摘　要: 随着知识产权进入贸易领域,知识产权滥用所导致的垄断行为日益严重,在知识产权领域惩治垄断行为,维护市场竞争秩序已经成为世界多数国家反垄断法律制度和世界贸易组织相关法律规范的重要内容。本文采取比较研究和例证分析研究等方法对知识产权滥用所导致的滥用市场支配地位和联合限制竞争两类垄断行为的表现方式进行了分析,以期对我国反垄断立法和法学理论研究有所裨益。
关键词: 知识产权滥用;滥用市场支配地位;联合限制竞争;垄断行为方式

传统意义上,知识产权属于反垄断法适用除外的范围, 但是随着经济的发展,知识产权进入贸易领域,知识产权产品也由单一的技术市场进入更为广泛的相关市场,在与知识产权人或生产、经营含有知识产权产品的经营者进行产品交易的过程中,知识产权人或知识产权产品的经营者为了加强或维护自己在市场上的技术优势和营销支配地位,在市场上滥用知识产权,以达到限制或消除市场竞争的目的,并且因此在不同国家、不同经济领域或不同市场范围内产生了抑制经济发展、危害交易对方合法权益、损害公共利益和阻碍技术进步等多种危害后果。在国际上,知识产权滥用所导致的反竞争行为已经普遍引起反垄断法的关注。目前,世界贸易组织、美国、欧盟等一些国家和组织已将知识产权领域的知识产权滥用行为纳入反垄断法的适用范围。

反垄断法在国外又被通常表述为竞争法或反托拉斯法, 各国在其竞争法或反垄断法里,将垄断行为划分为反竞争行为(包括联合限制竞争行为和滥用市场支配地位行为) 和企业合并(兼并) 行为。相应地,知识产权滥用所导致的垄断行为也属于这些行为类别。在研究国外有关反垄断法的基础上,本文重点对知识产权滥用导致的滥用市场支配地位行为和限制竞争行为进行分析。

一、知识产权滥用所导致的滥用市场支配地位行为
所谓“市场支配地位”,就是指企业在产品市场、地域市场、季节性市场或科技市场等相关市场( relevant market) 上的占有力,即企业在相关市场上对产品在生产、流通及销售领域所具有的支配能力。对占有市场支配地位的企业或行为进行控制,禁止其滥用市场支配地位,是世界各国反垄断法的一个重要内容。
各国在反垄断立法中对垄断所导致的滥用市场支配地位的划分不尽相同。例如,在加拿大反垄断法律制度中把滥用市场支配地位的形态大致分为两种:一是寡占或联合占有市场支配地位;二是具有从事反竞争的行为并正在进行或将导致阻碍或减少市场(包括产品市场和地域市场) 竞争的后果[1] 。而在德国的反垄断法律制度中则分为五种形态:没有竞争者、没有实质上的竞争者、突出的市场地位、寡占地位、法律推定的垄断地位和寡占地位[2] 。由此可以看出,尽管各国反垄断法对滥用市场支配地位的划分有所差异,但是所规制的内容是一致的,即控制企业对市场支配地位的滥用。
在理解市场支配地位概念时,有两点必须明确。一是如何划分交易行为和相关市场是确定企业的市场占有份额并进而确定市场支配地位的前提。二是企业的市场支配地位本身并不违法,只有当这种占有力演变成为控制一定市场份额并在结果上造成阻碍市场进入等反竞争的后果时,才可被认为是滥用市场支配地位的行为,应受到法律的制裁。国外多数反垄断法在界定企业滥用市场支配地位形态时,一是看企业的市场占有份额是否超出了规定的范围,二是看企业对其生产或销售的产品的定价是否有实质性的反竞争后果。例如,加拿大的反垄断判例法将企业的市场占有份额限定在50 %以下,但是当企业的市场占有份额超出35 %后,将可能导致反竞争行为或后果,该企业要受到审查。

