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商业判断规则：发展趋势、适用限制及完善（上） |
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时间：2013-07-23
点击：
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【内容提要】商业判断规则是英美国家司法实践中在公司股权分散、所有权与经营权相分离的背景下发展起来的一项重要的法律规则，其具有董事责任避风港的价值功效，能够有效抵御甚或是攻击股东诉讼。但是，它绝非仅仅对公开公司才有适用的必要，即使是闭锁公司里的经营决策也能触发其适用。可是，当其同等适用于有限责任公司时，其不仅面临有限责任公司异质性导致的诸多限制，甚至可能成为股东压迫的工具。合理预期标准作为一种判定股东压迫是否存在的新型司法规则，能够有效地完善商业判断规则在有限责任公司中的适用。我国可选择以商业判断规则为主、合理预期标准为辅来重构商业判断规则的适用标准，以期实现股东利益与董事裁量自由之间的衡平。
商业判断规则是由英美法院在长期的司法实践中逐渐发展起来的一项重要的司法规则。[1]该规则以保护董事、经理人和控制股东，使其不至于陷入因商业判断而动辄得咎的困境为基础，进而发展成为避免法院再为事后判断以保护董事基于诚信而为商业判断的一种制度；在国外此项规则已被广泛运用于公司收购、股利分配、公司资本减少等方面。[2]我国学术界对商业判断规则的探讨一直未曾中断，虽然也有学者认识到商业判断规则的缺陷，[3]但呼吁引进该规则的声音不绝于耳。[4]实际上，商业判断规则与有限责任公司异质性的内在冲突非常明显，其并非能在所有类型公司中有效适用。在我国有限责任公司[5]数量众多且小股东提起诉讼请求分配股利的案件层出不穷的情况下，商业判断规则的这种适用限制尤其不能被忽视。有鉴于此，笔者将通过梳理商业判断规则的制度沿革掌握其内涵及发展趋势，以有限责任公司股利分配为中心，探讨商业判断规则适用的限制及其完善之路径，以期为我国公司法律制度的完善与公司司法实践的开展提供一个可供选择的方向。
一、商业判断规则：制度缘起与发展趋势
（一）董事责任的避风港：商业判断规则的起源与发展
商业判断规则之起源肇因于１９世纪美国社会自由主义思潮的崛起与强盛。当时的社会观念认为，“如果对于企业经营者过度限制，将会抑制其积极为企业谋取利益的意愿，而影响企业的生存与发展。是故，为减轻企业经营者的法律责任，以使其发挥积极创新的能力而为企业追求更大的经济利润，学者主张应赋予公司董事享有更广泛的裁量权限，即使其经营判断上有错误或其结果不如预期，仍可免于承担法律责任的潜在威胁，以便使社会经济发展具有更大的竞争力。”[6]商业判断规则正是因应这一时代要求的产物，是法律制度对经济现实最直接的回应。
１．“珀西案”[7]：商业判断规则的起源
商业判断规则的起源，一般认为是１８２９年路易斯安那州最高法院在“珀西案”中首先提出。法官在该案的判决书中称：“董事是否承担责任的标准并非在于智者是否会犯该错误，而应按照一般人所具有的认知来认定；证明董事犯该错误必须是基于重大过失，该错误对于一个有常识的人只要达到普通注意的程度都不会如此。”[8]１８４７年，阿拉巴马州最高法院在“戈德博尔德案”[9]中进一步对其进行了解释：“董事们并不具有保证其不犯错误或不被误导以及确保其行事手段的明智和合法性的完美知识。对需要赋予其选择行事方式的自由裁量权的代理人苛求极度精确的知识显然是错误的，因为经常哪怕是极度谨慎小心，仍将承受事件显示出来的本可避免的损失，事件的发展也没有呈现所追求的最可能的进程。这种规则的必然趋势与其提出的目标是相悖的，因为没有任何一个普通审慎的人将接受一个充满风险的信托”。随后，１８５０年“霍奇斯案”[10]的判决书则明确宣示了商业判断规则的适用，“若董事行为时系为善意、已尽其合理的注意且是为公司利益，即使该行为错误，也不对该错误结果负责”。１８７２年“斯珀林上诉案”[11]的判决书进一步提出：“董事于其权限范围内，基于诚实行为所作的决定，即便该经营上的判断是如此的重大错误而几近于荒谬的、可笑的判断，亦不应使董事负责。”而１８８７年、１８９１年在“威特斯案”[12]与“布里格斯案”[13]的判决中，美国联邦法院也开始适用商业判断规则。
