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知识产权法官造法批判(一） |
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时间：2008-04-17
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内容提要 中国部分法院在知识产权领域利用民法或其它法律的原则条款扩充知识产权的保护范围, 破坏了知识产权法的利益平衡机制。本文对此类司法活动进行批评,希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的统治地位。法院在司法活动中应该放弃个人本位的自然权学说,坚持社会本位的功利主义思想,坚持知识产权法的独占适用,保证立法政策得到贯彻。
关键词 知识产权 法官造法 自然法 功利主义
一、引 言
在财产法领域,法官利用成文法法的原则条款或者普通法的宽泛学说创设新的财产权的造法活动通常都受到限制:很多大陆法系国家物权法将物权法定(Numerus Clausus ) 作为法律原则加以明确宣示; [1] 英美法系的主要国家则事实上奉行这一原则。[2]究其原因,“物权法定”原则具有保证成文法的确定性、降低交易成本、维护交易安全等方面的功能, [3] 在各国具有普遍的价值。当然,在传统物权法领域,这一原则并没有被绝对化,存在一些例外。[4] 只有这样,法律才可能保持一定的弹性,满足现实社会的特殊需要。
知识产权法上权利法定和法律弹性之间的矛盾冲突同样存在,而且比传统财产法上的冲突更为激烈。一方面,知识产权法所保护的客体智力产品大多具有公共物品属性,不因使用而耗竭,能够为社会公众所广泛共享。法院对于个人创造成果保护范围或者某些客体的范围的认定,对整体社会成本和福利有着重要影响。[5]在智力产品上创设财产权,影响所及远远超过在有形物上创设物权。因此,知识产权法似乎更需要维护知识产权法法定原则,对法官的造法活动进行更严格的限制;另一方面,知识产权法需要直面科学技术、文化艺术和商业贸易飞速发展所带来的源源不断的新问题。知识产权立法也因此被认为不能跟上社会发展的节奏,无法对这些新问题做出及时回应。[6]于是,知识产权领域的法官造法在很多国家都不同程度和不同形式地存在。比如,美国法院可能依据普通法判例中确定的“非法盗用学说”(Misappropriation Doctrine) 对联邦立法保护范围之外的一些知识产权客体提供保护,比如实时新闻、名人形象、未出版的作品等。[7] 大陆法系国家在知识产权领域的造法活动与英美法国家相比,有过之而无不及。法官常常对民法典或者不正当竞争法等相关法律的原则条款进行扩充解释,将知识产权法的实际保护范围向外拓展。[8]比如,德国司法判例就广泛适用不正当竞争法的原则条款对知识产权法不保护的客体提供补充性的保护。[9] 法国也是如此。[10]
有研究认为,法院适用民法或者不正当竞争法的原则条款,禁止竞争者未经许可利用他人创造的知识产品,并非创设新的独占性的财产权,仅仅是在禁止某种竞争行为。[11] 从理论上讲,不正当竞争法上的保护与绝对的财产权保护,有一定的差距。[12] 但是,法院对于所谓的“竞争关系”或者潜在市场作非常宽泛的解释,最终导致法院所谓制止不正当竞争的权利与知识产权的财产权只是量的不同,并无本质的差别,只是给同一事物贴上不同的标签而已。[13] 对知识产权权利人利益构成实质性影响的行为,绝大多数都可以解释为广义上的竞争行为。因此,本文在后文中不再刻意强调反不正当竞争法上的保护与传统意义上知识产权保护的差别。
本文尝试在中国的语境下,对维护法律的确定性与保持知识产权法的弹性的问题展开讨论。中国继承了大陆法系的传统,缺乏判例法制度,对知识产权领域的法官造法活动本该持严格限制态度。但是,中国的学者实际上更强调维持知识产权法的弹性,鼓励法官利用法律的原则条款拓展知识产权法的保护范围。国内很多学者认为这是法院弥补现有法律不足的有效办法,甚至认为这是立法之前的摸索范例。[14] 在这一理论认识的鼓舞下,中国很多法官忽略学者在民法基本原则能否成为法官判案的依据方面的争论, [15] 利用《民法通则》、《不正当竞争法》等法律原则条款,不断增加知识产权保护客体类型、拓宽解释知识产权的权能、甚至直接否定知识产权法成文法规则。
本文对中国法院的部分造法活动进行批评,希望重新确立知识产权法定原则在中国司法活动中的统治地位。本文首先通过具体案例揭示中国部分法官造法活动的具体表现,然后分析了此类造法活动所折射出的“劳动自然权”的权利观。本文认为这一权利观违背中国知识产权法的立法指导思想,也背离了中国现阶段的社会现实,从而将部分法院的司法活动引入歧途。接下来,本文具体分析了法官造法活动对成文法造成的现实危害:否定立法政策,打破法定的利益平衡,威胁公共领域的行动自由和法律的统一性,并可能为国际保护打开后门。最后,本文指出为了维护知识产权法的立法目的,避免法官造法活动的泛滥,应当清除司法活动中的自然权学说的不良影响,限制法院在民法基本原则的名义下宽泛解释劳动者对其智力产品的控制权,强调知识产权法的独占适用。在极端例外的情况下,适用原则条款也应当谨慎对待所谓“市场失败论”,将造法活动限制在有限的范围内。
