间的合同一旦合法成立立即生效；而在UCITA中，经销商与最终用户间合同的生效要以最终用户与出版商间合同的生效为条件。其根本原因在于计算机软件与货物不同。消费者在从经销商处购买货物时，经销商以对货物的占有表明所有，并于交付时将货物的所有权移转至消费者。而在计算机软件的大众市场许可中，当最终用户从经销商处购买软件时，该经销商一般不是版权的所有者。所以最终用户和经销商间有关计算机软件的合同的效力要受制于最终用户和出版商间的合同。

作为逻辑的必然结果是：在大众市场许可中最终用户取得的权利也不同于货物买卖中消费者取得的对货物的所有权。UCITA将最终用户界定为从经营商处以交付有形介质的形式获取信息的拷贝，供其自己使用，而不是供销售、许可、传输给第三方或有偿公开展示或演示之用的被许可方。【23】因此，大众市场交易中的最终用户是指仅能将信息用于自己的商业或个人事务的被许可方，最终用户不得从事于对该信息的再出售、出版、转许可及商业化公开演示行为，或以其他方式使得该信息直接或间接地以商业的形式可被第三方获取。【24】这样一来，作为受两份合同约束的被许可方，大众市场许可中的最终用户并没有取得计算机软件的所有权，其取得的仅是一种受限制的使用权。

三、大众市场许可中的事后条款

事后条款（later terms）是指交易的买方或被许可方在支付价款以后才有机会看到的合同条款。对拆封许可是否具有效力的争议本质上是是否承认事后条款的效力。就大众市场许可中的事后条款，UCITA（1999）第209条规定：在被许可方有义务支付之前，如果一份大众市场许可证未以允许被许可方有机会审阅的方式提供，且在被许可方有机会审阅后未以明示的方式同意该许可证，那么被许可方有权第112条得到退款。【25】而UCITA（1999）第112条则规定：如果某人在有义务支付或开始履行后合同条款才可供审阅，那么仅在该人如拒绝合同条款则有权得到退款的情况下，才认为该人有机会审阅。【26】UCITA（1999）第209条和第112条的上述规定是以一般承认事后条款这种付款后才披露全部条款（payment preceding the revelation of full terms）的效力为前提的，遭到了许多批评。针对1999年版UCITA，美国司法界有人认为：UCITA所允许的关于合同订立的规定是与消费者的期待是相违背的。UCITA（1999）第112条和第209条允许提供大众市场许可证的一方保留几乎任何其想保留的条款直至支付完成，并在消费者支付之后审阅该保留条款，如接受该保留条款，该保留条款即成为合同的一部分。消费者不可能期待在购买完成后还要面对意外条款（surprise terms）的出现。至少，UCITA应该要求在这种存在保留条款的交易中，在订立任何具有约束力的合同之前，应该给予消费者将来会出现附加条款的通知，并且应该透露那些对是否购买的决定可能起到实质作用的附加条款的内容。例如，限制消费者对软件产品进行拷贝数量的条款就是实质性条款，应该在购买之前先行告知。【27】

针对以上批评，UCITA对有关规定进行了调整，并在UCITA（2002）中增加了第209条（d）项，规定大众市场许可方必须通知被许可方，如果被许可方拒绝许可证的条款，可从退款义务人处获得退款。同时UCITA（2002）坚持了UCITA（1999）中原来已有的有关保护最终用户的规定。综合起来，就事后条款，经过修订后的UCITA（2002）对消费者提供了以下几方面的保护。

1．各当事方有理由知道事后条款的存在。UCITA（2002）有关大众市场许可中事后条款的规定适用第208条。UCITA（2002）第208条规定：如果各当事方有理由（has reason to know）知道他们的有待达成的协议的全部或部分将以记录的形式提供，且在履行或使用开始之前无机会审阅该记录，那么该记录的条款可在开始履行或使用之后予以采纳。【28】因此，事后条款不得是意外条款（surprise terms），各当事方有理由知道事后条款的存在是事后条款有效的前提。【29】