１８２９年，法院在“珀西案”中之所以承认商业判断规则的目的在于，使诚实履行义务的董事与经理人得免除其民事责任，以鼓励其愿意担任公司董事或经理人的职位。[14]所以，构建董事责任的避风港是商业判断规则诞生的直接动因和制度基础。法院商业判断规则的提出为董事提出了明确的行为标准，即董事的行为须得出于诚实、善意，尽其合理的注意，并为公司的最佳利益行事。商业机会转瞬即逝，只有有商业才能的人才能准确把握，然而商业判断失误又在所难免，如果董事动辄得咎，那么将无人愿意经营公司。商业判断规则实质上是为了鼓励有才能的人担任董事并进行有益的商业冒险。从另一个角度而言，经营的风险行为往往会带来丰厚的投资收益，股东对商业风险与风险收益进行利益考量，通过认可商业判断行为并对商业风险自愿承担，实质上也是股东通过合约对经营的风险与收益进行的重新安排；[15]即股东宁愿放弃向董事求偿而实现公平的机会，从而追求更高的商业效率，是理性经济人追求利益最大化的策略选择。需要注意的是，何谓“董事合理的注意”，在“珀西案”中法官则给出了“按照一般人所具有的认知”的判断标准；“按照一般人所具有的认知”来评判董事当时的决策是否适用商业判断规则，无疑是一种实质性审查。所以，在商业判断规则产生之初，法院对其适用以排除董事责任是需要进行实质性审查的。
２．“凯西案”[16]：商业判断规则的发展
１９４４年在诉请审查公司董事是否有违信义义务的“凯西案”中，美国法院判定：“法官将尽其所能地允许那些考虑公司福利且不受其他考量因素影响而为判断的诚实之人合理地担任公司董事……董事在决定使证券能更广泛公开发行的再融资方案时并不存在疏忽，其属于商业判断事项。并且如果以上判断是在公平与合理的基础上作出的，法院不应也不会对此予以干涉”。在“凯西案”中法院首度表明不得对商业判断事项为事后审查，从而明确界分了公司董事与法官的行为界限，表达了法官对董事商业判断的司法敬意。[17]一方面，公司董事相对法官而言在商事领域更具有专业优势，要求法官对与决策有关的信息进行收集与分析做出决策并不一定比董事更高明，且法官承担的信息成本和由于错误而导致的间接成本也是高昂的；另一方面，商业判断规则的适用也使法官从复杂的商业规则分析与商业运营判断中解放出来，节省了司法资源，提高了纠纷解决的效率。所以，在“凯西案”中商业判断规则从单纯的指导董事行为的标准发展成为兼有使法院保持司法克制的准则，这为后来商业判断规则的发展指明了基本的方向，也确立了法院行为的基本限度。
３．“阿伦森案”[18]：商业判断规则的深化
１９８４年，在“阿伦森案”中特拉华州法官明确提出：“商业判断规则是建立在推定之上的，即董事在行使决策权时是在信息充分知悉的基础上本着善意为公司的最佳利益行事的。如果缺乏董事滥用裁量权的证据，董事的判断受法院的保护。指责董事违法的一方应负举证责任，即需要找到充分的证据推翻前述推定”。“阿伦森案”的判决书明确提出商业判断规则是一种“推定”，这不仅使商业判断规则的适用更加简单和明确，也使商业判断规则开始有了独立表述，[19]而这种独立表述也成为目前法院和学术界经常援引的对商业判断规则的解释。[20]此外，在以往案件中确立的商业判断规则只是为董事提供一个基本的行为标准，并未明确董事的行为不符合商业判断规则证明责任的承担。“阿伦森案”中特拉华州法官从法院的立场明确划分了当事人双方的举证责任——由原告负担举证责任。原告可以通过证明以下三方面的事实推翻法院适用商业判断规则的推定：第一，董事非在信息充分知悉的基础上做出商业判断，存在重大过失；第二，董事的行为并非出于善意；第三，董事存在利益关联，非为公司最佳利益行事。“阿伦森案”中特拉华州法官将商业判断规则的标准确定为重大过失，[21]原告须得同时证明上述三方面的事实存在才能推翻法院适用商业判断规则的推定，使董事承担相应的责任。