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信息知识产权与中国知识产权战略若干问题（二） |
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时间：2008-04-17
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四 思考中国知识产权战略的几个前提问题
我国宪法的2004年修正案明确了对私有财产的保护。作为私权的知识产权,是私有财产权的一部分,有人还认为,在当代,它是私有财产权中最重要的一部分。[18]在我们考虑中国的知识产权战略应当如何制定时,宪法2004年修正案中关于私有财产的保护和权利限制的内容的增加,更有其指导意义。
至少,《著作权法》第1条与《专利法》第14条,都实实在在地有了宪法依据。
进入21世纪前后,一些发达国家及印度和拉美的一些发展中国家,立足于知识经济、信息社会、可持续发展等等,提出了本国的知识产权战略,尤其是日本2002年出台的《知识产权战略大纲》及2003年成立的国家知识产权本部,很大程度上都是针对我国的。[19]但几乎在同时,知识产权制度建立最早的英国发表了知识产权报告、知识产权拥有量最大的美国则在立法建议及司法方面显示出了专利授予的刹车及商标保护的弱化趋势。[20]面对这种复杂的国际知识产权发展趋势,我国应当做何选择呢?
改革开放20多年来,中国知识产权制度的发展走了一些外国国家一、二百年才走完的路,这个速度, 使相当多的人感到“太快了”。加入世界贸易组织两三年后,外国知识产权人在中国的诉讼以及“以侵权诉讼相威胁”开始大大增加,许多学者和企业开始感到了压力,抱怨依照世界贸易组织要求修改的知识产权法“超过了中国经济发展水平”,要求往回收。相当一部分人认为当前我国知识产权保护已经过度,产生了失衡,提出重点应当是打击知识霸权与制止知识产权滥用,而不是保护知识产权。而另一方面,像王选一类发明家、谷建芬一类音乐家,以及名牌企业(它们始终只占中国企业的少数) ,则一直认为中国的知识产权保护(主要不是指立法,而是指法的实施)距离有效保护他们的权利还存在较大差距。[21]
对这种认识上的巨大反差,如果不进行认真分析得出正确的结论,中国知识产权战略的制定者就可能在矛盾中把“往前走”和“往回收”两种思想写入同一篇文章。这篇文章就不太可能写好。2003年以来,思科对华为的诉讼、6C集团向中国企业索取使用费等事实,似乎支持着前一种认识;而与地方保护主义结合的商标假冒,“傍名牌”的盛行使国内诚信的名牌企业多数做不大、无法与国际竞争对手抗衡的事实,盗版使大批国内软件企业不得不放弃国内市场的自主研发、转而为外国公司的外国市场做加工以避开国内盗版市场、从国外收回一点劳务费的事实,又似乎支持着后一种认识。
事实上,任何私权与公共利益之间,都不仅有“平衡”问题,而且有前者服从后者的问题,不唯知识产权如此。而任何私权的所有人与使用人、所有权人与用益权人之间、不同权利之间,却未必存在“平衡”问题,或主要不是所谓“平衡”问题。这两组问题是不应被混淆的。由于作为物权客体的有形物(特定物)不太可能被多人分别独立使用,因此在物权领域不太可能发生把使用人的利益与公共利益混淆的事。而作为知识产权客体的信息(无论是技术方案、作品、还是商标标识) ,由于可以被多人分别独立使用,在知识产权领域把使用人的利益与公共利益混淆的事就经常发生。现在的多数“知识产权平衡论”均存在这种混淆。而这又是进行知识产权战略研究之前必须搞清楚的基本理论问题。另外,权利滥用现象的存在与否,与权利保护法律制度水平的高与低,本不是一回事,也无必然联系。这二者也是目前被众多学者混淆起来并大发议论的题目之一。例如,在我国物权法尚未独立成法、物权保护水平尚不可谓高之时,滥用物权(如加高建筑遮人阳光、路上设卡阻人通行等等)现象并不少见。所以,我们是否有必要在立法中禁止知识产权的滥用,与我们是否有必要宣布我国依Trip s协议提高了的知识产权保护“超高”了、应当退回来,是完全不同的两个问题,只能分别研究、分别作结论。[22]