知识产权领域中的滥用市场支配地位方式大致可以作以下划分:
(一) 搭售和知识产权的扩张
搭售是指具有知识产权的企业滥用其在知识产权市场上的支配地位,在销售一个产品( the tying product ) 的过程中,要求购买者必须同时额外购买另一个产品(the tied product) 的一种强制销售方式。搭售一般有两种类型:一是一揽子搭售(bundling and requirements tying) ;二是有必要条件的搭售(requirements tying) 。在这两种类型中销售商都是采取同样的方式实施搭售行为,即在销售一个具有知识产权的产品时强制性地要求购买者在购买该知识产权产品的同时购买多个系列的没有关联的知识产权产品。最明显的案例就是,1995 年美国微软计算机公司利用其视窗软件在计算机市场的绝对优势,在发放该软件许可证的同时,进行视窗95 的使用权和因特网浏览器2. 0 的使用权搭售。与此同时,微软还通过技术限制和许可合同方式,迫使其他计算机生产商在安装中央处理器时必须安装微软开发的程序系统[1] (p614 - 615) 。知识产权的权利扩张是指拥有知识产权的企业利用其科技优势,控制其产品的生产、销售和维修以阻碍其他相关企业的市场进入和维修提供商在维修行业的发展。以加拿大数码设备公司为例,1992 年加拿大竞争局对加拿大数码设备公司搭售条款进行检查,认为,该公司在销售其拥有著作权的软件操作系统的更新产品时,搭售对其硬件设备的维修业务,企图将其市场占有力从具有知识产权的软件市场扩张到维修市场,以阻碍其他相关企业的市场进入和维修提供商在维修行业的发展。此案最终以加拿大数码设备公司同意放弃搭售限制而告解决[1] (p614 - 615) 。

(二) 拒绝许可行为
拒绝许可行为是指拥有知识产权的企业拒绝依法授予竞争对手对该知识产权的合理使用权,从而限制其所在市场的竞争,强化其市场支配地位。界定拥有知识产权企业的拒绝许可和合理地行使知识产权行为的标准在于:一是看行为人是否具有主观故意,二是看是否产生了不正当地限制竞争的后果。

(三) 掠夺性低价行为
掠夺性低价(又称掠夺性定价或低价倾销等) 是指具有市场支配地位的拥有知识产权企业在生产或销售产品时,以低于可变成本的价格生产或销售的行为。界定一个企业在相关市场中的定价行为是否是掠夺性低价行为时,应从以下几方面分析: (1) 企业在市场结构中的份额; (2) 存在掠夺性低价的主观故意; (3) 产品价格明显低于可变成本的事实; (4) 可能存在的补贴情况; (5) 公平交易或效益保护原则的滥用行为[3] 。例如,美国微软计算机公司曾在中国国产的计算机软件WPS97 发布前夕,在中国市场上推出低于成本的超低价格97 元的WORD97 版本,这是典型的掠夺性低价行为[ 3 ] (p247) 。

(四) 寡占
又称独占,是指在特定市场范围内,企业或企业联合体以其绝对的技术优势取得了垄断地位或准垄断地位,在一定程度上排除了该市场范围内的竞争的行为。实践中,拥有知识产权企业的寡占行为往往会导致企业采取将所定价格高出产品生产成本和合理利润之和几倍的手段而谋取暴利。以中国的通讯业为例,在90 年代中期以来,中国高速成长的无线寻呼市场和手机市场几乎由美国摩托罗拉通讯公司独家垄断,中国销售商和消费者以明显高于国际市场的价格, 销售和使用其落后于国际市场的产品,期间,摩托罗拉通讯公司在中国电讯市场排挤了同业竞争对手,获取了丰厚的利润[4] ,摩托罗拉通讯公司在中国电讯市场的寡占严重地限制了中国通讯市场的竞争和技术创新。

(五) 独家交易
独家交易是指生产拥有知识产权商品的企业只允许它的销售商经营该企业的产品,而不允许销售其他同类竞争者的产品,以达到排除竞争对手目的的行为。独家交易导致在生产市场范围内减少竞争者,但是如果生产商在其产品的生产和销售市场范围内都具有市场支配力的话,其限制竞争的后果将会更严重。

(六) 价格歧视
价格歧视是指具有市场支配力的拥有知识产权企业在提供产品或服务时,滥用市场支配地位,对在不同地域市场或产品市场上的客户采取与成本无关的不同的价格待遇而不给中小企业或新兴企业以发展机会的行为。价格歧视必须具备四个条件:一是实施价格歧视的企业在一定的市场范围内有支配地位;二是该企业具有将客户分类的能力; 三是该企业有能力阻断受到差别价格待遇的客户之间的商品交易;四是该企业所实施的差别价格的实质是分割市场,限制竞争。以中国轿车市场为例,20 世纪80 年代末期,在中国市场上,德国大众汽车公司和上海汽车总公司合资生产的桑塔纳牌轿车几乎占国内同档轿车100 %的市场份额,该公司在1998 年以前以其在中国市场的绝对优势对其在中国市场上的产品制定了垄断价格,该价格水平高出其先前在国际市场上的价格水平近一倍[4] ,存在价格歧视行为。