[22]这实际上进一步强化了商业判断规则作为董事责任避风港的价值，即只要董事行为符合相关要件，法院便不能对董事的商业判断妥当性进行任何审查，董事亦可以此免除其个人责任，使股东提起的董事违反注意义务的诉讼变得毫无价值可言，从而表现出商业判断规则的诉讼防御价值。所以有论者将此商业判断规则称之为“传统的防御性商业判断规则”。[23]此后，商业判断规则伴随着股东行动主义、企业兼并浪潮等，不断地扩大其适用范围。[24]从１９７３年到１９８２年，有１５６个判例援引过商业判断规则；而从１９８３年到１９９２年，这一数字上升到６２０个，其重要性可见一斑。[25]
（二）商业判断规则的现代发展：新的趋势
尽管作为董事责任的避风港和责任免除制度，商业判断规则的重要性和独立性日益凸显，越来越多地扮演着排除针对董事注意义务的股东诉讼的角色，但是２０世纪７０年代末随着特别诉讼委员会在终止股东派生之诉中的广泛运用，[26]商业判断规则的运用也在发生转变。
１．“奥尔巴克案”[27]：对商业判断规则转变的肯定
１９７９年，纽约法院在“奥尔巴克案”中首先提出：“在商业判断规则下，公司董事会授权并由无关联董事组成的委员会决定终止对董事的派生之诉不受司法审查，法院的审查事项只涉及委员会成员为无利益关联独立的董事，委员会选择的调查程序是充分合理的……先前对派生之诉的解除将阻绝公司其他股东后来基于同样的诉因提起的诉讼。”[28]在美国，当股东提起追究董事对公司责任的股东派生之诉时，竭尽公司内部救济是司法实践中逐步形成的一个基本原则。受理“奥尔巴克案”的纽约州上诉法院虽然强调董事会有权实行自治，甚至将董事会的自治空间扩展至有权解除对其他董事构成威胁的股东派生之诉的委员会，[29]但实际上，法院的理念是把商业判断规则的合理假定进一步延伸至特别诉讼委员会的决定上，即由于委员会成员的独立性和无利益关联关系而推定该委员会的决定是为了公司的最佳利益而为，因而该委员会的决定应当受到法官的尊重和法律的保护。[30]“奥尔巴克案”推定的商业判断规则在特别诉讼委员会对股东派生之诉审查领域的延伸，促成了商业判断规则适用情境的转变。以往只有在股东指责董事决定不当时，董事才能举起商业判断规则的盾牌进行消极防御；但现在特别诉讼委员会解除派生之诉的决定被推定受商业判断规则保护，股东当然可以指责委员会特别诉讼的决定不当，但商业判断规则已先于股东的指责而适用并获得了法院的尊重。这使得商业判断规则从传统的“防御性规则”逐渐转变成“攻击性规则”。
２．“扎波塔公司案”[31]：对商业判断规则转变的否定与宽容
而在“扎波塔公司案”中，依据商业判断规则特别诉讼委员会能否有权终止股东派生之诉在不同法院中则产生了争议。“扎波塔公司案”的原告提起联邦和州诉讼，纽约南区地方法院依据“奥尔巴克案”确立的规则接受了特别诉讼委员会的建议，解除了股东派生之诉；然而紧随其后的特拉华州初审法院大法官却采取了完全相反的做法，以商业判断规则不是驳回股东派生之诉的正当理由为由拒绝了扎波塔公司的请求。特拉华州初审法院大法官认为商业判断规则的适用是受限制的，其作为一项“防御性规则”不能主动出击终止股东派生之诉。若是如此，商业判断规则将不再是被赋予公司董事决策的一项“合理推定”，因为推定只能作为“盾牌”抵挡股东诉讼对董事的攻击。随后扎波塔公司提起上诉，特拉华州最高法院对特别诉讼委员会解除股东派生之诉的权力进行了确认，并将本案发回重审，责令初审法院审查特别诉讼委员会解除股东派生之诉的决定是否与法院独立的判断一致。此外，特拉华州最高法院在给初审法院的回复中还强调，初审法院要在公司最佳利益之外对法律和公共政策的事项予以考虑。实际上，“扎波塔公司案”中特拉华州初审法院与最高法院的态度差别源自对商业判断规则发展所具有开放性的认同与包容的不同。初审法院拘泥于商业判断规则传统的防御性，不承认其被延伸适用于特别诉讼委员会时所具有的攻击性，人为地将商业判断规则置于封闭的发展环境中，背离了商业判断规则在司法实践中不断演进的现实。相反，特拉华州最高法院的态度则显得更加开放与包容。总而言之，随着商业判断规则运用于特别诉讼委员会股东派生之诉审查中，商业判断规则由传统的“防御性规则”转变成兼有“攻击性”的规则的发展趋势日益明显。#p#分页标题#e#