把仅仅适合多数发达国家乃至个别发达国家的知识产权保护水平强加给全世界,是发达国家的一贯做法,而发展中国家对此的抗争从总体制度的层面上从未奏效过。1967年《伯尔尼公约》修订的失败, 1985年大多数国家反对以版权保护计算机软件的失败, Trip s协议谈判时秘鲁与巴西等国建议的失败,都是实例。我们在经济实力尚无法与发达国家抗衡的今天,是接受对我们确有弊端的制度,然后研究如何趋利避害,还是像20世纪五六十年代那样,站出来作为发展中国家的领头羊再度发起一次类似1967年[23]或1985年[24]那样的战役,或干脆力促国际知识产权制度从Trip s协议退回来、退到对发展中国家较为公平的水平? 许多学者呼吁的上述后一种选择是否真的对我国有利? 这些也都是确定我们的知识产权战略时必须考虑的重大问题。
要使知识产权制度有利的一面不断得到发挥,不利的一面不断受到遏制,除了靠立法之外,就主要靠执法了。此时,法院的作用永远是在首位的,因为对知识产权这种私权,行政执法的作用在国外、在中国,均是逐步让位于司法的。那么,由于中国知识产权法的行文总的来说尚未摆脱传统立法“宜粗不宜细”之弊,故法官对法的解释,法官的酌处权,从而,中国法官的素质,中国的知识产权司法结构,就显得十分重要了。不区分偶然的、仅仅因过失的侵权与反复的、故意的侵权而做出同样处理,既是许多人认为中国知识产权保护过度的主要原因,也是许多人认为保护不力的主要原因。解决这个问题既要有更加细化的法律,也要有更合理的司法解释和更高的法官素质。事实上,面对中国目前这种侵权与权利滥用同样严重的复杂状况,在如何评价我们的知识产权制度这个问题上,中国法院的观点似乎比我们许多学者的观点更为可取。[25]
2004年的宪法修正案之前,我国宪法中仅仅明文规定了公有财产的不可侵犯性; 2004年的宪法修正案之后,各种合法财产的不可侵犯性及公、私财产权的保护,都得到了明文规定。不过,多数人比较容易注意到的仍旧是有形财产,对于在当代更加被许多国家重视的知识产权,却往往将其忽略,但如果我们确实在实际中忽略了知识产权,我们在国际竞争中就永远不可能处于主动地位。
五 “利益平衡”论与我国知识产权制度的正确走向近年来,还有一种所谓“利益平衡”论逐渐盛行,但在本质上,这是恶意侵权人的一种强词夺理。例如,今天数字与网络盗版已经从文字作品发展到软件、音乐、影视等多种作品,对此若不加注意,有形市场打击盗版的努力会在一定程度上落空,因为稍聪明点的侵权人都会转移到侵权成本更低的网上。放纵网上盗版,将使我们“繁荣文化创作”的号召落空,搞垮我们的软件产业以及音像、影视等产业,最终不利于国家经济的发展、不利于公众获得优秀文化产品的需求。在我国,从《著作权法》修正前夕王蒙等作家的诉案,《著作权法》修正后法学家陈兴良的诉案,到2005年终审判决的中国社会科学院知识产权中心七位专家诉书生公司侵权案,[26]侵权行为不断发展,侵权人甚至已经在不经许可使用他人作品为自己营利却声称“已完全解决了版权问题”,并把这种欺世行为标榜为“最新的获得授权方式”,这种发展趋势应当引起我们的注意。盗版者在其违法活动被揭露后,都会以各种理由为自己辩解,在今天, 最新的辩解途径竟是混淆侵权手段与授权方式而公然声称“侵权即是获得授权”,对此,我们有必要重新提起利益平衡与制止侵权这些基本问题。有人不经作者许可而复制作者的成果为自己牟利,作者一旦敢于站出来维权,就立即被侵权人指责为“妨害公众获得作品”,“个人利益极度膨胀”,反倒把自己不经作者许可而复制牟利描述为“最先进的获得授权方式”。不过,只要人们稍微了解了《著作权法》的常识,即会辨明是非黑白,更多的受到侵害的作者也会纷纷起来维权,那时,侵权者就很难再把其混淆黑白的手法当成最后的救命稻草了。