2．事后条款的承诺存在时间限制。UCITA为被许可方对事后条款的承诺规定了时间限制，即在首次运行、或使用、或访问信息之前或期间，而不能在未确定的某个日期之后。【30】大众市场许可证的出现有时间的界限，被许可方必须在首次履行、使用、或访问信息之前或期间内，明示同意大众市场许可证，其采纳大众市场许可证的条款之行为方为有效。亦即，被许可方在上述时限内必须有审阅大众市场许可证条款的机会。即使在大众市场许可证为事后条款的情况下，消费者有理由知道事后条款将在交易后才出现，事后条款的呈现也必须在此限定的期间内发生。这不仅为消费者提供了相当的保护，也为大众市场许可交易提供了一定的确定性。这种时间界限与一般格式条款中免责条款的提请注意的时间存在本质上的不同。UCITA规定的是大众市场许可证作为格式合同出现的承诺时限问题，而一般格式条款的提请注意时间仅规范格式条款中的免责条款是否生效的问题。UCITA中的此种时间限制是对包括事后条款在内的计算机软件大众市场许可交易而设立的，而一般格式条款中的免责条款的出现则不存在事后条款问题。免责条款如未在合同成立之前充分地提请相对人注意，使用人便不得主张该条款来保护自己。对免责条款迟来的提请注意没有任何价值，【31】格式条款中的免责条款如若未能在合同成立之前充分提请相对人注意，则该免责条款即视为没有订入合同，不构成合同内容的组成部分，【32】但并不影响格式合同中其他条款的效力。而根据UCITA的规定，包括事后条款在内的大众市场许可证超出了规定的提供时间，将导致该大众市场许可证整体无效的结果。

3．被许可方同意的事后条款才能生效。根据UCITA之规定，只有在被许可方有机会审阅许可方提供的事后条款并在审阅之后同意，该事后条款才生效，否则被许可方将享有获得退款的权利。【33】这样一来，在大众市场条件下，计算机软件交易在最终用户与经销商订立合同之后并未完成，而在最终用户有机会对该计算机软件所附之大众市场许可证进行审阅之后，明示同意该许可证，该许可证方为生效，交易至此才算完成。UCITA的此项规定吸收了ProCD案所确定的规则。在ProCD案中，法院认定：泽登博格有机会审阅拆封许可的条款并进行了拆封行为，构成同意，因此判定拆封合同成立。

4．被许可方不同意事后条款享有退款权利。如果最终用户不同意大众市场许可证，将导致其与经销商之间的合同无效的后果，这时最终用户有从经销商处获得退款的权利。就此退款权利，UCITA（2002） 增加了许可方的通知义务的规定。UCITA（2002）第209条（d）项，规定大众市场许可方必须通知被许可方，如果被许可方拒绝许可证的条款，可从退款义务人处获得退款。【34】UCITA的此规定也源于ProCD案所确立的规则。根据此判例，只要同时满足有机会审阅拆封许可和不同意该许可时享有退还权两个条件，拆封许可一经同意就具有约束力。根据UCITA的此规定，许可方在有关退款和退货的通知里必须指明被许可方有权向其主张退款权利和向其退货的人。此规定的目的在于被许可方选择拒绝许可证的条款时，给予其在退还的期间内主张权利的具体渠道。但此规定并不要求通知中必须注明此人的地址和电话等信息，因为在大众市场软件发行过程中，许可方不可能预知所有具体的经销商，在这种情况下，该义务人可被称为最终用户购得此份拷贝的店铺（the store from which you obtained this copy）【35】。

