摘　要: 　知识产权侵权究竟应适用何种归责原则,我国理论界和实务界一直存在争议。本文介绍和分析了两种不同的主张,考察了无过错归责原则的起源和发展,提出了应根据不同的责任类型适用不同的归责原则的主张,即对停止侵害,应一律适用无过错责任原则,而损害赔偿,则应一律适用过错责任原则。
关键词: 　知识产权;侵权责任;归责原则

对知识产权侵权应适用何种归责原则,我国理论界和实务界认识并不一致,但对于过错责任可以在知识产权侵权案件中适用,并无太多争议。争议的焦点在于在这类案件中是否也存在适用无过错责任的情形,尤其是,对损害赔偿应否和在哪些情况下适用无过错责任。

主张知识产权侵权案件中可以适用无过错责任的主要理由有:
第一,我国专利法中仅有一款、商标法中仅有一款明文规定了不知者免责,商标法细则仅有两款规定了过错责任,由此,应当反推其他一切情况下(即著作权中的一切情况下以及专利法、商标法的其他情况下) ,不知者均不免责,也就是应适用无过错责任。因为如果不作此反推,如果一切情况下都适用过错责任,就无法理解前述条款中为什么特别指出没有过错可不承担责任。

第二,从其他国家的立法和TRIPS 的要求看,也应适用无过错责任。此说认为无论是大陆法系国家还是英美法系国家,在知识产权侵权归责上都大量采用无过错责任,在有的国家如美国,过错责任反倒成了一种例外(尤其是在版权法中) 。但对有些国家的立法,此说主张者同样采用了“反推”的方法,得出这些国家是采用无过错责任的结论。对于TRIPS 的规定, “反推”的方法再次被运用,认为TRIPS 条款有若干处指明了是过错责任,因此其他未指明之处即不言而喻应为无过错责任。而集中规定侵权责任的第45 条(主要是该条第2 款) 更被认为是TRIPS 确认无过错责任的证据,因为该条已经把无过错者称为“侵权人”,并可令其承担赔偿责任。

第三,认为如不引入无过错责任,将不利于对权利人知识产权的保护。因为被告要证明自己“无过错”很容易,而原告要证明被告“有过错”则很难。并举图书出版业为例,称如不适用无过错责任,无过错的出版者或销售者可不承担侵权责任,则权利人可能因为找不到直接侵权人(抄袭者或其他侵权人) 而无法保护其知识产权。即便找到,也可能因为诉讼上的不方便而难以保护其权利。该说提出的建议是:对侵权第一步(未经许可复制,或作为直接传播的第一步如表演等等) 利用作品的行为,对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为,适用“无过错责任”原则;而对其他行为,以及对一切间接侵犯知识产权行为,考虑“过错责任”的原则[1] (P253 - 274) 。

不同意上述观点的理由大致可归纳为:
第一,我国现行法上不存在侵犯知识产权应承担无过错责任的规定。《民法通则》第106 条第2 款关于过错责任的规定当然适用于知识产权侵权案件,而在知识产权单行立法中,并没有加害人无过错也要承担责任的规定。对于知识产权侵权案件,按现行法只有过错责任,在某些场合应适用过错责任的特殊形式即过错推定,而不是适用无过错责任。

第二,TRIPS协议第45 条并未确立起知识产权侵权应适用无过错责任的一般规则。该条第1 款是明确的过错责任,而第2 款也不是要求缔约方采纳无过错责任的强制性规定。因为该款只是规定在“适当情况下”才能适用该款规定,而且即使在“适当情况下”, 缔约方也只是“可以”而不是必须适用该款规定。因此,推行严格责任并不是TRIPS 的强制性要求。

第三,认为不引入无过错责任就不足以保护知识产权的理由是不充分的。例如在图书出版业中, 如果出版者或销售者已被告知或法院已认定其出版或销售的是侵权复制品,则其当然应停止继续出版或销售的行为,否则即应承担损害赔偿责任。但这不是适用无过错责任的结果,而是因为如在其被告知或法院已认定其出版或销售的是侵权复制品后,
仍继续出版或销售,则其主观方面已由不知转化为已知,继续出版或销售则属于故意侵权,当然应承担损害赔偿的法律责任。对于其在明知之前获得的利润,可按不当得利的规定予以返还[2] (P56 - 78) 。

此外,也有人认为,归责原则只与责任的承担有关,而与行为的认定无关。我国《民法通则》第106 条所规定的“民事责任”,应理解为仅限于“赔偿损失”的责任,而不是泛指一切民事责任。因为行为人承担“停止侵害”的民事责任,是不需要其主观上有过错的[3 ] (P25 ,P77 - 85) 。