网上盗版者与传统市场盗版者一样,总是以“消费者欢迎盗版”为自己辩护。其实,消费者欢迎的是能够便捷、低价得到的优秀作品,而不是侵权人居中非法营利(从而必将同时使作者及消费者都做出不合理的额外付出)的盗版产品。为使公众能够通过网络便捷地得到优秀作品,我国已经有不止一个诚信经营的网站严格按照《著作权法》,艰苦地采用盗版者嗤之以鼻的“一对一”方式向成千上万作者取得许可,而且做得很成功。
广大作者、公众以及主管部门,理所当然地会支持这种至少是尊重著作权、遵行著作权法做法。
有的网络侵权人在侵权行为被抗争后,恬不知耻地提出要作者普遍放弃权利的“号召”。这不仅荒唐, 而且有害。因为,“入世”后的国民待遇原则,将使财力更强的外国网站同样可以利用弃权的中国作品,从而长驱直入中国网络市场。当然,我们应当积极筹建更多的集体管理组织,鼓励作者通过它们更便捷地传播自己的优秀作品以使公众受益。但任何人都不可能鼓励作者依靠侵权人以其从中非法取利的方式去“传播”别人的作品。作者及公众可以信赖的,只能是音著协那样的维权组织及那些诚信经营的网站。
为促进作者与公众利益的平衡,国外目前确实存在作者为网站更便捷地传播作品而放弃权利的合同,但这些网站均是公益性、非营利的,它们的工作使作者的成果直接与公众见面。无论在中国还是在外国,无论作者还是消费者,都决不需要在中间夹一个不经许可、不向作者付费、却向消费者收费(而且是使侵权人非法得利极高的收费)的侵权网络公司或数字公司。而在我国,偏偏是这种网站在要求作者为其进一步非法营利而放弃权利。作者们即使再糊涂,至少不会连公益与私利两种不同目的都区分不开,不会连为公之“是”与侵权牟利之“非”都区分不开的。有的侵权人声称90%的作者均会支持他们这种侵权活动,不过是在把自己的幻想当成事实。同时,我国真正的研究人员在介绍与研究国外便利公众的各种授权方案及案例时,也都注意首先将公益与私利的不同主体及其发出的不同声音区分开,而不像假冒学者的侵权者那样竭力给读者造成一个“无是无非,混战一场”的印象。国内外普遍关注的2004 年6月到2005年6月中国社会科学院知识产权中心七位学者诉北京书生数字技术公司侵权一案法院的公正判决,正是能够使人们看清与知识产权相关的利益平衡的典型案例。[27]在科技领域退回去吃大锅饭,只会使我们永远缺少能与外国企业竞争的核心技术。在文化领域退回去吃大锅饭,只会使我们自己创作的优秀作品越来越少。这种结果并不符合公众的利益。而靠吃作者及吃消费者自肥的侵权者, 虽然号召人们回到过去的大锅饭时代,并拟出种种名为“最新”的引导别人去吃大锅饭的方案,但他们自己肯定不会加入吃大锅饭的行列,而是扛着“代表公众”的旗,走着侵权致富的路。事实上,无论他们冠冕堂皇地说些什么,却始终不敢谈及非法获利与公共利益之间的区别,他们最终也不可能把黑说成白、把盗版者的“利益”说成是公众利益。
2004年底,在近两年的“中国知识产权保护已经过度”、“权利人与公众利益已经失去平衡”的声音中,“两高”关于加大打击知识产权侵权力度的司法解释出台了。[28]那么究竟是“两高”的走向正确,还是一部分学者及媒体近两年批判“过度保护”的走向正确呢?
