[摘要] 在经济全球化背景下, 发展中国家如何应对主要由发达国家制定的知识产权制度? 这不是躲避就能解决的问题, 必须制定相应的对策趋利避害。

[关键词] 知识产权; TRIPS 协议; 专利保护

(一)

对发展中国家而言, WTO 中的知识产权协议比WTO 中的货物贸易总协议及服务贸易总协议更典型地反映了经济全球化的特点以及缺点。我国加入WTO 以来, 由于跨国公司利用知识产权作为武器对我打压, 国内只有较少的企业懂得别人可以用做武器的, 我们同样可以用得更好( 如山东的海信、广东的华为) ; 更多的企业乃至学者则重新开始了知识产权制度对中国是否合适的讨论。我国改革开放之初制定《商标法》并未引起太大争议,制定《专利法》则引起了相当大的争议, 甚至有人认为,《专利法》对发展中国家的好处等于零。今天, 关于中国知识产权制度的利弊之争让人再次听到同样的声音。

把仅仅适合多数发达国家乃至个别发达国家的知识产权保护水平强加给全世界, 是发达国家的一贯做法。发展中国家的抗争, 在制度总体层面从未奏效过。我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天, 是接受对我确有弊端的制度, 然后研究如何趋利避害? 还是像20 世纪五六十年代那样，站出来作为发展中国家的领头羊, 再度发起一次类似1967 年或1985 年那样的战役?或干脆力促国际知识产权制度从TRIPS 协议( 世界贸易组织的知识产权协议) 退到对发展中国家较为公平的水平?这是涉及确定我国知识产权战略的重大问题。

一些人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时, 经常提到美国20 世纪40 年代、日本20 世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似, 而当时美、日的知识产权保护水平比我们现在低得多。这种对比, 如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理指责是可以的, 如果用来支持其要求降低我国目前知识产权保护立法的水平, 或批评我国不应依照世贸组织的要求提高知识产权保护水平, 就是没有历史地看问题。20 世纪70 年代之前, 国际上“经济全球化”的进程基本没有开始。我们今天如果坚持按照认为合理的水平保护知识产权, 而不愿考虑经济全球化的要求以及相应国际条约要求的话, 从一国的视角看, 这种坚持可能是合理的, 从国际竞争的大环境看, 却只能导致在竞争中“自我淘汰”的结果。

知识产权制度的本质是鼓励创新, 不鼓励模仿与复制, 反对仿、靠、冒、盗。这种制度利弊几何, 还会长期争论下去。我们认为, 知识产权制度绝非无弊端, 只要其利大于弊, 或通过“趋利避害”可使最终结果利大于弊, 就不应否定它。至少现在如果让科技、文化领域的创作者们再回到过去“吃大锅饭”的时代, 恐怕并无响应者。至于创作者与使用者权利义务平衡方面出现的问题, 可以通过不断完善“权利限制”去逐步解决; 知识产权制度中对我们自己的长项( 如传统知识与生物多样化) 保护不够, 也可以通过逐步增加相关的受保护客体去解决。一些关于制止知识产权权利滥用的规范并不在单行知识产权法中, 而在诸如《合同法》“技术合同编”、最高人民法院关于技术合同纠纷适用法律的司法解释等法律文件中。

发达国家在20 世纪末之前的一二百年中, 以其传统民事法律中的《物权法》( 即有形财产法) 与货物买卖《合同法》为重点。其原因是, 在工业经济中, 机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20 世纪八九十年代以来, 与知识经济的发展相适应, 发达国家及一批发展中国家( 如新加坡、韩国、菲律宾、印度等) , 在民事立法领域逐步转变为以《知识产权法》、《电子商务法》为重点。这并不是说人们不再靠有形财产为生, 也不是说传统的《物权法》、《合同法》不再需要了, 而是说重点转移了。随着生产方式的变动, 上层建筑中的立法重点也必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家已经意识到, 在当代, 如果仍旧把注意力盯在有形资产的积累上, 有形资产的积累就永远上不去, 其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累( 其中主要指“自主知识产权”的开发) 促进有形资产的积累, 才有可能赶上发达国家。改革开放20 多年来, 我国知识产权制度对经济发展的促进作用越来越明显, 如袁隆平的高技术育种方案, 改变了中国多少年来几亿人靠繁重劳动“搞饭吃”的状况; 王选的“高分辨率汉字发生器”方案, 使无数印刷工人告别了自毕昇、王桢以来在字盘上捡字的劳动方式。这类实例明白无误地告诉人们, 创造性劳动成果与模仿性( 或复制性) 劳动成果的巨大差别。