有的美国学者认为给予消费者退还的权利并无多大意义，因为当产品被购买者占有之后，该购买者已经对产品产生了某种依赖性。【36】但是，退还任何产品在任何时候都会给产品的购买者带来一定的困扰。例如，当消费者用邮件定购了传统的货物时，在其寄送到达后才发现并非其所要之产品时，从经济学角度进行分析，此时消费者因需退还产品所产生的困扰，需要与分销链（distribution chains）所带来的便捷、利益和低成本进行比较平衡，诸如使用邮件和电话等分销渠道（distribution channels）定购复杂产品时，审阅全部合同条款或检验货物一般来说是不可能的或者是不是双方所期待的。这些分销渠道不仅存在于计算机信息产业，在各行各业中都存在，而且的确能带来巨大的经济效益。因此该退还的权利确有存在的价值。#p#分页标题#e#

虽然在传统意义上，先了解合同的全部条款，然后才有合同的成立，为意思表示一致的应有之义，但是，先给钱，后条款（cash now, terms later）的交易方式现在也较为广泛的存在，此即所谓付款后才披露全部条款（payment preceding the revelation of full terms）。美国的保险合同、音乐会门票、机票合同都是在消费者先付款，然后才得知其背后印制的格式合同条款。通过此种交易方式，消费者可以高效率、低成本、便捷地通过电话、邮件甚至互联网购买各种产品。对于计算机软件交易来说，拆封许可等行业惯例的事实存在也使得应该承认大众市场许可中的事后条款的效力。如果要求在这些交易中购买者在支付前必须先审阅后同意这些合同条款，将不仅会导致效率的降低和成本的提升，而且也会使得通过电话以及电子数据服务等新技术进行定购的交易方式不能得到应有的发展。【37】

四、大众市场许可条款效力的限制

作为一种格式合同，拆封许可等一系列最终用户许可协议虽然起到了提高交易效率、降低交易成本、防止侵权的作用，促进了整个计算机软件产业的发展。但是许可方经常利用其经济优势地位，制定有利于己、不利于最终用户的条款，对合同的权利义务做不合理的分配。拆封许可代表着许可方的一方利益的，最终用户在合同中只能被动的接受条款的内容。最终用户对软件的大量需求决定了用户对许可方的依赖关系，特别是当许可方在某种软件上具有垄断地位时，用户可能为了能够满足某种使用目的而别无选择。为保证交易公平、维护合同正义，UCITA（2002）规定以下条款不能成为有效的大众市场许可证的组成部分。

1. 显失公平的条款和违反基本公共政策的条款。UCITA规定显失公平条款【38】或违反基本公共政策的条款【39】不构成大众市场许可证的一部分。此规定遵循了传统的合同法原则，例如，UCC第2编第302条规定：法院作为法律问题认定合同或者其任何条款在订立时即显失公平的，可以拒绝强制执行该合同或该合同条款。【40】我国《合同法》第5条也规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第7条还规定：当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

UCITA进一步规定，在UCITA与消费者保护法及行政规则冲突时，除非另有规定，将适用消费者保护法及行政规则的规定。【41】此种规定填补了UCITA在保护消费者方面可能出现的漏洞，也说明UCITA须在既存法律的范围内规范其条款的内容。【42】

2．与各当事方已明示同意的条款相冲突的条款。UCITA规定，如果大众市场许可证中的条款与该许可证各当事方所明示同意的条款相冲突，那么该明示同意的条款优先适用。【43】此规则渊源自法律解释原则特别规定优先于普通规定（special provisions override general norms）。个别商议条款与格式条款共同构成合同的一部分时，个别商议条款的效力较格式条款的效力优越，但仍须考虑合同书的上下文而为解释。当二者不可能调和时，格式条款就不能调和部分始应该摒弃。【44】我国《合同法》第41条规定：格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

在美国1997年Morgan Laboratories, Inc. v. Micro Data Base Systems, Inc.一案（以下简称Morgan案）中，法院也有类似的判决。在Morgan案中，双方当事人订立了一份协议，约定该协议的修改须经双方当事人共同签署书面形式的协议方为有效。随后卖方发送给买方一份包含不同条款的拆封许可（shrink-wrap license）并声称原合同条款与拆封许可中的条款如有不同之处，则适用拆封许可中的条款。法院判决认为：第一合同的修改只允许书面形式的签署，而其后的拆封合同并没有达到这个要求。【45】准确地说，Morgan案是一个关于合同修改的案例。在大众市场许可中，一项规定未经书面形式的签署不得修改的条款将排除任何未经被许可人签署的借其后的大众市场许可证对合同进行的修改行为。【46】