二、知识产权滥用所导致的联合限制竞争行为
(一) 联合限制竞争行为的概念和类型
禁止联合限制竞争行为是世界各国反垄断法的又一个重要方面。联合限制竞争行为就是指两个或两个以上企业的联合体为了共同的经济利益,采取签定某种联合协议、组织行会等明示或默示方式,联合谋划,共同实施限制竞争的行为。目前,多数国家的反垄断法根据行为主体的不同把联合限制竞争行为分为两类,一类是横向限制竞争行为(Horizontal Restrictions) ,该行为的主体是生产、销售或提供同种服务的不同行业竞争者,其目的是为了限制同业竞争;另一类是纵向限制竞争行为(Vertical Restrictions) ,该行为的主体是在同一产业中处于上游和下游等不同阶段有买卖关系的两个或两个以上的企业,其目的是为将市场支配力延伸到相关市场,以限制不同市场范围内的竞争。

(二) 知识产权滥用所导致的联合限制竞争行为
1. 知识产权许可协议中涉及的横向限制竞争行为的表现方式。　联营和相互许可在通常情况下,知识产权人之间的联营协议和相互许可协议是有利于竞争的,在国外一般不受反垄断法的制约,因为这两种协议在一定程度上可以促进技术的传播。但是,当这两种协议被用作协议各方限定价格、分割市场、强化协议联合体的市场支配地位以消除协议各方之间以及联合体与协议之外的竞争对手之间的竞争的手段,并在限制条款中体现了协议方有损害现有的或潜在的竞争的主观故意时,就要受到反垄断法的制约。以美国的反垄断法律制度为例,1995 年的《知识产权许可的反托拉斯指南》认为,相互许可和联营协议在本质上并不具有限制竞争的性质,如果相互许可和联营协议中有限制竞争条款,就要引起反托拉斯法的关注。因为横向限制竞争行为会使被排除在协议之外的其他同行企业在采用被许可技术的产品市场上失去竞争能力,并且压制技术创新,但是对所造成的经济损失进行了弥补的不在反托拉斯法关注的范围内[1] (p631) 。
由于具有横向限制竞争行为的知识产权联营和相互许可的协议各方所形成较大的市场联合体,在一定的市场范围内具有支配地位,因此在他们达到排挤竞争对手的目的后,极易在市场上形成寡占。
2. 拥有知识产权的产品交易中涉及的纵向限制竞争行为方式。　转售价格限制、区域限制等限制交易方营业自由的行为在拥有知识产权的产品交易中涉及的纵向限制竞争行为方式分类如下:
(1) 转售价格限制。转售价格限制就是拥有知识产权产品的企业在与其产品的销售商进行交易的过程中,对销售商的再销售价格提出建议或限定,要求他们必须按照其所建议或限定的价格进行再销售,否则,就以减少、推迟或不给供货等条件进行威胁的行为。限制转售价格行为剥夺了销售商作为自主经营者所享有的定价权,使他们无法根据各自面临的竞争状况和产品的成本结构来确定其所销售产品的价格, 对同一产品的不同经销商之间的价格竞争形成阻碍,属于本身违法行为。在多数国家的反垄断法律制度中,除了对拥有知识产权的产品交易中存在转售价格限制行为进行规制外, 对知识产权协议中存在的价格限制行为同样进行规制,例如美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》将知识产权许可协议中许可人限制被许可人销售依该知识产权生产的产品的价格视为维持转售价格。[3] (p289 - 292) 。
拥有知识产权的产品交易中涉及的纵向限制竞争行为除了转售价格限制行为外,还存在有许多非价格限制行为, 如搭售和附加不合理交易条件、价格歧视等。由此可见,垄断行为之间有交叉性。
(2) 地域限制行为。地域限制行为是指生产含有知识产权产品的企业在向其产品的销售商交易的过程中,对销售商购买其产品后的销售地域加以限制的行为。由于地域限制本身属于知识产权的效力范围,知识产权许可人在知识产权法范围内实施的地域限制行为是知识产权人的法定权利,因此,在知识产权有效范围内实施的与知识产权许可协议有关的地域限制行为就不会引起反垄断法的关注。但是,如果知识产权人或知识产权的许可方在知识产权许可协议中将这种权利延伸到不受知识产权法保护的范围内,使被许可人失去了在许可人的知识产权所不涵盖的地域内从事该产品销售的机会,这样就产生了知识产权滥用的问题,就要受到反垄断法的制约。