( 二)

进入21 世纪前后, 美国等一些发达国家及印度、拉美的一些发展中国家, 立足于知识经济、信息社会、可持续发展等, 提出了本国的知识产权战略。尤其是日本2002 年出台的知识产权战略大纲及2003 年成立的国家知识产权本部, 在很大程度上是针对我国的。几乎在同时, 知识产权制度建立最早的英国发表了知识产权报告, 知识产权拥有量最大的美国则在立法建设方面和司法方面, 均显示出了专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势。

面对这种复杂的国际知识产权发展趋势, 建议我国采取以下策略。

1. 对待知识产权制度不能因其有消极一面就从根本上否定其主要的积极作用。对于通过批判和国际斗争能够使对方放弃的知识产权条款, 我们可以把重点放在批判上; 经批判对方不可能放弃的, 就要有对策, 甚至可“以其人之道, 还治其人之身”, 不能“坐而论道”。例如, 我们不赞成美国发起的“商业方法专利”、阻止竞争者正常竞争的“ 垃圾专利”或“ 问题专利”等, 但如何应对必须仔细研究。我们的银行若没有服务方法专利, 迟早要让人家牵着鼻子走。DVD 涉外专利纠纷一案就是例证。该案实际还不能称作“案”, 因为专利权人— —外国大公司甚至连合同官司都还没同我们打, 我们就开始交费了, 每年要花60 亿元。

如果以后外国银行来索要“金融服务方法专利费”, 就将不是每年60 亿元,而是每年200 亿元。届时, 我国进入世界前500 强的企业可能就要退出。

针对这个问题, 我们只能采取尽早开发具有自主知识产权的商业方法专利之对策。当然, 给商业方法授予专利违反法理, 但美国数年之前就已给商业方法授予了专利并在推动其他国家承认商业方法专利, 澳大利亚和日本也授予了商业方法专利, 欧盟正在就此跟美国谈判。中国迟早会被国际金融企业逼上门。我们如果不搞这种方法创新以取得自主知识产权, 就得自动退出国际金融市场。故对于靠批判改变不了的现实, 我们应当采取的做法是: 人有, 我也有, 且比别人的更好。

2. 针对国际组织的立法及其研究结果、外国立法及国家学说、几国如果联手对我的影响等问题, 我国均应抓紧进行研究并提出对策。对于我们发明专利的短项—— —“商业方法专利”, 国家专利局目前固然可以通过把紧专利审批关为国内企业赢得时间, 但终究不是长远之计。美日欧在传统技术专利方面的“标准化”发展给我产品出口带来极大不利, 如果美日或者再加上其他几个发达国家在“商业方法专利”上也向“标准化”发展, 即实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”, 那么, 对我国银行进入国际金融市场的影响就不仅仅是专利局把紧专利审批关所能解决的。

近年来, 因国际上南北发展越来越失衡, 国内外对TRIPS 协议的批判很多。但无论如何, 在经济全球化中, 已经“入世”的中国不应也不能以“退出”TRIPS 协议的方式自我淘汰, 而应当在WTO 框架内“趋利避害”, 争取WTO 向更有利于我的方向变化, 并在这种变化发生之前争取在现有框架中更有利于我的结果。例如, 在DVD 涉外专利纠纷中, 我们本可以依据TRIPS 协议第31 条(K) 项, 不按照6C 集团的要求支付所谓的“专利使用费”。在国外, 2002 年的英国《知识产权报告》建议发展中国家把力量放在批判乃至退出WTO 的TRIPS 协议上; 在国内, 许多人主张弱化我国因WTO 压力而实行的“已经超高”的知识产权保护等。这些表面上看是顾及了中国利益, 有利于中国的经济发展, 但实质上是误国误民。现在有许多人提出, 我们仍旧可以并应当从知识产权的弱保护逐步向知识产权的强保护过渡, 这确实是一个值得讨论的问题。多数发达国家从知识产权的弱保护发展为后来的强保护, 都有一个相当长的准备期。但世贸组织的产生及中国的加入, 阻断了我们也应当有的同样的“准备期”。这从局部看对我是不公平的, 但从全局看则未必是坏事。