二、中国法官的造法活动
(一) 扩充保护客体的范围
中国诸多法院在缺乏明确法律依据的情况下,曾先后利用法律原则条款在判决中确认商品装潢、不具备原创性的数据库、未注册商标、域名、未保密的技术成果受法律保护。尽管法院在这些案例中的判决未必是终局性的,但是这些案例背后的一些指导思想依然在诸多法院今后的审判实践中不断发挥影响。
(1) 商品装潢。在1989 年莒县酒厂诉文登酿酒厂案中[16] ,被告在其生产的白酒产品上使用了与原告产品相似的瓶贴装潢。山东省高级人民法院认为一审被告这一行为损害了原告的“合法民事权益”,其法律依据是《民法通则》第四、五条、七条等原则性规定。当时, 《反不正当竞争法》尚未出台,中国没有关于知名商品包装、装潢的保护的规定。因此,本案被视为中国法院适用法律原则保护商品装潢的开创性案例。[17]
(2) 没有原创性的“作品”。在著名的1994 年广西电视节目表案例中[18] ,原告对没有原创性的电视节目预告表主张权利。终审法院认为“电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性,不宜适用著作权法保护。“[19] 但是法院依据《民法通则》第106 条第2 款的规定,确认权利人对节目表享有一定的民事权益或者说财产。这一案例受到了最高法院的肯定,也得到国内学者的支持。[20] 通常认为,这是法院在缺乏数据库保护专门立法的情况下,主动将知识产权的保护客体延伸到数据库的代表性的案例之一。[21] 在后来的一系列案件中,法院大多认为此类没有原创性的数据库应当受到保护,只是适用的法律条款有所变化。[22]
(3) 域名。域名本身在国内知识产权法上并非直接的保护客体类型。[23] 但是,在2001 年10 月的中项网、2002 年12 月“51job”域名纠纷等案中,法院又直接承认域名之上会直接产生一种受保护的民事权利。[24] 法院的立场变化似乎与2001 年最高法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关。[25] 与法院相呼应,国内也有学者主张域名是一种独立的知识产权或者一种受保护的民事权益。[26]
(4) 未注册商标。我国商标法奉行注册保护原则,没有注册的商标通常不能获得商标法上的保
护。[27] 对于未注册的驰名商标或者知名商标则存在一定的例外。[28] 对于未注册商标不给予保护,“法院有时感到实在不公平,只好在《商标法》及《反不正当竞争法》之外找间接的原则去判案。”[29] 比如,在北京市东城区景山炉灶曹维修服务部诉北京育德建筑安装工程公司一审判决案中,法院就承认商标的先使用人享有民事权益,依法受到保护。[30] 国内也有诸多学者支持法院对未注册商标提供法律保护。[31]
(5) 未保密的智力成果。在1995 年北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案中, 一审法院明确指出原告“仪表厂主张的商业秘密未能满足法律规定商业秘密必备的要件,都不能作为商业秘密给予保护。”[32] 但是,法院依然认为被告雇佣其雇员并获取相关技术知识的行为违背民法的基本原则(第4 条) 和不正当竞争法第2 条。法院认为被告聘用仪表厂员工,利用其掌握的同类产品的信息为自己服务,减少了自己在寻找、取舍、确定制造专用生产设备厂家和外协加工单位所应付出的劳动,节省了时间。这些行为违背公认的商业道德,违背诚实信用、公平原则,应当受到法律的规范和制裁”。[33] 参与该案审理的法官在二审法院否定一审意见后评论该案时,依然坚持一审的意见。[34] 该法官的意见显然不是孤立存在的,在前面提到的青岛天气预报一案中,法官实际上也持有类似的思想———认为天气预报信息作为一种技术成果,即使在公开后依然受到保护,他人不得利用。[35] 在宋维河诉东北菜风味饺子馆不正当竞争一案中,广东省高级法院也认为设计师设计的对外公开的饭店整体风格属智力劳动成果,尽管缺乏明确的法律依据,可以依据《反不正当竞争法》第二条获得保护。[36]
(二) 扩充知识产权的权能
中国法院还会利用不正当竞争法和知识产权法的原则条款,扩充某些知识产权的权能,为权利人提供超出成文法范围的保护。比如,法院先后确认过商标权人禁止反向假冒的权利,著作权人的网络传输权等。
(1) 禁止反向假冒的权利。在北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等案中,被告同益公司从公开市场上购买了原告“枫叶”牌服装,然后撕下“枫叶”商标,贴上“鳄鱼”商标对外销售。[37] 本案争论的焦点是被告撤换原告商标———即所谓的反向假冒行为是否构成不正当竞争行为。依据当时《商标法》,商标侵权行为基本上限制在利用与注册商标相同和类似的标志的范围内。[38]
商标权人并不享有保证其商标附着在其商品上的“积极权利”。[39] 法院在民法和不正当竞争法原则条款的名义下, [40] 为商标权人创设了一项新的与先前商标权有着质的不同的权利———那就是未经许可不得揭掉商标标识的积极权利。