有学者认为，UCITA中明示同意条款优先适用的规定只适用于大众市场环境下的销售，因而损害了非大众市场中被许可方的利益。如果一个消费者与计算机软件出版商单独签订了一份计算机软件定制合同，在安装软件的时候出现了一份 点击许可（click-wrap license）协议，消费者必须点击同意才能继续安装软件，点击后，根据Morgan案所确立的规则，先前单独订立的定制合同的条款将优先于点击许可的条款，而根据UCITA，该消费者由于不属于大众市场中的消费者，因而得不到此种保护。【47】我们认为：从逻辑上讲，适用于大众市场许可中的规定并不能得出对非大众市场许可相反的结论。且此种反向推论已被UCITA 的规定所否定。UCITA明确规定：本法为一项后果的产生设定条件之事实，其本身并不意味着该条件不成就将产生不同的后果。【48】

3．未有机会审阅的条款。UCITA（1999）规定：如果（许可方）提供许可证条款的方式能引起理性人的注意并允许审阅，那么才认为该人有机会审阅此条款。【49】而只有大众市场中的被许可方有机会审阅许可方提供的条款且表示同意，该许可证才具有法律效力。【50】以此为基础，UCITA（2002）在第209条（a）中款补充规定：被许可方在同意许可证的条款之前，未有机会审查的条款，不构成大众市场许可证的组成部分。【51】此规定为被许可方提供了进一步的有效保护，较好地平衡了双方当事人之间的利益。

4．被许可方不能保存的条款。为进一步加强对最终用户的保护，UCITA（2002）在第209条（a）款中还补充规定不构成许可证组成部分的条款，即在被许可方对许可证表示同意后，未能以以下方式提供给被许可方的条款：（1）可由被许可方保存的可即时获取的非电子形式的记录；（2）为存档和审阅之目的，可由被许可方打印或存储的可即时获取的电子形式的记录；或（3）在被许可方无法为存档和审阅目的而打印或存储许可证的情况下，根据其在记录中提出的及时的请求，提供的无附加费用的拷贝。【52】

五、小结

随着计算机软件产业的飞速发展，许可已成为各国计算机软件交易的主要方式。此种三方当事人、事后条款、拆封许可的交易方式已为各国计算机软件出版商普遍采用而成为行业惯例。虽然计算机软件产品能否等同于货物的争议已进行了数十年之久并仍在继续。【53】我们认为，计算机软件许可交易的独特性使其显然不能被简单等同于货物交易，因而运用传统合同法来调整计算机软件许可交易必然会产生诸多问题。

我国《合同法》分则有关买卖合同一章调整的标的物买卖主要是有形货物的买卖。因此我们认为，应在《合同法》增加有关计算机软件大众市场许可合同一章，就计算机软件的大众场许可进行界定。以此为基础，对在市场中早已广泛诸多许可证进行规范，增加许可交易的可预见性及确定性，并最终为消费者提供统一的保护。我国《合同法》应规定：第一，有关事后条款，最终用户知道或应当知道事后条款的存在是事后条款生效的前提；第二，最终用户有机会审阅包括拆封许可在内的大众市场许可证的具体内容并明示同意该内容是大众市场许可证生效的条款；第三，构成明示同意的具体方式；第四，如果最终用户拒绝大众市场许可证，最终用户有权从经销商处得到退款；第五，大众市场许可证条款不得与当事人之间已明示同意的条款相冲突；第六，大众市场许可证条款不得显失公平及违反社会公共利益。【54】