3. 加强对创新者、创新企业的知识产权保护。对创新者、创新企业保护不力是目前我国知识产权保护中的主要问题, 妨碍了我国创新型经济的发展。建议从三方面入手解决此问题: 一是完善相关立法( 这需要主管机关与立法机关协调) 。二是鼓励创新企业.

打击恶意侵权企业, 教育多数企业在重视创新的同时懂得运用知识产权策略应对竞争者。这点做好了将有利于使知识产权国际摩擦从国家层面为主逐步转为企业层面为主。三是加强知识产权司法与行政执法。

教育乃至要求企业在国际竞争环境中学会应对跨国公司的知识产权挑战, 是使我国企业乃至整个国家在知识产权方面由被动转为主动的关键之一( 另一个关键是真正打击故意侵权的企业与个人) 。与DVD 一案相对应, 中国碱性电池协会2004 年在美国依照337 条款应对美“专利权人”的诉讼案就很能说明问题。前者是我国企业在知识产权战中“不战而降”的事例, 后者是我国企业以知识产权法律武器战胜对方的成功案例。我国台湾地区DVD 协会在同一时间的知识产权挑战中像碱性电池协会那样去应对, 也取得了完全的胜利。这些是我国企业应当了解与借鉴的案例。现在我国电池业又在日本诉索尼专利无效, 引起了世界各国的注意与尊重。事实上, 与跨国公司打交道, 那些能够熟练运用知识产权法律武器者反倒更受尊重。这才是我们应当树立的榜样。

干部的国际化素质作为一项重要的内容, 做出更加长远和普遍的规划和安排。有关的部门和地区, 可以根据工作的需要做出专项性的安排, 集中进行某些专题性的培训。在今后的干部培训中, 应该逐步增加这方面的内容。既要有拓展眼光的知识性的学习, 又要有具体的、可操作的技能培训。包括礼仪知识, 都可以专门进行培训。要坚持理论联系实际的原则, 既要从中国实际出发, 又要与世界接轨。有关部门应及时编写适当的教材, 培养从事这方面教学的师资力量。

第三, 领导干部要适应形势发展的要求, 自觉主动地加强国际化素质的学习和锻炼, 不断培养和提高自身的国际化素质。

实践是一所大学校。改革开放以来, 随着国际交往的扩大, 我们的领导干部越来越多地走向世界, 与外国打交道, 从政治、经济、文化、科技各方面扩大对外开放, 在实践中锻炼和提高了国际化的素质。实践为我们的领导干部提供了学习的机会和锻炼的场所。这种经验和体验, 是很难在书本上学到的。所以, 今后, 我们的领导干部仍然要在这样的实践中学习锻炼, 结合工作的实际, 提高应对国际局势和处理国际事务的能力。在工作中体验积累, 在体验中思考总结, 在思考中升华提高。但具体的工作还不能代替学习。

我们的领导干部还应该看到, 自身的国际化素质, 未必是与不断发展着的形势任务相适应的。自身的不足还有很多。只注重于干, 以干来取代学, 其水平和能力未必一定会有很大提高。

所以, 还必须进一步提高学习的自觉性。针对自己的不足, 结合工作需要,采取多种方式, 增强对于国际知识的学习, 深化对于国际问题的研究, 加强国际化素质的锻炼和修养, 从而不断提高同国际社会交往的本领。

此文曾发表于《中国党政干部论坛》2006 年第6 期