二、商业判断规则的适用限制：以有限责任公司股利分配为视角
商业判断规则的作用与意义是显而易见的，我国学者也屡屡呼吁在《中华人民共和国公司法》和公司法律实践中引入该项规则。但其是不是对所有的公司类型都适用？当其被适用于有限责任公司之时，是否会有所限制？我国学者对上述问题似乎缺乏讨论。
（一）问题的提出：有限责任公司能否适用商业判断规则
２００３年７月３１日，河南省南阳市的薛某与张某二人共同出资成立“社旗县鑫富化工有限公司”，双方订立了公司章程，约定薛某出资３０万元，张某出资７０万元，各占注册资本的３０％、７０％，并经南阳市正方有限责任会计师事务所实际验资确认，在社旗县工商局登记注册，张某担任法定代表人。公司成立后经营形势很好，但２００５年初控制股东张某利用其对公司的控制权及法定代表人身份，排挤薛某，既不让薛某参与公司经营管理，也不分配股利，薛某无奈之下提起诉讼（以下简称“薛某诉张某案”）。[32]
该案清楚地映射出有限责任公司中小股东的生存状况。大股东手握公司控制权，主宰中小股东的命运，而中小股东在公司架构决定的权力体系内人微言轻，任人宰割。商业生存之道无异于赤裸裸的丛林法则，都是弱肉强食。虽然各国公司法律无不苦心孤诣为中小股东提供各种救济措施，但如果中小股东认为其股利分配请求权受损而起诉董事，[33]董事能否援引商业判断规则进行抗辩呢？历史给出了最好的答案。自２０世纪６０年代末开始，美国虽有关于闭锁公司的专门立法出现，但绝大多数的公司法基本原则都被同等地适用于公开公司和闭锁公司，商业判断规则也不例外。任何经营决策都能触发商业判断规则的适用，闭锁公司内的股利政策、报酬和雇佣事项为其提供了适用的场景。美国的立法曾经几乎忽略商业判断规则在闭锁公司中的特殊性，即使相关问题被提出来，也是被搁置处理。法官们在“道奇案”、“戈特弗里德案”、“盖伊案”、“齐德尔案”等案中对商业判断规则适用的程度和方式虽有所不同，但一致的是他们都毫无疑问地将其适用于闭锁公司中。然而，这种做法招致了理论界和司法界的一致批评，商业判断规则在闭锁公司中的不适应性以及助长股东压迫的潜在可能性逐渐被提出，以示警惕。[34]美国的教训告诉我们，渊薮于公开公司两权分离背景下保护董事的商业判断规则虽然在闭锁公司中有适用的空间，但却不得不面临闭锁公司的结构性障碍及异质性催生的诸多法律困境。
（二）商业判断规则在有限责任公司适用中的法律困境
１．有违公司法律保护中小股东的基本价值取向
公司的本质在于“股东是公司的所有者权益享有者，公司是股东投资的工具”，[35]而以股东为本及股东自治则是公司法的基本理念。[36]所以，保护股东尤其是中小股东的合法权益本是公司立法的应有之义，“公司法的规则，过去是而且现在仍然是以保护少数派股东的财产利益为基本指向的”。[37]在有限责任公司中，由于股东人数较少，股东大多会积极参与公司事务的日常管理，并作为公司的剩余资产索取者，集风险承担与经营管理于一身。[38]但是公司权力主要集中在由多数股东及大股东控制的董事会手中，由于缺乏顺畅的退出机制，当中小股东受到不公平对待时，其不仅不能够获得有效的资本增值，甚至不能通过以公平价格在市场上卖出股票的方式退出公司，[39]这就使得中小股东的资本被“锁定”在公司中，身不由己。尤其是有限责任公司股东相对于股利更看重薪水作为投资回报形式的情况下，[40]大股东把持的董事会决定不分配股利或终止对股东的雇佣，这将是对中小股东的致命打击。一方面，商业判断规则作为董事责任的避风港，其价值取向在于保护董事，在有限责任公司中其实质是保护多数股东及大股东的利益；当多数股东及大股东在有限责任公司中居于强势地位的情况下，商业判断规则所带来的倾斜性保护无疑是对其权力的进一步扩张，这显然是与公司的本质、公司法的基本理念以及保护中小股东权益的公司法律的发展趋势背道而驰的。另一方面，商业判断规则举证责任的规定也不利于中小股东对其基本权益的维护。因为，法院通常认为股利分配在董事会的自由裁量和商业判断范围之内。[41]如果不存在滥用裁量权的情形，法院将不会以自己的判断代替董事会的商业判断，[42]而只有在有证据表明存在欺诈、恶意或明显不合理的情形的情况下，才能认定为滥用裁量权。[43]证明责任由起诉的股东承担，而中小股东一般很难承受得起这样沉重的负担。[44]