在一个国家里应当继续完善知识产权制度还是防止过度保护,应依受保护的商业标识、发明创造、各种作品遭仿、靠、冒、盗的实际状况而定,还要看知识产权的侵权人是不是总体上“理直气壮”,维权者是否总体举步维艰,要看国内外的关键技术领域、文化市场、名牌之林中是否已经有了与我们这样一个大国相应的“一席之地”,而决不是看外国人怎么论、怎么说,不管是外国学者还是外国政府。2004年底“两高”司法解释的出台,表明我国司法机关对这个问题的结论是清楚的、明确的,这的确让中国的广大作者、发明人、决心创名牌的诚信企业等知识产权权利人感到欣慰。
中国现在正处于完善知识产权制度的十字路口。不完全到位的保护(主要指法律的真正实施)与尚有缺失的权利限制(广义的,即授权前与后的限制)问题都有待解决。知识产权制度并非仅有利而无弊,我从来就反对不加分析的“接轨”,[29]我从来主张知识产权的批判研究与对策研究都是不可少的,但有一个重点放在何处的问题,也就是如何定位的问题。“定位”是决定“加强知识产权保护”还是退出“已经超高保护”的误区之前必须做的事。否则,“不审势即宽严皆误”,这是古人早就告诫过我们的。
“定位”就是要认清我国知识产权保护现状所处的位置。就此,我们可以与发达国家比,也可以与不发达国家、乃至最不发达国家比,看看是高了还是低了,但比较有可比性的,还是与经济发展相当的发展中国家比,如印度、韩国、新加坡等,看我们的保护水平是否过高了。
进行“定位”时首先还要考虑到知识产权知识的普及状况。在大多数人对某个法律还基本不了解时,该法本身或者该法实施的“过头”(至少是人们普遍认为的“过头”) ,往往是与该法本身或者该法实施的远不到位并存的。江苏省2004年4月征求意见的“知识产权战略”草案中,把“5年内让50%的居民懂得什么是知识产权”作为一项任务,实在是符合中国实际的。到有一天中国的多数企业都能够像海尔、华为、联想那样借助知识产权制度开拓国内外市场,而不是总被别人以知识产权大棒追打,给中国的知识产权保护定位就不会像现在这么困难了。
许多人在抱怨我国知识产权保护水平“太高”时,经常提到美国20世纪40年代、日本20世纪六七十年代与我国目前经济发展水平相似,而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比,如果用以反诘日、美对我国知识产权保护的不合理的指责,是可以的;但如果用来支持降低我国目前知识产权保护立法的水平或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平,则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前,国际上“经济全球化”的进程基本还没有开始,而在今天,如果我们仍旧坚持按照自认为合理的水平保护知识产权、而不考虑经济全球化的要求以及相应国际条约的要求的话,那么在一国的小范围内看,这种坚持可能是合理的;但在国际竞争的大环境中看,其唯一的结果只可能是我们在竞争中“自我淘汰”出局。我国知识产权法律保护能够达到现在这种备受许多国内学者指责的水平,的确是只有“不畏浮云遮望眼”的身居最高层者才能作出的决断。正如邓小平所说, 中国在世界科技的最高端,必须有自己的一席之地。
在对策方面,国际组织,包括欧盟之类地区性国际组织的立法及研究结果对我们的影响,例如美国、日本、印度、俄罗斯等外国的立法及学说对我们的影响,我们均应研究。几个外国如果联手,将对我们产生何种影响,我们更应当研究。例如,对于我们发明专利的短项“商业方法专利”,[30]国家专利局固然可以通过把紧专利审批关,为国内企业赢得时间,但这终究不是长远之计。美日欧国家在传统技术专利方面的“标准化”发展,曾给并正给我们的产品出口带来极大的不利,那么现在如果美日或再加上其他几个发达国家在商业方法专利上也向“标准化”发展,实施“金融方法专利化、专利标准化、标准许可化”, 又将会给我国银行进入国际金融市场带来何种影响,甚至会不会把我们挤出国际金融市场? 这就不是专利局仅仅把紧专利审批关能够解决的问题了。在这些方面做出较深入的研究,有助于我们拿出实实在在的对策去“趋利避害”,而不是仅仅停留在对知识产权制度弊端(甚至非弊端)的批判上。
六 知识产权保护的源与流以及我们的战略中应争取的一个重要目标
在我们以现有的由发达国家早已决定好框架的“知识产权”为基础制定知识产权战略时,切切不可忽视了一大部分尚未列入国际知识产权保护框架内的信息财产。因为这一部分恰恰是我国的长项。
近年来,发达国家一再把知识产权保护水平拔高,而发展中国家则提出了保护现代文化及高技术之源的问题,这两部分利益不同的国家实际上在不同的“两端”上不断争论着,即在“源”上的智力成果与在“流”上的智力成果。
美国从1996年开始至今,版权产业中的核心产业(即软件业、影视业等等)的产品出口额,几乎每年都超过了农业、机器制造业(即飞机制造、汽车制造等等)的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入“知识经济”发展时期的重要标志。我国从2000年起,信息产业开始成为第一支柱产业。
这一方面说明我国确实在向知识经济迈进,另一方面也说明我们的差距还相当大。