从长远来看，我国应该制订自己的《计算机信息交易法》，以规范包括计算机软件大众市场许可在内的计算机信息交易。理由如下：第一，随着全球信息化进程的不断深入，计算机软件许可将越来越多地脱离有形商品形式的交易而转化为线上交易，其与传统货物交易之间的重合也将逐渐消失。第二，计算机软件属于UCITA所界定的计算机信息的一种。根据UCITA的界定，信息指数据、文本(text)、图像(images)、声音、掩膜作品(mask works)、或计算机程序，以及它们的集合和汇编(compilations)。【55】而计算机信息指从计算机获得的或可由计算机使用的电子形式的信息，或以可通过计算机处理的形式存在的信息，包括该信息的拷贝及与该拷贝有联系的任何文档或包装(packaging)。【56】可见，计算机信息的范围远远大于计算机软件。第三，大部分计算机软件都受知识产权法的保护，即使许可证无效，其也能得到知识产权法所给予的保护。但是，并非所有的计算机信息都在知识产权法的保护范围之内。例如，美国就曾判定以字母顺序编排的电子电话簿既不是具有著作权的计算机软件，也不属于著作权法所称编排体现独创性的有著作权的汇编作品。【57】原因就在于美国版权法对汇编作品的保护仅及于对不构成作品的数据的体现独创性的选择及编排，而并不及于对此种数据本身。【58】我国《著作权法》第十四条也规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。因此，对此种计算机信息及其交易，需要制订新的法律进行保护与规范。第四，UCITA目前在美国遇到的挫折并不能否定它的价值。1930年代，面对美国由农业经济向工业经济的转型，哥伦比亚大学卡尔卢埃林（Karl Llewellyn）教授指出：我们用以作参照物的标签（label）及典范（image）对制定一部优秀的合同法来说是十分重要的。在经济发生根本性变化的时候，我们所借用的典范就已经落后于时代，而且难以适应新的时代了。【59】卢埃林教授的努力最终促成了UCC第2编的诞生，而以第2编为核心的美国《统一商法典》从1945年开始起草、1949年定稿、1952年正式通过，到了1960年以后才为美国各州所广泛采用，【60】并成为英美法系最伟大的成文法典。而在今天，我们同样面临着由以货物贸易为主的经济转向以信息、服务业为主的经济的变化所导致的同样问题：我们从货物世界所带来的典范与信息、服务贸易世界的真实状况与期待在本质上是完全不同的，这表明对信息交易独立立法的研究及思考势在必行。而UCITA正是应对这样一种变化而出现的尝试。虽然在2003年8月1日，NCCUSL在其年会中宣布暂停其推进各州采用UCITA的活动，但NCCUSL主席伯内特（K. King Burnett）在声明中仍认为UCITA是他们在正确的时间里所做的正确的事。即使由于暂时无法让各利益方达成一致，UCITA的推广活动不得不暂停，但UCITA仍将在未来发挥自己应有的作用。【61】第五，大陆法系传统的国家和地区已有成功借鉴美国民商事法律的先例。例如，为适应经济发展等需要，我国台湾地区于1965年制订的动产担保交易法，即是以美国《统一动产抵押法》（Uniform Chattel Mortgage Act），《统一附条件买卖法》（Uniform Conditional Sales Act）和《统一信托收据法》（Uniform Trust Receipt Act）为蓝本而制定。【62】而与拥有成熟民法典的我国台湾地区相比较，在单行民事立法盛行的我国大陆地区，单独制定一部信息交易法应该更具可行性。

作者：刘颖 暨南大学法学院教授，博士生导师，法学博士。

何天翔 暨南大学法学院硕士研究生。

[基金项目]国家社会科学基金项目《经济全球化与中国电子商务法律研究》（项目批准号：07BFX079）

广东省社会科学规划项目《计算机信息交易法律问题研究》（项目批准号：05G—05）

【注释】：

【1】拆封许可（shrink-wrap license），是指通常伴随软件一同出现的许可协议，其一般注明不论软件购买者是否有机会阅读整个许可协议，其撕开收缩性薄膜包装（shrink-wrap）的行为或者拆封行为将被视为愿受该许可协议之条款的约束。也称作拆封合同（shrink-wrap contract）。