(2) 信息网络传输权。在著名的“王蒙等诉世纪互联通讯技术有限公司案”中, [41] 被告未经许可在网站上上载了原告作品。本案核心问题是网络传输行为的著作权法规范。当时著作权法并没有像2001 年修正后的著作权法那样规定“信息网络传输权”, [42] 于是一审和二审法院均“开创性”地解释法条中的“等”字,认为“网络传输权”是著作权的一项权能。这一案例因此成为中国知识产权法领域的经典案例,倍受国内学者的好评。2000 年最高法院在司法解释中确认了本案的结论。[43]《最高人民法院公报》后来公布这一系列案件中的一个。[44]
(三) 直接否定现有法律
中国法院造法活动最为极端的表现就是最高法院出台司法解释,直接否定现行成文法规则。比如, 2002 年最高法院在司法解释中规定,在没有合同约定的情况下,当事人委托他人创造自传体作品,著作权归当事人(委托方) 所有。[45] 最高法院刻意使用了“合意”,而避免使用“委托”、“合作”一词来表述当事人和创作者之间法律关系。其实,在大多数情况下,二者之间属典型的委托或者合作创作关系。依据中国著作权法,在没有约定的情况下,著作权应由受委托方(创作者) 享有或者合作方共有。[46] 最高法院做出上述司法解释可能与先前困扰法院的“末代皇帝”的《我的前半生》著作权权属纠纷有关。[47] 最高法院的上述司法解释直接否定了著作权法关于委托作品或者合作作品著作权归属的明确规定,已经不是释法而是地地道道的修法了。这类造法活动明显超越法院职能,其错误不言而喻。后文不再对此类法院“修法”活动作任何讨论,而是将注意力集中在前面提到的扩充保护客体和知识产权权能两类造法活动上。
三、法官背离知识产权法立法思想
(一) 不同的知识产权观
中国法院在司法实践中对创设新的知识产权的开放态度,在很多情况下与法院所接受的知识产权权利观有密切联系。在具体分析中国法院的知识产权观之前,这里简单介绍一下知识产权领域两种对比鲜明的权利学说:劳动自然权学说和功利主义学说。[48]
所谓洛克式的劳动自然权学说,大致如下:上帝将整个世界赐予人类,每个人对自己的身体继而对自己的劳动享有所有权。当其将劳动添加自然物上,人便获得该物的所有权。[49] 洛克的劳动学说有着深厚的自然法思想渊源。[50] 后世学者们试图将洛克学说精确化,期望按照一个严密的逻辑来验证财产权制度的合理性。遗憾的是,不同的解释之间存在严重的分歧,以致人们会怀疑学者们是否在谈论相同的文本。[51] 不仅如此,还有学者直接质疑洛克理论自身的逻辑。比如,诺齐克(Robert Nozick) 提出的著名的“番茄汁”的例子。[52]不过,广泛的争论和质疑并没有影响洛克理论的社会影响力。劳动学说对于财产权制度的影响,同其理论自身的精确性、逻辑严密性似乎没有必然的联系。劳动学说的威力来源于人们直觉性的接受和遵从。[53]
洛克的劳动学说,最初所描述的财产客体无非是麦子、果实之类有形财产。但是,在“大脑劳动的产物等同于双手的劳动成果”的观念下, [54]后来的学者则很自然地将它应用于知识产权合理性的论证上, 认为劳动者对其付出劳动创造出的智力成果享有当然的支配权。不过,象传统的财产权权领域一样,知识产权领域也继续重复着传统财产法领域无休止的“正当性”的争论。[55]
所谓功利主义财产权学说,主要源于休谟(David Hume) 和边沁(Jeremy Bentham) 。[56] 休谟认为我们所遵循的正义规则来自那些被认为有利于促进人类幸福的一些习俗(Convention) 。人们遵守这些规则是为了个人的私利同时自然也有利于公共福利。私人所有权及其规则的基础除了这一实用目的别无其它。[57] 休谟之后,边沁更明确地指出,并不存在所谓的自然权,财产权完全是法律的人为创设。[58] 具体到知识产权,功利主义认为社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机,以扩大相应成果的供给,保证社会公众能够获得充分的知识产品。[59] 在版权法领域,“版权的目的绝不是为了给予作者回报, 但法律这样做是为了实现它的最终目标———促使其将其创造的天才的产品公诸于世。”[60] 对于专利系统,功利主义的解释更是直接:专利只是经济政策的一个公共工具,有着两方面的功用:首先是提供刺激动机,刺激有实用性的发明创造不断涌现,从而导致社会福利的增长;其次,专利制度本身构成一个完备的信息系统,促进整个社会的技术信息的迅速传播,避免不必要的重复研究开发,从而减少社会财富的浪费[61] 。
自然权学说和功利主义学说对知识产权法的司法适用有着不同的影响。在自然权学说的影响下, 知识产权法倾向于忽略保护知识产权所带来的社会经济影响, [62]重心偏向保护创造者的劳动成果。任何妨碍权利人实现其劳动成果的市场价值的行为,都有可能依据知识产权法、民法等法律规则或者原则被禁止。而功利主义学说的默认规则不是保护,而是不保护。在缺乏明确法律规则的情况下,一切智力成果一旦公开,就进入公共领域。对他人劳动成果的使用,没有特别法的禁止都是许可的,即使这种使用给权利人造成强有力的竞争压力,损害其商业利益。在这种思想理念中,公共领域无所不在,权利人控制的区域不过是公共领域中特区而已。[63]