上述争论实际上涉及到两个层面的问题:第一, 无过错的加害行为是否为侵权行为,第二,如果对前一问题的回答是肯定的,那么行为人应否承担民事责任以及承担何种民事责任。前一问题涉及到侵权行为的定义,后一问题实际上是归责原则问题。给侵权行为下定义似乎是一项令侵权法学者颇感为难的工作,因为迄今为止尚未有一个被普遍接受的、未被指为有缺陷的定义。有学者根据我国《民法通则》第106 条第2 款和第3 款的规定,将侵权行为定义为:行为人由于过错侵害他人的财产和人身, 依法应承担民事责任的行为,以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为[4] (P557) 。也有学者将侵权行为定义为足以构成法律责任对象的加害事实[5] (P409) 。梅仲协先生将侵权行为定义为“因行为不合法,致加害于他人,依法律之规定,应负赔偿责任者”[6] (P185) ,王泽鉴先生则认为侵权行为是指“因不法侵害他人的权益,依法律规定,应对所生损害负赔偿责任的行为”[7] (P66) 。在国外,学者们也多从责任的角度给侵权行为下定义。当然,也有不同的定义方法,如将侵权行为定义为“加害人不法侵害他人人身权或财产权的行为”[8] (P305) 。

从责任的角度出发给侵权行为下定义在逻辑上是存在问题的:侵权行为是违反民事法律义务的行为,民事责任则是此种违反义务行为所产生的法律后果,只有首先确定了某一行为是否构成了侵权行为,才谈得上行为人要不要承担责任以及如何承担责任的问题。如果某一行为是否构成侵权的问题尚未解决,责任自然无从谈起。因此,责任的有无不是,在逻辑上也不可能是判断侵权行为的标准。以责任为出发点不可能给侵权行为下一个正确的定义。至于将侵权行为进一步界定为仅对损害负赔偿责任的行为,则更不可取。离开了把行为与责任捆绑在一起的定义方法,对侵权行为的定义即变得简单起来:侵权行为是指违反法定义务,给他人合法权益造成损害或损害威胁的行为。违反法定义务使侵权行为与违约行为区别开来,对合法权益的损害或损害威胁使其区别于依法履行职务等正当行为,损害或损害威胁则使其不仅能包括已经导致损害的行为,也包括有导致损害发生的现实危险的行为,如知识产权法上的即发侵权。

知识产权侵权行为也是一种民法上的侵权行为,民法上对侵权行为的定义同样适用于知识产权侵权。根据前述侵权行为的定义,可以确定:无过错侵害他人知识产权的行为均属侵权行为。行为人对法定义务的违反体现在违反了法定的不作为义务。
行为人主观上过错的有无对其行为是否构成侵权并无影响,只是在考虑其责任的承担时才有意义。在确定了无过错的加害行为构成侵权行为之后,接下来要解决的问题是:加害人应否承担民事责任? 有学者根据我国《民法通则》第106 条第2 款的规定,认为侵权行为本身并不一定导致民事责任的产生[9] (P217) 。对此笔者不敢苟同。侵权行为是一种违反法定义务的行为,而违反法定义务的后果即法律责任的产生,因此,任何侵权行为都是与特定的民事责任相伴随的。违反法定义务却可以不承担法律责任的观点在法制社会是无法被接受的。如果前述学者的真实意思是侵权行为不一定导致损害赔偿责任的产生,则是可以接受的。因为我国《民法通则》第134 条第1 款规定了10 种民事责任,当然不是每一种侵权行为都会导致损害赔偿责任的产生。

