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论法官公司争讼裁判思维的创新（上） |
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时间：2013-08-11
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近年来，随着我国社会主义市场经济体制的建立与健全、国有企业公司制改革的不断深化、民营企业和外商投资企业的健康发展以及创新型国家战略的不断落实，公司和企业的注册数量如雨后春笋。截至2012年6月底，全国实有内外资企业共1308.57万户（含分支机构），实有注册资本（金）77.20万亿元，户均注册资本（金）589.96万元。[1]接踵而来的是，公司争讼数量日渐增多，且法理含量愈来愈高。各级法院坚持司法为民的法治理念，大力弘扬公平与效率兼顾的主流价值观，审结了一大批公司争讼案件，对于确认股东资格，维护中小股东权益，鼓励投资兴业，完善公司治理，捍卫交易安全，构建和谐社会发挥了积极作用。但在司法实践中，不同法院往往对同一公司争讼案件作出截然相反的判决，公司裁判文书的改判率居高不下。问题的症结不仅在于公司立法的不完善，而且在于公司争讼裁判思维的碎片化现象。为统一裁判尺度，提升法院裁判结果的可预期性与公信力，公正快捷地化解公司争讼，降低投资与交易成本，维护投资与交易安全，推进我国公司法的现代化，推动投资兴业活动与资本市场的永续发展，法官必须与时俱进，不断创新裁判思维。
一、凡诉必理，开门立案
世界上不存在没有漏洞的法律。2005年同步修改的《公司法》和《证券法》虽然充实了实体规范，2012年修改的《民事诉诉法》丰富了公司争讼的民事诉讼规则，但立法者并非先知先觉，无法对将来发生的公司争讼料事如神，规定得滴水不漏。市场会失灵，政府也会失灵，但法院和仲裁机构不能失灵。在公司领域的意思自治机制失灵后，法院和仲裁机构应当有所作为。遗憾的是，由于我国不承认判例法，公司立法本身亦不完善，常有个别法院以法无明文或规定不明为由，拒绝受理某些公司争讼。
鉴于最高人民法院2001年颁布的《民事案件案由规定（试行）》列举的公司争讼案由仅有10种，最高人民法院于2008年更新《民事案件案由规定》时将“与公司有关的纠纷”拓宽为22类。为进一步拓宽民事案件案由，最高人民法院在2011年修订的《民事案件案由规定》中将公司纠纷案由扩张为25类。广义的公司争讼类型还包括14类与企业有关的案件、16类公司破产案件与17类证券案件。虽然《民事案件案由规定》列举的公司争讼案由空前扩张，但列举难免挂一漏万。因此，法官必须从严密的逻辑角度把握和受理公司案件类型。从时间序列看，公司争讼覆盖公司从设立到注销登记的整个生命周期。从当事人角度看，公司争讼涵盖公司、股东、高管、债权人、利益相关者等各类公司法律关系当事人。从原告的角度看，公司争讼分为股东对公司提起的诉讼、公司对股东提起的诉讼、股东对股东提起的诉讼、公司对经营者提起的诉讼、经营者对公司提起的诉讼、债权人对股东提起的诉讼以及其他诉讼。其中，股东提起的诉讼以请求权基础为标准又可分为直接诉讼与派生诉讼（间接诉讼）。直接诉讼又有自益诉讼和共益诉讼之别。
一些法官认为，法无规定或规定不明的公司争讼难以裁判。既然难以裁判，不如不立案。不仅立案庭法官担心自己敞开立案的做法缺乏法律依据，逾越法院权限，审判庭法官也担心自己对法无明文规定案件的判决容易被上级法院改判。这种定势思维方式值得反思。民商法与刑法根本区别在于，现代刑事法治倡导罪刑法定、无罪推定、疑罪从无，反对类推制度；而现代民商法倡导私法自治，强调财产神圣与契约自由，鼓励扩大民商法的适用范围。法无禁止皆可为。由于刑事案件主要解决刑事责任承担与否的问题、且涉及被告人的人身自由，法院对刑事案件的立案标准当然要慎之又慎。而民事案件主要解决权利、利益、义务、责任与风险的配置问题，在当事人无法通过私力和智慧化解利益冲突时，法院当然要承担起定纷止争的重责大任。在市场经济法治国家，法官以法无规定为由拒绝受理民事案件属违法行为。《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之”。我国刑法仅规定了枉法裁判罪，建议将来增订拒绝立案罪、拒绝裁判罪。