在中国“入世”前后,关于如何转变政府职能、如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、如何使行政裁决均能受到司法审查,等等,人们关心得较多,报刊上讲得较多,立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说,这都是对的。但我们需要思考更深一步的问题。仅以有形商品贸易为支柱的原“关贸总协定”演化成“世界贸易组织”,最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护这两根支柱。这种变化的实质究竟是什么? 如何在立法方面跟上这种变化? 这些更重要的问题,却没有得到应有的思考。与中国争取“入世”的进程几乎同步的,是“经济全球化”、“知识经济”、“信息网络化”等等越来越被人们提起和关注的问题。这些,与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系,也不是所有应当思考它们的人们都在思考。
我们如果认真分析一下,就不难看到:第一,世贸组织时代与“关贸总协定”时代相比,无形财产的重要性大大提高了;从而规范服务、规范知识产权的国际规则显得十分重要了。第二,如本文前面所述,知识经济与工业经济(以及农业经济)时代相比,知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入,起到关键作用;从而规范知识成果的知识产权法,开始取代有形财产法,在市场规范中起关键作用。第三,信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比,无形市场(网络市场)已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用;从而电子商务法将取代货物买卖(保管、租赁等)合同法起键作用。
这些,并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了,只是说重点转移了;也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存,只是说有形财产的积累和有形市场的发展,在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。21世纪将是中国逐步完成工业化、进而从工业经济向知识经济转变的时期,党和国家提出的“以信息化促工业化”,是促进这一转变尽早完成的正确途径。
目前,中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上,从总体来看不占优势,这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。那么,要增强我
们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位,现在有两条路可走,一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平,二是力争把中国占优势而国际上还不保护(或者多数国家尚不保护) 的有关客体纳入国际知识产权保护的范围,以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难,从上述1967年到1970年《伯尔尼公约》的修订过程看,从世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》形成的历史看,走第一条路几乎是不可能的。那么就第二条路来说,至少在三个方面我们可以做必要的争取的工作: 1. 强化地理标志的保护。对此,多哈会议、坎顿会议等外交谈判中已经将其列为世界贸易组织多边谈判的议题。我国2001年修正《商标法》已经增加了相关的内容,但离能够充分发挥我国的长项还有较大差距。2. 把“生物多样化”纳入知识产权保护。3. 把“传统知识”纳入知识产权保护。对后面两点,多哈会议后,世界贸易组织的多次多边谈判以及现有的生物多样化国际公约均已在加以考虑,虽然2003年的世界贸易组织坎顿多边谈判在其上并未达成任何协议,但发展中国家仍旧会继续争取下去。这两点也是我要谈的主要问题。
现有知识产权制度对生物技术等等高新技术成果的专利、商业秘密的保护,促进了发明创造;现有知识产权制度对计算机软件、文学作品(包含文字作品及视听作品等等)的版权保护,促进了工业与文化领域的智力创作。对现有知识产权制度无疑在总体上是应予肯定的。但在保护今天的各种智力创作与创造之“流”时,人们在相当长的时间里却忽视了对它们的“源”的知识产权保护,则不能不说是一个缺陷。而传统知识、尤其是民间文学的表达成果,正是这个“源”的重要组成部分。
“传统知识”,是在世贸组织成立时印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会议讨论这一问题,并于2000年成立了专门委员会来进行研究。世贸组织在2001年11月的多哈会议“部长声明”第18—19条已将其列为多边谈判应考虑的议题。发展中国家安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中,已要求该组织成员在国内法中予以保护。