２．忽视有限责任公司对司法审查的需求
商业判断规则的内涵本身已经透露出了法院对市场的司法敬意与尊重，可以说商业判断规则是对自由市场信仰的司法表述。[45]在股份公司的股利纠纷中，法院对商业判断规则表现的司法敬意是适当的，因为运转良好的股票市场能对糟糕的股利政策作出反应并对多数股东施以惩戒。中小股东因不满股利政策将选择“用脚投票”策略，公司股价下降，甚至公司本身可能陷入被收购的危险境地；[46]一旦公司被收购，原有的公司管理层将面临被取代的危险，所以公司管理层也会具有基于自身利益考量依据市场动态做出正确商业判断的激励。这种机制也为适用商业判断规则并阻却法院对公司管理层的决定进行第二次审查提供了理论依据。然而，在有限责任公司中，股票市场所能够提供的种种限制将不复存在，市场将无法传达股东对股利政策的不满情绪。多数股东及大股东将通过董事会等公司管理层利用商业判断规则操纵有限责任公司的决策，甚至在股利分配过程中，以侵害中小股东的权益为代价实现多数股东及大股东特殊的金融需求和获利意图。因而，诸如此类的决策需要一种比传统的商业判断规则所允许的更加深入的司法审查。[47]所以，商业判断规则并不能满足有限责任公司对良好司法审查的需求，反而会助长和加剧多数股东及大股东对少数股东及中小股东的欺压，动摇有限责任公司的人合性基础。
３．难以避免利益冲突
“如果决策者在该项交易中存在利益冲突，他就不能受商业判断规则的保护，这是公司法律的一项基本规则。”[48]当多数股东及大股东决定由于公司的发展需要留存利润不分配红利并寻求商业判断规则的庇护时，就使得少数股东及中小股东被排除在公司利润分配之外；而多数股东及大股东则凭借参与公司经营管理的优势可以不断地从薪水和津贴及其他方式中获得利益。在此过程中，多数股东及大股东既是留存利润不分配红利的决策者又是事实股利的获得者，显然已违背了“不得存在利益冲突”的商业判断规则适用的基本规定。如果此种留存利润不分配红利的决策在诉讼中依然受到商业判断规则的庇护，显然会造成极大的不公。这种利益冲突源于多数股东及大股东意图强化其在公司的管理职位和权力的动机，随着公司的成长，管理者的权力、薪水和名望与公司规模的扩大成正比，多数股东及大股东名利双收的渴望将得到满足。[49]“即使这种利益冲突不会使得法院完全放弃商业判断规则，它的存在至少可以使得我们对传统商业判断规则有所质疑。”[50]
获取股利或许是股东收回对公司投资的最基本方式，也是股东投资的直接动因，但一方面，商业判断规则并不能有效适用于有限责任公司的股利分配纠纷的解决；另一方面，公司股利分配也一向被认为属于公司内部商业判断的范畴，商业判断规则又确有适用的必要。所以，只有寻求商业判断规则的补充机制，缓和商业判断规则与有限责任公司治理结构的内在紧张关系方为可行。
【作者简介】
常健，华中师范大学教授；张强，中国人民大学法学院。
【注释】
[1][26]Ｓｅｅ Ｄｏｕｇｌａｓ Ｍ．Ｂｒａｎｓｏｎ，Ｔｈｅ Ｒｕｌｅ Ｔｈａｔ Ｉｓｎ’ｔ ａ Ｒｕｌｅ——Ｔｈｅ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｊｕｄｇｍｅｎｔ Ｒｕｌｅ，３６Ｖａｌｐａｒａｉｓｏ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ６３１，６４８（２００２）．
[2][44][47]Ｓｅｅ Ｄｏｕｇｌａｓ Ｋ．Ｍｏｌｌ，Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒ Ｏｐｐｒｅｓｓｉｏｎ ＆Ｄｉｖｉｄｅｎｄ Ｐｏｌｉｃｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｌｏｓｅ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ，６０Ｗａｓｈｉｎｇｔｏｎ ＆Ｌｅｅ Ｌａｗ Ｒｅ－ｖｉｅｗ ８６２，８６３，８７０，８６７－８７７，８７３（２００３）．