笔者在2001年12月曾请教德国民法学家派佛尔教授，《德国民法典》中缘何没有类似《法国民法典》第4条的规定？答曰：此乃常识问题，无需在《德国民法典》中专门规定。笔者2002年10月23日造访日本东京地方法院时，也得知日本法院受理法无明文的民商案件。我国台湾地区1977年的一个判例（台再字第42号）亦认为，“按因私法上法律行为而成立之法律关系，非以民法有明文规定者为限，苟法律行为之内容并不违反公序良俗或强行规定，即应赋予法律上之效力。如当事人本此法律行为成立之法律关系，起诉请求保护其权利，法院不得以法无明文而拒绝裁判”。[2]崇尚成文立法的大陆法系尚且如此，在崇尚判例法和法官造法的英美法系更是自不待言。
有法官认为，法院对复杂的公司争讼案件不予立案，可使法院保持中立态度，进而为市场创新预留空间。殊不知，该态度的效果适得其反。既然法院对某些案件不予受理，不肖之徒在现实生活中就可轻而易举地顺藤摸瓜，针对法院的司法救济盲区，设计出游离于法院司法审查之外的阴谋诡计。可见，法院拒绝或者怠于受理民事案件的态度实际上纵容了不合法、不公正的利益格局，助长了失信与不法行为。既然人民法院被誉为社会公正的最后一道防线，这道防线当然不应失守。
有法官认为，最高人民法院《民事案件案由规定》对民事案件案由的规定属于关门列举的方式，囊括了人民法院的全部受案范围，法院对其他案件均无权管辖。殊不知，这是一种误解。因为，《民事案件案由规定》虽然有助于方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作，但并未穷尽受案范围。当然，笔者建议最高人民法院及时修改《民事案件案由规定》，不断将法院受理的新型案件纳入法院的受案范围，并注重保持该《规定》的开放性。
有法官认为，在立法没有规定或者规定不明的情况下，法院可能会错判案件。但我国实行二审终审制，且有审判监督程序，加之法官业务素养的提升、司法解释的不断完善，有理由相信一审错误判决能够及时获得纠偏。殊不知，即使属于《民事案件案由规定》的案件，在司法实践中也经常发生错判事故。为避免法官在裁判活动中的畏首畏尾现象，对法官在法无明文规定或规定不明的情况下出现的错误裁判行为，只要错误裁判源于法官对法理的不同认识、而非源于主观恶意枉法裁判的，建议不适用错案追究责任制。
有法官认为，公司争讼案件增速过猛，审判力量不足。有增无减的公司争讼案件的确增加了法院的工作负荷。但正确的应对之策是，增加法官编制，提高公司法审判业务专业化和职业化水准，切实加大法官的专业能力建设。
有法官叹息，“清官难断家务事”，公司争讼属于公司内部“家务事”，法院不宜干预。笔者认为，公司是法人组织，公司法律关系确实盘根错节。但公司法律关系的复杂性并不能说明法院不予立案和滋生畏难情绪的正当性与合理性，恰恰说明了司法权介入的必要性与紧迫性。公司与股东、经营者之间的关系既然是平等的民事主体，平等主体发生争议时，即便是公司内部家务事，也需要法院或者仲裁机构居中裁判。实际上，清官必须公断家务事。其实，家庭关系争讼也需要司法权的介入，以实现家庭关系和谐。难怪中外各国无不把离婚、继承和收养等家事审判作为民事审判的核心内容。
为充分发挥法院在公司生活中的冲突化解和利益协调作用，树立勤勉司法的良好社会形象，法院应当扭转传统保守的思维定势，纠正懈怠司法的消极现象，树立服务型裁判理念，积极受理各类公司争讼案件，包括法无明文规定或规定不明的案件。也希望最高人民法院在深入总结各级法院受案新类型、认真倾听各方公司法律关系主体核心利益诉求的基础上，定期修改、改版和充实《民事案件案由规定》。开门立案的司法态度不仅有助于将公正与效率落实到公司争讼个案，而且具有激浊扬清的行为导向作用。
党的十八大报告指出，“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用”。可以预言，随着我国社会主义市场经济体制的完善，行政权在市场活动与公司生活的作用空间会慢慢压缩，但司法权的干预空间则会逐渐拓宽。当然，公司争讼必须具备公司法和民事诉讼法规定的诉的基本要件。
二、慎思明辨，求索规则
法官的裁判三段论离不开大前提的确定。倘若大前提引用有误，必然导致司法不公。但是，法官在竭力寻求清晰的裁判规则时，往往被法律规定的不确定性和模糊性所困扰。现代公司法律关系的盘根错节，立法文件的浩如烟海，立法阶位的复杂多元，立法文件对公司关系内容和救济措施的立法真空，都为法官发现妥当的裁判规则带来了许多难题。因此，慎思明辨，求索规则成为公司争讼裁判的重要思维。其核心内容是发现与适用妥当的法律裁判规则。