部分对造法持开放态度的法官实际上是自觉或者不自觉地接受了劳动自然权学说的指导。[64]在前面提到的部分案例中,在没有明确法律依据的情况下,法院习惯于将劳动创作活动作为确认创作者对其劳动成果享有财产权或获得法律保护的基础。[65] 法院本着“保护劳动所得和合法所得不受他人侵犯”的“民法之基本精神”, [66] 将“劳动者对其创造的劳动成果有当然的控制权”确定为一项公理性的法律原则。法院在具体案件中会因为适用法律的不同,给这一“劳动者控制劳动成果”的原则穿上不同的外衣: 如果适用民法的原则条款,则可能被表述为“诚实信用原则”或者“合法的民事权益受到保护”;如果适用不正当竞争法的原则条款,则被表述为“正常的商业道德”。[67]
“劳动自然权学说”有着直觉性的号召力,中国很多法官深受这一学说的影响,并不奇怪。但是, “劳动自然权学说”并非中国知识产权法立法的主导思想。相反,功利主义在中国立法中占据了统治地位。
法官在司法活动中接受自然权学说的指导,很容易背离立法者确立的立法政策。接下来,本文进一步揭示中国知识产权法的立法指导思想。
此文曾发表于《中国法学》2006 年第1 期
[1] 谢在全:《民法物权论》(上册) ,中国政法大学出版社1999 年版,第40 页。 [2] Thomas W1 Merrill , Henry E1 Smith , The PropertyPContract Interface ,101 Co[10]m1 L1 Rev1 773 ,796 - 797(2001) ; Thomas W1 Merrill , Henry ESmith , Optimal Standardization in the Law of Property : The Numerus Clausus Principle , 110 Yale L1J1 1 ,9 - 24 (2000) [3] 参见杨玉熹:《论物权法定主义》,载《比较法研究》2002 年第1 期,第35 - 36 页。 [4] 王利明:《物权法论》, 中国政法大学出版社1998 年版,第94 页。 [5] JH Reichman , Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms , 94 Co[10]m1 L1 Rev1 2432 , 2454 (1994) [6] Bruce P1 Keller , Condemned to Repeat the Past : The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property , 11 Harv1 J1 Law &Tec 401 , 427 (1998) [7] 关于“Misappropriation Doctrine”的代表性案例参见International News Serv1 v1 Associated Press , 248 U1S1 215 (1918) ;Feist Publications , Inc1 v1 Rural Tel1 Serv1 Co1 , 499 U1S1 340 (1991) ; NBA v1 Motorola , Inc1 , 105 F13d 841 (1997) 等,美国法院严格限制这一学说的适用。学者对于是否需要拓宽其适用范围,争论激烈。支持意见参见Dennis S1 Karjala , Misappropriation As A Third Intellectual Property Paradigm, 94 Co[10]m1 L1 Rev1 2594 (1994) ;Bruce P1 Keller , Condemned to Repeat the Past : The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property , 11 Harv1 J1 Law &Tec 401 , 403 (1998) 等;反对观点参见Maya Alexandri , The International News Quasi - Property Paradigm and Trademark Incontestability : A Call for Rewriting the Lanham Act , 13 Harv1 J1 Law & Tec 303 (2000) ;William Patry , The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property : An Imminent Constitutional Collision , 67 Geo1 Wash1 L1 Rev1 359 , (1999) 等。 [8] W RCornish , Intellectual Property : Patents , Copyright , Trade Marks and Allied Rights , Sweet &Maxwell , 1999 , p1141 [9] 邵建东:《德国反不正当竞争法研究》,中国人民大学出版社2001 年版, 第31 - 32 页; 韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版) 》1999 年第6 期,第25 - 33 页。 [10]前引[8]。 [11] Marybeth Peters , Statement Before the House Subcommittee on Courts and Intellectual Property on H1R1 2652 105th Congress , 1st Session , Oct1 23 , 1997 , http :PPwww1house1govPjudiciaryP411121htm。又如H1R1 Rep1 No1 105 - 525 , at 9 (1998) 也宣称特殊保护法案不创设类似版权的财产权,而是提供一种反对占用的侵权救济。转引自William Patry , The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property : An Imminent Constitutional Collision , 67 Geo1 Wash1 L1 Rev1 359 , 396 (1999) 。 [12]韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版) 》1999 年第6 期,第28 页。 [13] William Patry , The Enumerated Powers Doctrine and Intellectual Property : An Imminent Constitutional Collision , 67 Geo1 Wash1 L1 Rev1 359 , 396 (1999) 。 [14]韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版) 》1999 年第6 期,第25 - 33 页; 其它类似观点参见郑成思: 《反不正当竞争法在国内外的新发展》, 载《知识产权研究》第6 卷,中国方正出版社1998 年版,第95 - 106 页;李顺德:《试论反不正当竞争法德客体和法律属性》载《知识产权研究》第8 卷,中国方正出版社1999 年版,第279 - 311 页;宋红松:《论反不正当竞争法在知识产权法体系中的地位》,载《知识产权研究》第12 卷,中国方正出版社2002 年版,第70 - 85 页。 [15] 梁慧星教授认为法院可适用原则条款直接判案,并认为这是民法学界通说。参见梁慧星:《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》,载《民商法论丛》第3 卷,法律出版社1995 年版,第347 页;但也有反对意见,参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002 年版,第64 页。 [16]莒县酒厂诉文登酿酒厂,载《最高人民法院公报》1990 年第3 期。 [17]韦之:《论不正当竞争法和知识产权法的关系》,载《北京大学学报(哲社版) 》1999 年第6 期,第31 页;姚欢庆:《莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案(评点) 》http :PPwww1civillaw1com1cnPweizhangPdefault1asp ? id = 9956 (2004 年10 月8 日访问) 。 [18]广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案,载《最高人民法院公报》1996 年第1 期。 [19]最高人民法院公布的案例中没有直接表述,引自孟勤国:《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》,载《法学研究》第18 卷第2 期,第152 页。 [20]《最高人民法院公报》1996 年第1 期将本案作为典型案例公布。学者的支持观点参见梁慧星:《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》,载《民商法论丛》第3 卷,法律出版社1995 年版,第333 - 348 页;喻敏:《论法官造法──兼与孟勤国同志商榷》,载《现代法学》1996 年第6 期,第85 - 90 页等。 [21]张平:《中美数据库著作权保护的司法比较》,载《知识产权》1998 年第5 期, 第5 页。 [22] 比如,青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案确认天气预报信息是受保护的智力劳动成果。案例参见杨金琪编著:《最新知识产权案例精粹与处理指南》,法律出版社1996 年版,第659 - 660 页; 北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司案(北京(1997) 高知终字第66 号) 中确认事实性金融信息汇编受保护等。一审案情介绍参见孙建、罗东川编:《知识产权名案评析(2) 》,中国法制出版社1998 年版,第262 页。 [23]美国微软公司诉天津市医药集团有限公司侵犯商标权案(北京(1999) 一中知初字第182 号) 案中,法院就不认为域名本身受到知识产权法保护。 [24]深圳市中项网卫星网络有限公司诉美欧亚国际商务网络(北京) 有限公司(北京(2001) 二中知初字第69 号) ;北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司(北京( 2002 ) 二中民初字第6906 号) 。 [25]参见2001 年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5 条。 [26]张平:《域名的知识产权地位》,载陶鑫良等编:《域名与知识产权保护》,知识产权出版社2001 年版,第68 - 73 页;同一文集中其它论文也持类似观点,比如:程永顺:《审理域名注册纠纷案件的若干问题》, 第158 - 172 页;夏德友:《论域名德法律地位———兼析知识产权的特征》,第149 - 157 页,等等。 [27]“因为中国《商标法》实行注册商标专用权制度,故全法中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标,在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。”郑成思:《反不正当竞争- 知识产权的附加保护》,载《科技与法律》2003 年第4 期,第11 页。 [28]参见《商标法》(2001 年修订) 第13 条;《反不正当竞争法》第5 条。 [29]郑成思:《反不正当竞争- 知识产权的附加保护》,载《科技与法律》2003 年第4 期,第11 页。 [30]一审法院认为虽然原告注册在先,商标的在先使用者(被告) 可以继续使用该服务商标。案情介绍参见罗东川、马来客主编:《知识产权名案评析》,经济日报出版社2001 年版,第287 - 294 页。法官的评论可以参见姜颖:《一波三折‘炉灶曹’》,载《中华商标》2001 年第5 期,第25 - 27 页。此案二审引发很大争议,法院最终否定在先使用权确认侵权存在,但没有追究赔偿责任。 [31]参见韦之:《论未注册商标的法律保护》,载《私法研究》第一卷, 中国政法大学出版社2002 年版, 第506 页;杨金琪:《涉及未注册商标先用权的侵权案》,载《中国专利与商标》1995 年第2 期; 孙爱民:《谈未注册商标的法律保护》,载《人民司法》1998 年第6 期, 第40 - 41 等。 [32]北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案(北京(1995) 一中知初字第54 号) ,孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》,中国法制出版社1998 年版, 第265 - 270 页。 [33]孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》,中国法制出版社1998 年版,第267 页。 [34]前引[33],第274 页。 [35] 杨金琪编著:《最新知识产权案例精粹与处理指南》,法律出版社1996 年版,第659 - 660 页。 [36]广东省(2001) 粤高法知终字第63 号,http :PPwww1chinalawedu1comPnewsP2004-4P20P11400615771htm (2004 年10 月8 日访问) 。法院指出“宋维河在经营海口东北人风味餐厅过程中,由该餐厅企划广告设计师纪文静设计了餐厅的视觉识别系统,系统涉及字号的字体、装饰及服饰图案、广告语、吉祥物等多个方面,是智力劳动的成果。” [37]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司等,北京(1994) 中经知初字第556 号。 [38]《商标法》(1993 年修订) 第三十八条。 [39]北京市京工服装工业集团服装一厂诉北京百盛轻工发展有限公司案(北京(1994) 中经知初字第556 号) 的法院显然也认识到这一点,这应该是判决通篇没有提到商标法的原因。 [40]法院的判决依据是《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第(七) 项、第(九) 项、第(十) 项, 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。 [41]王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司案,北京(1999) 海知初字第57 号。 [42]《著作权法》(2001 年) 第十条第十二款。 [43]最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000) 第三条。 [44]张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案,载《最高人民法院公报》2000 年第1 期,第28 页。 [45]最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002) 第十三条、第十四条。关于这一司法解释的整体介绍,参见蒋志培:《如何理解和适用〈关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》,载《人民司法》2002 年12 期。 [46]《著作权法》(2001 年修正) 第十七条、第十三条。 [47] 李淑贤诉李文达等,北京中院(1989) 中民字第1092 号;北京高院(1995) 高知中字第18 号。本案《我的前半生》的执笔人最终被剥夺了作者身份。笔者认为本判决违背法定的著作权归属规则,是错误的。 [48]实际上,除了这两种学说之外,被视为知识产权中精神权的理论基础的人格学说(Personality Theory) 在知识产权法领域也有着非常强大的影响。Justin Hughes , The Philosophy of Intellectual Property : Intellectual Property , Moral , Legal , and International Dilemmas , Edited by Adam D1 Moore , Rowman &Littlefield Publishers , Inc1 1997 , pp1 108 - 109。人格权学说和劳动学说一样,也倾向于强调较强的保护,因此后文仅仅将注意力集中在劳动自然权学说和功利主义学说的对比上,不再讨论人格权学说。 [49] John Locke , Two Treatises of Government , China Social Sciences Publication House , 1999 , pp1287 - 290。 [50]洛克是为了反驳罗伯特•菲尔默(Robert Filmer) 对于格劳修斯自然法观念的歪曲而提出的劳动学说的。Peter Drahos , A Philosophy of Intellectual Property , Dartmouth Pub1 Co1 Ltd 1996 , pp141 - 421 [51] Peter Drahos , A Philosophy of Intellectual Property , Dartmouth Pub Co Ltd1996 , pp143 - 44 ; 洛克的财产观甚至包含着两种对立的解释, 其一是必须给予劳动者以回报,这样才能刺激劳动者的积极性从而获得更多的劳动成果;其二是一种规范性的阐释,那就是劳动者应该获得回报。Justin Hughes ,The Philosophy of Intellectual Property : Intellectual Property , Moral , Legal , and International Dilemmas , Edited by Adam D1 Moore , Rowman &Littlefield Publishers , Inc1 1997 , p1114 ; 类似观点参见A1 Samuel Oddi , TRIPS - Natural Rights and a“Polite Formof Economic Imperialism”,29 Vand1 J1 Transnat’l L1 415 , 428 (1996) ; Steven Cherensky , A Penny for Their Thoughts : Employee - Inventors , Preinvention Assignment Agreements , Property , and Personhood , 81 Calif1 L1 Rev1 595 , 634 (1993) [52]参见Robert Nozick , Anarchy , State and Utopia , China Social Sciences Publication House , 1999 , p11751 [53]参见Wendy Gordon , On Owning Information : Intellectual Property and the Restitutionary Impulse , 78 Va1 L1 Rev1 149 ,167 (1992) 。“财产权劳动学说很容易获得人们道德上的认同,并往往成为人们抵制资本肆意横行的有力思想武器。”易继明:《评财产权劳动学说》,载《法学研究》2000 年第3 期,第105 页。 [54]H Spenser , Social Statics 68 (rev1 ed1 1896)转引自Linda J1 Lacey , Of Bread and Roses and Copyrights , 1989 Duke L1J1 1532 , 1539(1989) [55] Edwin C1 Hettinger , Justifying Intellectual Property , Intellectual Property , Moral , Legal , and International Dilemmas , Edited by Adam D1 Moore , Rowman &Littlefield Publishers , Inc1 1997 , pp117 - 38 ; Justin Hughes , The Philosophy of Intellectual Property : Intellectual Property , Moral , Legal , and International Dilemmas , Edited by Adam D1 Moore , Rowman &Littlefield Publishers , Inc1 1997 , pp1 107 - 178 [56] Frank I1 Michelman , Property , Utility and Fairness : Comments on the Ethical Foundations of“Just Compensation”Law , 80 Harv1 L1 Rev1 1165 , 1208 - 1213 (1967) 1 [57]参见David Hume , A Treatise of Human Nature , China Social Sciences Publication House , 1999 , pp1484 - 501 ( Book III , Part1II , Sect1 II) [58]吉米•边沁(Jeremy Bentham) :《立法理论》( The Theory of Legislation) ,李贵方等译, 中国人民公安大学出版社2004 年版,第138 - 140 页。 [59] William F1 Patry , Copyright and Practice Vol 11 The Bureau of National Affairs , Inc1 1994 , p11361 [60] Ronald V1 Bettic Copyright Culture , the Political Economy of Intellectual Property Westview Press 1996 , p1331 [61]前引[60] , p1251 [62] Donald S1 Chisum, Michael A1 Jacobs , Understanding Intellectual Property Law , Matthew Bender , 1995 §1C 1 - 71 [63]正如美国最高法院法官在Bonito Boats , Inc1 v1 Thunder Craft Boats , Inc1 , 489 U1S1141 , 151 (1989) 中指出的那样:“思想的自由利用是基本规则,联邦专利法的保护则是一个例外。” [64]法官是否了解洛克、是否了解劳动自然权学说并不重要,重要的是法官自觉或者不自觉地站到了劳动自然权学说的立场上来判决那些模糊的案件。其中的道理就像美国法院虽然明确拒绝自然权学说,但是在具体的案件中法官还是经常受到这一学说的强烈影响一样。比如,美国最高法院在Ruckelshaus v1 Monsanto Co1 , 467 U1S1 986 , 1002 - 03 (1984) 就引述过洛克的Second Treatise 说明商业秘密是一种“财产”应该受到保护。Wendy J1 Gordon , A Property Right in Self - Expression : Equality and Individualism in the Natural Law of Intellectual Property1 102 Yale L1J1 1533 ,1540 (1993) [65] 比如,在青岛市气象科技服务中心等诉东岳时通电器公司案,案例参见杨金琪编著:《最新知识产权案例精粹与处理指南》,法律出版社1996 年版,第660 页;北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司案一审判决(孙建、罗东川主编:《知识产权名案评析》,中国法制出版社1998 年版,第274 页) ;宋维河诉东北菜风味饺子馆案(广东省(2001) 粤高法知终字第63 号) 等。在广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案(《最高人民法院公报》1996 年第1 期) 中,从公开的判决中虽然不能直接看到法院判决的理由,但是对该案结果有着重大影响的学者作了很好的说明:“电视节目预告表,不论其是否足以成立著作权,因为是电视台通过复杂的专业技术性劳动制作完成的成果, ..已属于原告的合法财产”梁慧星:《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》,载《民商法论丛》第3 卷,法律出版社1995 年版,第346 页。 [66]梁慧星:《电视节目预告表得法律保护与利益衡量》,载《民商法论丛》第3 卷,法律出版社1995 年版,第347 页。 [67]前引[65]所述案例。 |
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