[3][19][25]参见邓峰：《业务判断规则的进化和理性》，《法学》２００８年第２期。
[4]参见丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社２００５年版；刘迎霜：《股东对董事诉讼中的商业判断规则》，《法学》２００９年第５期；夏利民：《董事谨慎职责与经营判断规则之关系刍议——以美国法为视角》，《比较法研究》２０１０年第６期；胡宜奎：《比较法视野下的经营判断规则——兼论我国董事义务的完善》，《江淮论坛》２０１１年第２期；等等。
[5]在英美法系国家公司法上存在公开公司和封闭式公司的分类。大陆法系国家的有限责任公司和英美法系国家的封闭式公司近似，而与美国的有限责任公司有较大不同。为方便论述，本文将大陆法系国家的有限责任公司与英美法系国家的封闭式公司在同一意义上使用，下文不再作区分。
[6][17][23]参见戴志杰：《公司法上“经营判断法则”之研究》，《月旦法学杂志》２００４第３期。
[7]Ｓｅｅ Ｈｅｎｒｙ Ｒｉｄｇｅｌｙ Ｈｏｒｓｅｙ，Ｔｈｅ Ｄｕｔｙ ｏｆ Ｃａｒｅ Ｃｏｍｐｏｎｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｄｅｌａｗａｒｅ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｊｕｄｇｍｅｎｔ Ｒｕｌｅ，１９Ｄｅｌａｗａｒｅ Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ ＣｏｒｐｏｒａｔｅＬａｗ ９７５（１９９４）．
[8]Ｐｅｒｃｙ ｖ．Ｍｉｌｌａｕｄｏｎ ＆ＡＬ，８Ｍａｒｔ．（ｎ．ｓ．）６８；１８２９Ｌａ．
[9]Ｓｅｅ Ｇｏｄｂｏｌｄ ｖ．Ｂｒａｎｃｈ Ｂａｎｋ，１１Ａｌａ．１９１（１８４７），Ｃｉｔｅｄ ｆｒｏｍ Ｓｔｅｐｈｅｎ Ａ．Ｒａｄｉｎ，Ｔｈｅ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｊｕｄｇｍｅｎｔ Ｒｕｌｅ——Ｆｉｄｕｃｉａｒｙ Ｄｕｔｉｅｓ ｏｆＣｏｒｐｏｒａｔｅ Ｄｉｒｅｃｔｏｒｓ，Ａｓｐｅｎ Ｌａｗ ＆Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｐｕｂｌｉｓｈｅｒｓ，１９９８（６ｅｄ），ｐｐ．２６－２７．
[10]Ｓｅｅ Ｈｏｄｇｅｓ ｖ．Ｎｅｗ Ｅｎｇｌａｎｄ Ｓｃｒｅｗ Ｃｏ．，６．１Ｒ．Ｉ．３１２；１８５０Ｒ．Ｉ．
[11]Ｓｅｅ Ｓｐｅｒｉｎｇ’ｓ Ａｐｐｅａｌ，７１Ｐａ．１１；１８７２Ｐａ．
[12]Ｓｅｅ Ｗｉｔｔｅｒｓ ｖ．Ｓｏｗｌｅｓ，３１Ｆ．１；１８８７Ｕ．Ｓ．Ａｐｐ．
[13]Ｓｅｅ Ｂｒｉｇｇｓ ｖ．Ｓｐａｕｌｄｉｎｇ，１４１Ｕ．Ｓ．１３２；１１Ｓ．Ｃｔ．９２４；３５Ｌ．Ｅｄ．６６２；１８９１Ｕ．Ｓ．
[14]参见范建得：《论公司人格之否认》，《财经法论集——柯芳枝教授六秩华诞祝贺文集》，台湾三民书局１９９７年版，第２６页。
[15]参见陶一鸣：《商业判断规则的多维分析》，《政法论坛》２００９年第５期。
[16]Ｓｅｅ Ｃａｓｅｙ ｖ．Ｗｏｏｄｒｕｆｆ ｅｔ ａｌ．，４９Ｎ．Ｙ．Ｓ．２ｄ６２５；１９４４Ｎ．Ｙ．Ｍｉｓｃ．
[18][48]Ｓｅｅ Ａｒｏｎｓｏｎ ｖ．Ｌｅｗｉｓ，４７３Ａ．２ｄ８０５；１９８４Ｄｅｌ．
[20][30]参见丁丁：《商业判断规则研究》，吉林人民出版社２００５年版，第１７页，第２１５页。
[21]#p#分页标题#e#Ｓｅｅ Ｗｉｌｌｉａｍ Ｔ．Ａｌｌｅｎ，Ｊａｃｋ Ｂ．Ｊａｃｏｂｓ ａｎｄ Ｌｅｏ Ｅ．Ｓｔｒｉｎｅ，Ｊｒ．，Ｆｕｎｃｔｉｏｎ ｏｖｅｒ Ｆｏｒｍ：Ａ Ｒｅａｓｓｅｓｓｍｅｎｔ ｏｆ Ｓｔａｎｄａｒｄｓ ｏｆ Ｒｅｖｉｅｗ ｉｎ Ｄｅｌａ－ｗａｒｅ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ Ｌａｗ，５６Ｔｈｅ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｌａｗｙｅｒ １２８７（２００１）．