公司法一经颁布，公司法的解释与适用就成为头等大事。因此，在公司争讼裁判活动中，解释论比立法论更重要。虽然现行法律规则并不完美，但在现行法律法规修改以前，法官必须解释和适用现行法律规则，而不能从立法论角度将现行法律规则推翻。当然，在完成公司争讼裁判活动以后，法官也可与学者一样从立法论角度对立法者建言献策。
我国2005年修改后的《公司法》的可诉性虽大幅提升，但立法漏洞依然存在。为授予法官必要的自由裁量空间，公司法多次使用了诸如“滥用”、“合理”、“不正当”之类的模糊语词。为识别法律规定的应有涵义，为在个案中准确把握模糊语词的应有涵义，要树立学习型法官的思维，大兴公司法研习之风，深化对公司法解释学的研究。法官既要学习公司法的条文，更要学习公司法条文背后的立法理念与立法思维；既要知其所以然，更要知其何以然；既要学习成文化的公司法典，又要学习相对稳定的公司法原理；既要学习书本上的公司法，又要学习实践中的公司法（包括商事习惯）。
公司争讼属于广义的民事案件。但与普通民事案件相比，公司争讼既有特殊性，又有一般性。基于一般法与特别法之间的相互关系，法官在裁判商事案件时应当遵循商法规则优先适用、民法规则补充适用的基本原则。在公司法没有明文规定或者规定不明的情况下，民法制度包括法人制度、民事法律行为制度、代理制度、物权制度、合同制度、侵权制度、诉讼时效制度等均可补充适用。例如，虽然《公司法》未规定抽逃出资的民事责任，但法官适用侵权法的基本原理可以推导出抽逃出资股东对公司的侵权责任。正是基于侵权责任法的基本法理，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释三》”）第14条第1款明文规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”其中，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人的连带责任乃源于其共同侵权行为。《侵权责任法》第8条和第9条均可填补《公司法》的漏洞。又如，虽然《公司法》未规定瑕疵出资股东和抽逃出资股东对公司债权人的清偿责任、怠于履行清算义务的股东对公司债权人的赔偿责任，但《合同法》第73条规定的代位权制度依然可作为裁判依据，并成为《公司法解释三》第13条第2款和第14条第2款的制定依据。
一般法与特别法之间的关系是相对、而非绝对的。对民法中的法人制度而言，公司法是特别法；相对于公司法而言，证券法和外商投资企业法等特别公司法律制度又是公司法的特别法。即使同在公司法框架内，也需要慎重处理一般规则与特别规则之间的相互关系。例如，就揭开公司面纱制度而言，《公司法》第#p#分页标题#e#20条是一般条款，适用于各类公司；而第64条是特别条款，仅适用于一人公司。但即使一人股东按照举证责任倒置的证据规则，能够证明其财产独立于一公司的财产，债权人仍可援引《公司法》第20条第3款之规定，按照“谁主张、谁举证”的证据规则，举证证明一人股东实施了滥用公司人格和股东有限责任待遇的行为，进而请求一人股东对一人公司债务负责。
当然，商法尤其是公司法中的特别规则应当优先适用，以维护交易安全与促成交易效率。这就需要法官要严格区分内部法律关系与外部法律关系，依法礼让善意合同相对人和第三人，全力维护交易安全。在公司法规则不明的情况下，商法的基本规则尤其是外观主义、既成事实尊重主义、公司维持主义应优于一般民法规则适用。
以保护交易安全与善意第三人为主旨的外观主义法理的核心是保护市场主体基于其对外观法律关系和法律事实的诚实善意的信赖而创设的法律关系、取得的权利、获得的利益。具有公信力的公示公信行为（包括登记和公开披露行为）尤其应受到尊重。根据《公司法》第33条规定，记载于股东名册的股东可依股东名册主张行使股东权利；公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记；未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。对于公司代理人的表见代理行为和公司法定代表人的表见代表行为的效力认定，要严格适用《合同法》第49条和第50条的规定。鉴于股权虽非物权、但与物权具有不少共性，为维护股权的流转安全，对于股权转让中的善意取得行为原则上可以准用《物权法》第106条有关善意取得的一般规则。《公司法解释三》在第7条第1款、第26条第1款与第28条第1款条款均要求人民法院准用该制度。