(3) 排他性交易。排他性交易是指生产含有知识产权产品的企业在许可其他企业生产或销售同种产品的协议中,限制规定被许可方在市场上与知识产权许可人或相关的企业就该种产品在研究、生产和销售等方面进行竞争。基于对知识产权本身具有的排他特性的考虑,这种明显限制竞争的行为,在多数国家的反垄断法规定中适用合理原则进行具体案件具体分析。例如,1995 年美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指出,排他性交易是指在许可合同中限制被许可人不得许可、出售、扩散或使用对被许可技术构成竞争的其他技术。对这种许可协议使用合理原则处理。美国反垄断部门在分析这种协议时,着重分析这样的协议是否会对许可方的技术实施和进一步发展起促进作用,其次分析,这样的协议是否会抑制或封闭被许可人开发和推销被许可的技术的积极性以及许可方和被许可方开发技术之间的竞争。简言之, 就是要对这种协议的反竞争性和促进竞争等方面进行权衡, 以确定是否适用反垄断法进行追究。[3] (p295 - 297) 。此外,在专利许可协议中,如果因为限制被许可人选择生产何种产品或使用何种技术的自由而对市场竞争产生不利的影响的,尤其是在许可协议期满或终止后,仍然对被许可人进行这方面限制的就属于反垄断法制约的范围。但是,在技术秘密许可协议期满或终止后的一个时期内的技术秘密的许可限制除外。
(4) 回授(grand - back) 。回授是指专利许可人在专利许可合同中规定,被许可人应当将他在使用许可使用的专利技术基础上进行改进所获得的新发明的专利申请权转让给许可人的限制性条款。它属于专利权滥用行为,损害了被许可人进行技术创新的积极性,违背了专利法的根本宗旨,并导致了其他竞争者无法进入专利产品市场的结果,为世界多数国家反垄断法所禁止。但是最为严重的回授是属于纵向限制竞争行为的独占性回授,它是指在市场上具有支配地位的拥有知识产权的企业或知识产权使用许可方,在知识产权许可协议或知识产权产品的交易合同中,以被许可方同意将其对许可人许可其使用的技术创新部分或在此基础上开发的新技术再许可给许可人使用,以此作为许可方许可被许可人使用许可技术或生产、销售含有许可技术产品的条件的行为,同时,这种独占性回授不允许被许可人将许可人许可其使用的技术再许可他人使用。这种限制在通常情况下会产生许多限制专利产品市场竞争的后果。一方面,拥有知识产权的企业或知识产权许可方,通过在知识产权许可协议或交易合同中规定回授条款,达到进一步加强其技术力量和强化其市场支配地位的效果;另一方面,被许可方就会因此而失去技术创新的积极性,并且限制了他在市场上与许可方展开的竞争,有利于导致许可方在市场上形成寡占。多数国家反垄断法把知识产权许可交易中的回授和独占性回授行为列入规制范围,如欧共体的《技术转让规章》对要求被许可人将其就许可的技术或含有许可技术的产品所作出的后续改进技术或新的应用方法上的权利全部或部分转让给许可人的, 属于对新技术和新方法的垄断控制,被列入应受反垄断法规制的“黑色清单”范围内。美国反垄断机构在分析此类案件过程中着重要考虑的因素:一是许可人在相关技术市场或创新市场上是否有支配力。二是看这种限制行为对限制市场竞争和技术创新的程度而定[3] (p300) 。

总之,知识产权滥用所导致的企业滥用市场支配地位和联合限制竞争行为,在实际上已经超出知识产权法解决的范围,会导致限制市场竞争和压制技术创新的社会后果,应由反垄断法加以规制。将知识产权滥用纳入我国反垄断法的研究和制定范围势在必行。

本文曾发表于《山西警官高等专科学校学报》2005 年6 月第13卷第2 期

---

【参考文献】 [1]Michael Trebilcock ,Ralph A. Winter , Paul Collins and Ed2 ward M. Iacobucci. The Law and Economics of Canadian Competition Policy. Toronto : University of Toronto Press , 2001. 504 - 515. [2]马思涛. 反垄断法如何控制市场支配地位[J ] . 经济法论丛. 2001 , (1) :22. [3]王先林. 知识产权与反垄断法[M] . 北京:法律出版社, 2001. 247. [4]江小涓. 跨国投资、市场结构与外商投资企业的竞争行为[J ] . 经济研究,2002 , (9) .