[22]Ｓｅｅ Ｄｏｕｇｌａｓ Ｍ．Ｂｒａｎｓｏｎ，Ｔｈｅ Ｒｕｌｅ Ｔｈａｔ Ｉｓｎ’ｔ ａ Ｒｕｌｅ——Ｔｈｅ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｊｕｄｇｍｅｎｔ Ｒｕｌｅ，３６Ｖａｌｐａｒａｉｓｏ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ６４６（２００２）；Ｊａｙ Ｐ．Ｍｏｒａｎ，Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｊｕｄｇｍｅｎｔ Ｒｕｌｅ ｏｒ Ｒｅｌｉｃ：Ｃｅｄｅ ｖ．Ｔｅｃｈｎｉｃｏｌｏｒ ａｎｄ ｔｈｅ Ｃｏｎｔｉｎｕｉｎｇ Ｍｅｔａｍｏｒｐｈｏｓｉｓ ｏｆ Ｄｉｒｅｃｔｏｒ Ｄｕｔｙ ｏｆ Ｃａｒｅ，４５Ｅｍｏｒｙ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ ３５７（１９９６）．
[24]Ｓｅｅ Ｄｅｎｎｉｓ Ｊ．Ｂｌｏｃｋ，Ｍｉｃｈａｅｌ Ｊ．Ｍａｉｍｏｎｅ ａｎｄ Ｓｔｅｖｅｎ Ｂ．Ｒｏｓｓ，Ｔｈｅ Ｄｕｔｙ ｏｆ Ｌｏｙａｌｔｙ ａｎｄ Ｔｈｅ Ｅｖｏｌｕｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｓｃｏｐｅ ｏｆ Ｊｕｄｉｃｉａｌ Ｒｅ－ｖｉｅｗ，５９Ｂｒｏｏｋｌｙｎ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ６５－１０５（１９９３）．
[27]“奥尔巴克案”的发生，即１９７５年，通用电讯电子公司管理层揭露该公司及其子公司在４年内对外国公职人员或政党有多达１千万美元的不明金额支出。随后，该公司股东奥尔巴克对公司提起派生之诉，指控４名董事及会计公司应对上述不法支出负责。通用电讯电子公司成立由３名在案发时非为董事会成员的董事组成的特别诉讼委员会对此展开调查，并被授权决定是否解除派生之诉。Ｓｅｅ Ａｕｅｒｂａｃｈｖ．Ｂｅｎｎｅｔｔ，４１９Ｎ．Ｙ．Ｓ．２ｄ９２０；１９７９Ｎ．Ｙ．
[28]Ａｕｅｒｂａｃｈ ｖ．Ｂｅｎｎｅｔｔ，４１９Ｎ．Ｙ．Ｓ．２ｄ９２０；１９７９Ｎ．Ｙ．
[29][31]Ｓｅｅ Ｒ．Ｌ．Ｍ，Ｚａｐａｔａ Ｃｏｒｐ．ｖ．Ｍａｌｄｏｎａｄｏ：Ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｎｇ ｔｈｅ Ｐｏｗｅｒ ｏｆ Ｓｐｅｃｉａｌ Ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅｓ ｔｏ Ｔｅｒｍｉｎａｔｅ Ｄｅｒｉｖａｔｉｖｅ Ｓｕｉｔｓ，６８Ｖｉｒｇｉｎｉａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ １２０１－１２０２，１２０２－１２０４（１９８２）．
[32]参见卢国伟、尹庆文：《小股东告大股东索红利》，《法制日报》２００６年３月２７日。
[33]我国公司法规定有限责任公司中董事会制订公司的利润分配方案而由股东会审议批准，但在有限责任公司中经常是一人兼具股东和董事身份，股东因股东会不批准分配股利而起诉时，实际上是起诉董事。
[34]Ｓｅｅ Ｒａｌｐｈ Ａ．Ｐｅｅｐｌｅｓ，Ｔｈｅ Ｕｓｅ ａｎｄ Ｍｉｓｕｓｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｊｕｄｇｍｅｎｔ Ｒｕｌｅ ｉｎ ｔｈｅ Ｃｌｏｓｅ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ，６０Ｎｏｔｒｅ Ｄａｍｅ ＬａｗＲｅｖｉｅｗ ４６５－４７７，５０６，５０６，５０３，５０４，５０３（１９８５）．