按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有立法中的解释,“传统知识”主要包含“民间文学艺术” 与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学艺术”部分,已经得到暗示或明文保护的国际条约与外国法很多,如英国1988年《版权法》第169条是“暗示”性规定的典型,而世界知识产权组织在给《伯尔尼公约》第15条确定标题时,则明文加上了“民间文学艺术”字样。[31]
对于“地方传统医药”的保护,虽然亚、非一些发展中国家早就提出,却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司把印度的传统药品拿去几乎未加改进就申请了专利这一事实后,才在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为,像无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样,无报酬地拿走地方传统医药去营利,对这种知识来源地的群体也是极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中,把包含上述两部分的“传统知识”明文列为知识产权保护的客体。
印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会原主席维尔玛在给我的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中,特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产保护范围。
这两部分,在中国都是长项,如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项(专利、驰名商标等等) 加强保护,对自己的长项则根本不保护,那么在国策上将是一个重大失误。首先,对传统知识来说,即使它们不能像专利、商标一样受到完全的保护,也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上,与印度等发展中国家的利益是一致的,应在立法中表现出对传统知识保护的支持,更何况国际(乃至国内)市场上,外国公司对中医药提出的挑战,已使我们不可能对此再不闻不问而一拖再拖了;而对“民间文学艺术”即使只限于“作品”的保护,在我国也应当有法可依,但这个法,我国1990年颁布《著作权法》时就曾宣布过要“另定”,至今却一直还没有“定”出来。“生物多样化”,是1999年世贸组织西雅图会议本来要
对“生物多样化”给予知识产权保护,主要是保护基因资源。许多发展中国家,以及基因资源较丰富的发达国家(如澳大利亚) ,已经开始重视这方面的保护,我国则仅仅是在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理。把基因资源作为一种民事权利,特别是作为知识产权来保护,我国与一些外国相比,还非常不够。
传统知识与生物多样化这两种保护客体与世界贸易组织中已经予以保护的地理标志有许多相似之处,它们的权利主体均不是特定的自然人,而与人们熟悉的专利、商标、版权等等的受保护客体有很大不同。所以,有人主张把它们作为知识产权的新客体,而不是与其他客体一样并列在一起。对此,我们完全可以讨论,但在必须对它们做出一定的保护这一点上,却是必须力争的。“力争”的第一步,就是我国的立法与执法应首先把它们保护起来。
这种保护,首先是要求使用者尊重权利人的精神权利。例如,要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的,必须说明;如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等等,就更须说明。近年来拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场、却引世人误以为其出自日本、韩国等国者,并不在少数,这对中国的传统知识是极大的不尊重。2002年北京二中院受理、2003年底由北京高级人民法院终审的“乌苏里船歌”版权纠纷,实质上也是原告希望有关民间文学的来源这项精神权利首先受到尊重。[32]其次,这种保护必然涉及经济利益,即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广,以便既保护了“源”,又不妨碍“流”(即文化、科技的发展) ,则是个可以进一步研究的问题。例如,几年前文化部与国家版权局起草的《民间文学保护条例》, 仅仅把付费使用延及复制与翻译,就是一种可行的考虑。