【2】美国《统一计算机信息交易法》1999年版和2002年版在本文中分别简称为UCITA（1999）和UCITA（2002）。

【3】刘颖：《论计算机信息及计算机信息交易》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。

【4】Patrick Thibodeau, Sponsors Surrender Wont End UCITA Battle; Related licensing issues still expected to surface in new vendor contracts[J/OL]. Computerworld, 2003-08-11, [2008-8-30]. http://www.computerworld.com/governmenttopics/government/legislation/story/0,10801,83870,00.html.

【5】Vault Corp. v. Quaid Software, Ltd. (5th Cir. 1988)

【6】ProCD, Inc. v. Zeidenberg. (7th Cir. 1996)

【7】Vault Corp. v. Quaid Software, Ltd., 655 F. Supp. 763 (E.D. La. 1987)

【8】Vault Corp. v. Quaid Software, Ltd., 847 F.2d 255 (5th Cir. 1988)

【9】See Step-Saver Data Sys., Inc. v. Wyse Technology., 939 F.2d 91 (3d Cir. 1991), Arizona Retail Sys., Inc. v. Software Link, Inc., 831 F. Supp. 759 (D. Ariz. 1993)

【10】See U.C.C. (1996) 2-207.

【11】Pro CD, Inc. v. Zeidenberg, 908 F. Supp. at 655, 38 U.S.P.Q.2d at 1524 (W.D. Wis. 1996) .

【12】See U.C.C. (1996) 2-209.

【13】Pro CD, Inc. v. Zeidenberg, 908 F. Supp. at 651, 38 U.S.P.Q.2d at 1521 (W.D. Wis. 1996) .

【14】Pro CD, Inc. v. Zeidenberg, 908 F. Supp. at 651, 38 U.S.P.Q.2d at 1524 (W.D. Wis. 1996) .

【15】ProCD, Inc. v. Zeidenberg., 86 F.3d at 1452 (7th Cir. 1996) .

【16】ProCD, Inc. v. Zeidenberg., 86 F.3d at 1452-53 (7th Cir. 1996) .

【17】有关货物与计算机信息，货物买卖与计算机信息交易的比较分析，参见刘颖：《论计算机信息及计算机信息交易》，载《暨南学报》（哲学社会科学版）2008年第5期。

【18】See UCITA(2002)102 Official Comment 39.

【19】See UCITA(2002)102 Official Comment 39.

【20】此处所指的点击许可与点击合同（click-wrap contract）不是相同的概念。大众市场许可所包含的点击许可是在大众市场交易中出现的以许可计算机软件为目的的点击合同，是点击合同的一种。关于点击合同的相关论述，参见刘颖、骆文怡：《论点击合同》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2003年第3期。

【21】杨林村主编：《开放源码软件及许可证法律问题和对策研究》，知识产权出版社2004年版，第33-34页。

【22】See UCITA(2002)613(b).

【23】See UCITA(2002)613(a)(2).

【24】See UCITA(2002)102 Official Comment 39.

【25】See UCITA(1999)209(b).

【26】See UCITA(1999)112(e)(3).

【27】See Letter from the Attorneys General of Twenty-four states to Gene Lebrun, President, NCCUSL (July 23, 1999), available at http://www.ucitaonline.com/docs/799agsuo.html

【28】See UCITA(2002)208(2).

【29】UCITA对有理由知道的界定是：如果某人实际知道一项事实，或根据该人知道的所有事实和客观情况可以推知，该人应知晓该事实存在，那么该人有理由知道该事实。See UCITA(2002(117(d).

【30】See UCITA(2002)209(a).

【31】Michael Furmston. Cheshire, Fifoot and Furmston’s Law of Contract, 14th ed. UK: Oxford University Press, 2001:174.

【32】韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第846页。

【33】See UCITA(2002)209(b)．

【34】See UCITA(2002)209(d).