既然无过错的侵权行为人应承担民事责任,就必须解决其应当承担何种民事责任。这也是前述争论的实质所在。实际上,笔者认为,侵权行为归责原则要解决的不应是行为人应否承担责任的问题,某一行为一旦被认定为侵权,责任随即产生,已如前述,因此行为人应承担责任是必然的。归责原则所要解决的,是以什么为依据要求行为人承担某种具体的民事责任。归责原则的确立,实际上是立法者对不同的社会利益进行权衡的结果。对某些民事责任,立法者认为即使行为人无过失也令其承担责任仍是公平的,此即无过错责任;而对另一些民事责任,立法者认为只有在行为人有过失时令其承担责任才是公平的,此即过错责任。因此,笼统地谈论对知识产权侵权行为应适用何种归责原则,是不妥当的。侵犯知识产权所产生的民事责任通常主要有两种,即停止侵害和损害赔偿。对于停止侵害,一旦行为人的行为被确认为侵权,此种责任随即产生,并不需要考虑行为人此前的行为是否有过错。如其继续实施侵害行为,则其主观方面已由无过错转化为有过错。因此,对于停止侵害,应适用无过错责任。而对损害赔偿,笔者认为应以过错责任为主,辅之以公平责任。如对损害赔偿适用无过错责任,不仅对无过失的、诚实的相对人不公平,对保护知识产权也并非有利。如果一个诚实的出版商或销售者无论付出了多么充分的注意,他所负担的责任都和一个故意侵权者一样,可能会产生两种结果:一是该经营者放弃经营知识产权产品以避免风险,二是抱一种侥幸心理故意侵权,而不是花费成本去调查其所经营的产品是否侵权。无论哪一种结果对知识产权权利人都是不利的。

笔者不同意前述学者提出的对所谓第一步侵权行为适用无过错责任,对其他行为以及一切间接侵权行为适用过错责任的建议。在第一步侵权行为中,也不能排除无过错侵权的情形,对无过错侵权者不分责任形式一律适用无过错责任是不公平的。这一主张若被立法采纳,则成为强制性规范,这不仅高于TRIPS 的要求, 也高于IAPPI 多数专家的主张[1] (P253) 。而对间接侵权者一律适用过错责任同样不妥,因为就停止侵害而言,他们应承担无过错责任。

值得注意的是,有人虽然支持对知识产权侵权案件适用过错责任的归责原则,但认为在一般情况下应适用过错推定,并认为对此应由法官自由裁量[10] 。笔者认为,这一主张仍然缺乏令人信服的理由。举证责任如何分配,应有事先确定的法律规则, 此一问题应由立法加以解决,而不应该是一个由法官自由裁量的问题。普遍适用过错推定或者以过错推定为原则,将导致在客观效果上与适用无过错责任无甚区别,对相对人殊不公平。但笔者并不排除在某些情况下可以适用过错推定,只是认为对何种情况下适用过错推定应由法律事先加以规定。

部分国家在部分领域采取无过错责任不能成为我们应当仿效的理由。各国在决定采取何种归责原则保护知识产权时,不可能不考虑本国的知识产权现状和本国利益。我国是一个发展中国家,在知识产权领域尤其是在专利领域无法和发达的知识产权强国相提并论,不适当地扩大无过错责任的适用范围也许能博得来自某些发达国家的一阵喝彩,但对我国经济的发展未必有利。采用无过错责任也并非TRIPS 的强制性要求,该协议充其量只是认可了采取无过错责任的国内法。而且,该条文(第45 条第2 款) 之所以出现在TRIPS 中,很大程度上是美国在乌拉圭回合谈判中凭借其强大的经济和谈判实力迫使其他国家,尤其是发展中国家接受的结果。在损害赔偿责任的适用上,不采取无过错责任并不违反该协议的要求。

除停止侵害外,现代的无过错责任的适用对象大致有两类:一类可以说是“历史遗产”,即属于从人类社会早期延续下来的,如动物致害时动物所有人或管理人的责任,被监护人致害时监护人的责任。这种责任与早期的血族复仇和结果责任有着相同的历史渊源,是人类“自然本性”的反映。另一类则是现代的“工业文明”的产物。随着生产和技术的发展,出现了一些其本身即给周围环境带来超常危险的作业,这些作业一方面给社会公众带来福利,同时又伴随着危险。要求这类作业者承担无过错责任的合理性在于:一方面可以促使作业者高度注意以避免事故的发生,另一方面,由于这类作业者通常购买了责任保险(有些甚至是强制性的保险) ,作业者可以将保险费摊入成本,从而由公众分摊这种风险。

而对这类作业者适用过错责任的不合理性则表现在:在作业者无过错时,享受这种现代文明所带来的福利的是社会公众,而承受其危险的则是个体社会成员。对知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任既不是“历史遗产”,也不是现代文明的产物,因为生产或经营知识产品并不是一个本身即对他人利益具有超常危险的作业,对其适用无过错责任并无正当理由。对知识产权的过度保护终将走向这种保护的反面,即妨碍文明的发展和进步。

至此,我们可以得出这样的结论:在知识产权侵权案件中,对于停止侵害,应一律适用无过错责任, 对损害赔偿,应一律适用过错责任。这一结论也是与国际上多数专家的意见相吻合的。

此文曾发表于《高等函授学报(哲学社会科学版) 》2004 年8 月第17 卷第4 期

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