既成事实尊重主义集中体现为新法不溯及既往的法治原则。现代法治不能苛求人们精准地预见并遵守行为之时尚不存在的法律规则。尊重既成事实既照顾了当事人对行为实施时生效法律的善意信赖，也有助于稳定社会经济秩序，提高法律的公信力和能见度。为减轻社会震荡而经常使用的“老人老办法、新人新办法”的改革思路，实际上也是体现既成事实尊重主义的妥协方案。公司法律关系主体没有义务精确地预见未来出台的法律规则，并将其作为行为指针。基于既成事实尊重主义和新法不溯及既往的理念，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（一）》（以下简称“《公司法解释一》”）第1条明确指出，“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释”；第5条指出，“人民法院对公司法实施前已经终审的案件依法进行再审时，不适用公司法的规定”。倘若旧法语焉不详、而新法中的原则和制度公平可行，则法官可以准用（参照）新法裁判案件。因此《公司法解释一》第2条指出，“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定”。
公司维持主义旨在维护公司作为市场经济的细胞的活力。公司的生死存亡不仅攸关股东利益甚巨，而且牵涉到债权人、劳动者、消费者和当地社区等一系列利害关系人。公司维持主义的核心就是鼓励公司的生存与发展壮大，尽量消除导致公司非正常退场的障碍和约束。不仅公司的设立制度、治理制度与重组制度要体现公司维持主义，公司争讼的解决过程也要力戒轻易宣布公司设立无效，或者解散、清算公司。根据公司维持主义，法官要慎用公司设立无效制度，能够采取补救措施的，一概不宣告公司设立无效、宣告公司解散清算或者破产。再如，公司的法律人格并不因股东的瑕疵出资行为而当然无效。
从规范形式看，立法文件的不同阶位应引起法官重视。《立法法》规定了法律的一般适用规则，如：特别法优先适用，一般法补充适用；法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规；法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。但《立法法》并未穷尽所有问题。倘若地方法院在审判活动中遇有省级地方性法规与司法解释相互冲突的情形，便陷入左右为难的境地：若适用地方性法规，便担心最高人民法院以其裁判行为违反司法解释为由、在二审或者审判监督程序中予以改判；若适用司法解释、排斥地方性法规的适用，又担心导致当地人大常委会对法院工作的不满。笔者认为，地方法院遇有此种情形时，可提请当地省级人大常委会通过法定程序吁请全国人大常委会启动监督程序。法院在裁判活动中可将司法解释作为“法律”的范畴予以解释和适用，因为司法解释本身是对法律条款内涵的发现和识别。法官援引司法解释裁判的理由不是由于司法解释高于地方性法规，而是司法解释指向的法律高于地方性法规。因此，法官的裁判文书不仅要援引司法解释，还要援引司法解释指向的法律。
法官在判案时倘若遇到法律、行政法规和部门规章都规定不明、判案依据不足的情况，还应援引商事习惯判案。商事习惯是在实践中被广大商人反复遵循、反复实践的商业做法。倘若把公司立法比作国家制定的外生法律规则（硬法），而商事习惯堪称商人群体为自己量身定做的内生法律规则（软法），而且拥有蓬勃生机。法官应当注意发现和发掘资本市场中的商事习惯。随着政府职能社会化进程的加快和行业协会的进一步发展，行业协会的自律规则将日渐丰富。因此，自律规则也是重要的商事习惯来源。但要警惕重利轻义的“潜规则”。由于“潜规则”违反了法律与伦理所倡导的公平公正的核心价值观，因此不应视为裁判案件的商事习惯。希望各行业协会关门清理“潜规则”，希望公权力部门运用公权力围剿“潜规则”，希望企业界和利益相关者自觉抵制“潜规则”。要坚决反对“潜规则”上升为商事习惯甚至法律规范。
三、析案以理，胜败皆明