【35】See UCITA(2002)209 Official Comment 5c.

【36】美国有的学者这样解释到：一旦消费者将所购产品带回家或者带回办公室，并已经开始在其计算机内运行，该消费者就已经处于购物心境（shopping frame of mind）之外了。在其已经对产品产生依赖时其将不太可能拒绝许可证中那些苛刻的法律条款，而且退还该产品的方法往往是十分不方便的。See Cem Kaner, Restricting Competition in the Software Industry: Impact of the Pending Revisions to the Uniform Commercial Code[C/OL]//Ralph Nader's Microsoft conference, USA, Nov, 1997, [2008-8-30]. http:// www.badsoftware.com/nader.html

【37】ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447, 1452, 1455 (7th Cir. 1996).

【38】See UCITA(2002)111(a).

【39】See UCITA(2002(105(b).

【40】See U.C.C. (2000) 2-302(1).

【41】See UCITA(2002)105(c).

【42】Micalyn S. Harris, Is Article 2B Really Anti-Competitive? [J/OL]. 3 Cyberspace Lawyer No. 8, 1998, [2008-8-30]. http://www.winpro.com/articles/anti-competitive.htm.

【43】See UCITA(2002)209(a)(2).

【44】韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第851页。

【45】Morgan Laboratories v. Micro Data Base Systems, Inc., Case Number 96-3988 THE, 1997, U.S. District Court, Northern District of California, Chief Judge Thelton Henderson.

【46】See UCITA(2002)303 Official Comment 3.

【47】Cem Kaner, A Response To: Why Software Professionals Should Support The Uniform Computer Information Transactions Act (And What Will Happen If They Don't) [J/OL]. Software Quality Professional, 1999, [2008-8-30]. http://www.badsoftware.com/asqrebut.htm.

【48】See UCITA(2002)106(c).

【49】See UCITA(1999)112(e)(1).#p#分页标题#e#

【50】See UCITA(1999)209(b).

【51】See UCITA(2002)209(a)(3).

【52】See UCITA(2002)209(a)(4).

【53】我国香港地区法院在近几年相关案件的判决中仍对是否可将软件许可交易等同于货物交易而态度并不明确，原因就在于没有更适合调整软件许可交易的法律存在。See LIU PEGGY v ALFA COM TECHNOLOGY LTD [2007] 1 HKLRD 528.

【54】日本有的学者认为采取为相关知识产权法特别是《著作权法》设立一系列基于公共利益考虑的强制性规范的做法可以有效解决当前的问题。通过采用上述做法，无论是单独缔约合同还是格式合同，任何与强制性规范相违背的合同性许可条款都将会被判定为无效，这将给予消费者一定程度的确定保护。在德国，这种应当将任意性规范转换为强制性规范的学说也获得了一定的支持。See Tsuneo Matsumoto, Article 2B and Mass Market License Contracts: A Japanese Perspective, 13 Berkeley Tech. L.J. 1283 (1998).

【55】See UCITA(2002)102(a)(35) .

【56】See UCITA(2002)102(a)(10) .

【57】See Feist Publications, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U.S. 340, 349 (1991)

【58】See 17 U.S.C. 102(b) (1994)

【59】Holly K. Towle, Skyposium on Approaching e-Commerce through Uniform Legislation: Understanding theUniform Computer Information Transactions Act and the Uniform Electronic Transactions Act: Mass Market Transactions in Uniform Computer Information Transactions Act.38 Duq.L.Rev.371.,Winter 2000.

【60】Grant Gilmore, The Ages of American Law, New Haven: Yale University Press, 1977:140 n.38.

【61】Carol Ebbinghouse, UCITA Stopped, but Librarians and Consumers Remain

Vigilant[J/OL]. Information Today, Inc.,2003, [2009-3-19].

http://newsbreaks.infotoday.com/nbreader.asp?ArticleID=16642

【62】高圣平：《动产担保交易制度比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第118页。