中国人在知识创新方面,并不比任何人差,我们大可不必去要求降低国际上现有的知识产权高端保护制度(因为实际上也不可能降下来) ,而应当做的是一方面利用知识产权制度业已形成的高保护推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个“流”,另一方面积极促成新的知识产权制度来保护我们目前可能处于优势的传统知识及生物多样化这个“源”。这样,才更有利于加快我们向“知识经济” 与和谐社会发展的进程。
此文曾发表于《环球法律评论》2006年第3期
[18]参见哈里斯:《论西方的财产观念》,彭诚信、黄文艺译,《法制与社会发展》2003年第6期,第103页。 [19]参见《日本知识产权战略大纲》第二章,二;第三章,二。 [20]参美国联邦贸易委员会见2003年10月28日报告《促进创新———竞争与专利法政策的适当平衡》,以及美国最高法院2003年对商标案Victoria’s Secret的判决, http: / /www. ftc. gov/opa /2003 /10 / cp report. htm. A Report by the Federal Trade Commission. [21]对此,我国各大报刊经常有报道,较有代表性的如“王选的迫切希望”, 2003年3月15日《光明日报》第2版;“冒牌货重重包围‘北极星’”, 2004年2月19日《中国知识产权报》第2版。 [22]顺及,在中国,知识产权中版权的权利人大都是创作者本人,而不像一些发达国家那样,权利人往往是大公司。而作为个人的创作者,多数是维权都举步维艰,很难如大公司那样“滥用权利”。同时,作为非创作者的大公司与公众之间的利益平衡问题, 和作为创作者个人与公众之间的利益平衡问题,是完全不同的两个问题。而现在许多人把这二者混淆起来,其中有些人属于确实没有把问题搞清楚,另一些人则本来属于侵权使用者,故意把水搅浑以便浑水摸鱼。 [23]1967年,发展中国家在修正《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的国际大会上,尽全力通过了“斯德哥尔摩议定书”,规定了有利于发展中国家的“版权强制许可制度”。但由于发达国家的集体抵制,该议定书未能实施。伯尔尼公约成员国又不得不在1970年再次于巴黎开会,以有利于发达国家的“巴黎议定书”取代了“斯德哥尔摩议定书”避免了伯尔尼公约的名存实亡。 [24]1985年,发展中国家发起修正《保护工业产权巴黎公约》,呼吁放宽对专利的强制许可制度,结果反而使得发达国家推动了把知识产权加进关贸总协定的乌拉圭回合谈判,产生了比专利的强制许可限制更严、更有利于发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》。 [25]参见“知识产权:权利滥用与法律应对”,《人民法院报》2004年2月18日。 [26]参见“网上打盗,在线维权”,《中国新闻出版报》2005年7月14日第5版;“法院判决书生公司侵权”,《中国消费者报》2005 年6月22日副刊第1版。 [27]参见“数字图书馆:不少盗版者的挡箭牌”,《人民日报》2005年7月27日第13版,以及《中国新闻出版报》2005年7月28日第7版、《人民法院报》2005年7月19日C2版、《中国工商报》2005年6月29日B3版、《中国消费者报》2005年6月22日B1 版等报道。 [28]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第1期,《最高人民法院、最高人民检察院关于便利侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 [29]参见郑成思:《知识产权论》分析“与国际接轨”一章内容,该章于1997年在《人民日报》发表。 [30]有关这类特别的专利及其对中国的巨大影响,参见黄毅、尹龙:《商业方法专利》,中国金融出版社2004年版。 [31]仅20世纪90年代,在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有:《突尼斯文学艺术产权法》( 1994年)第1, 7条; 《安哥拉作者权法》(1990年)第4, 8, 15条;《多哥版权、民间文艺与邻接权法》( 1991 年)第6, 66—72 条;《巴拿马版权法》(1994年)第2, 8条。此外,在20世纪90年代之前,斯里兰卡及法语非洲的一批发展中国家,就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前,世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有50个左右,还有一些国家,如澳大利亚等,已经在判例法中确认了对民间文学艺术的知识产权保护。讨论而未成行的, 2001年“多哈会议部长声明”第18—19条再次将其列为了以后的多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第3条中则已明文将其规定为成员国知识产权保护的一项内容。 [32]参见《中华人民共和国最高人民法院公告》2004年合订本,第390 - 397页。 |
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