此处的“理”有3重含义：推理、法理与情理。法官首先要充实论证，强化推理。析理的关键则在于，强化逻辑论证过程的周延性，充分运用逻辑力量增强裁判结果的说服力。析理不仅要求法官在法庭调解阶段对双方当事人明之以法、晓之以理、动之以情；而且要求法官在撰写判决书时周密论证缘何认定案件中的特定证据、缘何适用特定法律规则，缘何作出判决主文。总体来看，我国公司争讼裁判文书的质量稳步提升。但由于公司争讼案件数量居高不下，法官办案在每个案件中投入的时间和精力有限，有些裁判文书过于简单、武断，对裁判理由阐述不清或过于原则、概括。不少判决书的内容尤其是裁判理由部分文字过简，难以确保裁判理由的周密性。有些当事人上诉或申诉的主要理由也恰恰在于裁判理由阐述不清、裁判过程缺乏详细论证，即使裁判结果正确，也往往是案虽结、事未了、讼未息、人未宁。为强化裁判文书的说服力、实现案结事了、让各方当事人服判息诉的裁判目标，法官应在裁判文书中详述裁判理由。为鼓励法官详述裁判理由，建议对法官薪酬结构采取保底工资与裁判业绩相结合的新机制。建议各级法院对法官撰写优秀判决引入激励机制（如累进稿费制），并重奖优秀判决书的制作法官，尤其是令当事人心悦诚服的法官。
法官要援引法理，补阙漏洞。一流法官援引法理裁判，二流法官援引法条裁判。法理在弥补法律漏洞方面的功能应引起法官高度重视。我国台湾地区民法典第1条开宗明义规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。法理有助于帮助法官拨云见日，透视扑朔迷离的法律现象，理清盘根错节的法律关系，实现裁判思路的化繁为简。为避免伤及无辜，妥善化解第三人之间、外部善意相对人与内部权利人之间的权利义务关系，法官应当尽量寻求多层次的立体化的法律关系梳理方法。法理既可体现为通说或多数说，也可体现为新说或少数说。立法者的智慧在于求同，而学者的天职是求异。学说主张者并非立法者，也非政治家，学术争鸣在所难免。法院和仲裁机构无论援引旧说、新说，抑或通说、少数说，均应在判决书中详细阐明采纳该说的具体理由，以杜司法专横，自觉规范自由裁量权的行使。例如，在公司董事会发生“宫廷政变”、原董事长采取以守为攻的策略，窃取公司各种印章的情况下，新董事长若向原董事长讨要公章的诉讼就很难找到成文法律依据。法院应否受理此类案件也曾困扰许多法官。但只要认清了公司与董事长之间的法律关系，确认新任董事长作为公司法定代表人的资格和地位，前述难题也就迎刃而解。
法官要剖析情理，促进和谐。法官准确寻找裁判依据、查明案件事实、注重法律推理过程的主旨在于确保裁判结果的法律效果，追求法律职业共同体认同的公平公正。但问题在于，社会公众基于朴素的法律感情和伦理感情在评价某一裁判结果是否公正之时，往往增加了法律之外的伦理评价要素：该裁判结果是否合法；如果合法，是否合理；该裁判结果的法律效果如何，社会效果又会如何；法律上没有瑕疵的裁判结果是否会在现实社会中催生损害主流价值观的失信行为。为追求裁判的法律效果、政治效果与社会效果的有机统一，法官必须在论述裁判的法律理由之外，详述裁判的伦理根据。睿智的裁判结果应当尽量缩小法律效果与社会效果之间的鸿沟，确保裁判结果实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一，真正经得起社会的检验、法律的检验和历史的检验。涉及他国当事人的，还要确保裁判结果经得起国际社会的检验。例如，法官倘若心存公司社会责任理念，就可以在公司、股东、消费者、债权人和利益相关者之间寻求适当的利益平衡点，促进公司法律关系的和谐，实现各方利益多赢共享，预防一些公司“赢了官司、输了市场”的悲剧。
【作者简介】
刘俊海，中国人民大学法学院教授。
【注释】
[1] 国家工商行政管理总局：“党的十七大以来全国内资企业发展分析”，载 http：//www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/qyzcj/201210/P020121025349187961039.pdf，2013年3月20日访问。
[2]转引自黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第37页。
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