[35]常健：《回归与修正：对公司本质的重新解读——兼评〈中华人民共和国公司法〉的相关规定》，《法商研究》２００７年第１期。
[36]参见常健：《股东自治的基础、价值及其实现》，《法学家》２００９年第６期。
[37]Ａｄｏｌｆ Ａ．Ｂｅｒｌｅ，Ｊｒ．，“Ｃｏｎｔｒｏｌ”ｉｎ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｌａｗ，５８Ｃｏｌｕｍｂｉａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ １２１２（１９５８）．
[38][46]Ｓｅｅ Ｆｒａｎｋ Ｈ．Ｅａｓｔｅｒｂｒｏｏｋ，Ｄａｎｉｅｌ Ｒ．Ｆｉｓｃｈｅｌ，Ｃｌｏｓｅ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ａｇｅｎｃｙ Ｃｏｓｔｓ，３８Ｓｔａｎｆｏｒｄ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ２７１，２７６（１９８６）．
[39]Ｓｅｅ Ｄａｎｉｅｌ Ｓ．Ｋｌｅｉｎｂｅｒｇｅｒ，Ｗｈｙ Ｎｏｔ Ｇｏｏｄ Ｆａｉｔｈ？Ｔｈｅ Ｆｏｉｂｌｅｓ ｏｆ Ｆａｉｒｎｅｓｓ ｉｎ Ｃｌｏｓｅｌｙ Ｈｅｌｄ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｓ，１６Ｗｉｌｌｉａｍ Ｍｉｔｃｈｅｌｌ Ｌａｗ Ｒｅ－ｖｉｅｗ １１４８－１１４９（１９９０）．
[40]因为出于税收考虑，封闭式公司的利润大部分是以薪水、津贴和退休金的方式分配，学者称之为事实股利。参见［加］布莱恩·Ｒ．柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟、魏旻译，法律出版社２００１年版，第５０３页。
[41]Ｓｅｅ Ｄａｎｉｅｌ Ｒ．Ｆｉｓｃｈｅｌ，Ｔｈｅ Ｌａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ ｏｆ Ｄｉｖｉｄｅｎｄ Ｐｏｌｉｃｙ，６７Ｖｉｒｇｉｎｉａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ７１６（１９８１）．
[42]Ｓｅｅ Ｈａｒｒｙ Ｇ．Ｈｅｎｎ，Ｊｏｈｎ Ｒ．Ａｌｅｘａｎｄｅｒ，Ｌａｗｓ ｏｆ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎｓ ａｎｄ Ｏｔｈｅｒ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ，Ｗｅｓｔ Ｐｕｂ．Ｃｏ．，１９８３，ｐ．９１３．
[43][49]Ｓｅｅ Ｖｉｃｔｏｒ Ｂｒｕｄｎｅｙ，Ｄｉｖｉｄｅｎｄｓ，Ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ ａｎｄ Ｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ，６６Ｖｉｒｇｉｎｉａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ １０４，９９（１９８０）．
[45]参见徐洪涛：《论有限责任公司中的压制和救济》，载王保树主编：《转型中的公司法的现代化》，社会科学文献出版社２００６年版，第５６３页。
[50]Ｉｓｒａｅｌ，Ｄａｖｉｄ Ｍｉｃｈａｅｌ，Ｔｈｅ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ Ｊｕｄｇｍｅｎｔ Ｒｕｌｅ ａｎｄ ｔｈｅ Ｄｅｃｌａｒａｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ Ｄｉｖｉｄｅｎｄｓ：Ａ Ｒｅａｐｐｒａｉｓａｌ，７３Ｈｏｆｓｔｒａ Ｌａｗ Ｒｅｖｉｅｗ ９８（１９７５）．
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