内容提要：第二号公司法指令是法定资本制的典型代表和集大成者，但是法定资本并不能为债权人提供充分的安全保障。第二号公司法指令关于法定资本制的各项规则繁琐、僵硬，不能完全适应公司低成本高效率以及激励创新的制度要求。  欧盟修改第二号公司法指令的2006/68号指令对第二号公司法指令作了相应的修改，其中的讨论、建议和修改的结果值得我们反思和研究。我国未来公司资本制度改革，不应废除资本制度，而应致力完善资本制度，建立资本与公司负债和资产规模，资本与公司经营的事业对资本的需要相结合的资本制度，同时完善其他债权人保护制度，如股东债权衡平居次原则、刺破公司面纱原则，信息披露制度，建立阻止非法转移财产的制度和债权人对破产公司董事责任的追究等制度。在提高公司经营效率，节省公司设立和运营成本方面，欧盟此次公司法指令修改的内容，可以为我国借鉴和采纳。

关键词：欧盟公司法指令  法定资本制  公司效率

Abstract: This article reviews the discussion and revaluation of the legal capital regime in Europe as amending Second Council Directive 77/91EEC. The Second Council Directive was criticized rigid and

Key words: directive of European Council; legal capital; corporation efficiency

2006年9月6日欧洲议会和欧洲理事会发布了欧盟2006/68号关于修改欧共体77/91号股份有限公司的设立及其资本维持和资本变更指令的指令（下称2006/68号指令）。[1]2006/68号指令对欧共体77/91号股份有限公司的设立及其资本维持和资本变更指令（下称77/91号指令或第二号公司法指令）进行了修改。此次修改的意义不仅在于其修改的内容，更重要的在于修改过程中，学术界和法律实践部门各方面对法定资本制的讨论和反思。众所周知，欧共体77/91号指令，又称第二号公司法指令，是欧共体关于公司设立所需的法定最低资本以及公司资本维持、公司分配和资本变更要求的最重要的指令，是大陆法关于公司法定资本制的典型代表与集大成者。[2]研究和分析欧盟对这一指令修改的讨论，可以观察到，欧盟对于法定资本制，包括公司最低资本的要求、资本的形成、资本的维持原则等，发生很大的动摇。欧盟内部观念上的转变，与欧盟成员国各方对公司法定资本制的猛烈抨击和强烈不满不无关联，与欧盟内部寻求经济的发展和提高成员国企业的国际竞争力也密切相关。[3]我国新《公司法》在修改时，对公司资本制度进行了修改，从内容上看，降低了公司设立时的法定最低资本要求，同时允许股东在公司设立认购出资以后，分期缴纳股款。[4]与此次公司法修改之前的公司资本制度相比，在便利公司设立，降低公司设立成本，提高公司效率等方面已经有了很大的进步。但是，由于我国现行公司法的资本制度第二号公司法指令的规定非常相似，因此欧盟此次对第二号公司法指令的修改，对我国公司资本制度的发展会产生相应的示范作用和影响。特别是考虑到我国的公司资本制度从渊源上一直遵从着法定资本制。我们是否需要追随欧洲公司法的发展方向来修改我国的公司资本制度，如何评价和认识此次欧盟公司资本制度的修改和讨论，是我国公司资本制度发展和改革必须面对的问题。

一、第二号公司法指令关于法定资本制度的主要内容
        （一）关于资本形成的制度
        法定资本制度被视为欧洲公司法的基石。[5]其根本的目的是保护公司的债权人，为债权人提供一个基本的债务履行保障。第二号公司法指令在前言陈述该指令的立法目的时说，“为了对股份有限公司的股东和债权人提供最低的相同保障措施，成员国就股份有限责任公司设立时的资本形成、资本维持，增加和减少资本进行合作是非常重要的。” [6] 法定资本的核心内容是要求公司在设立时，必须具备最低的法定资本，公司的资本要载入公司章程，并且在公司设立时应当由投资者认购完毕。法定资本的理论认为，公司的资本是公司对债权人履行债务的保障。从财务角度分析，资本是公司在债务之外的资产，这部分资产形成债务之外多余的一部分资产。在公司经营亏损或出现其他财务上的困难时，不至于立即失去清偿债务的能力，因为可以首先亏损公司的资本。所以依据法定资本制的原则，公司在设立时就应当具备法定资本以上的资本数额，第二号公司法指令第6条规定：“为使公司得以设立或者开业，成员国法律应当规定实际认购资本的最低数额。此种数额最低不得低于25，000欧洲货币单位。” 资本既然被视为债权人的基本保障，债权人必然信赖公司的资本，因此必须保证公司资本的真实。在资本真实方面有三个要求，一是出资形式的要求，关于出资形式，基本的原则是投资者出资的财产能够被评估价值，并且可以用于清偿债务；第二，出资财产的价值必须被准确评估，不得高估出资财产的价值，以便在资产负债表上准确反映出资财产的价值，不至于对债权人造成误导和欺诈。第三个要求是股份的发行价格，不得低于其票面价值。为了实现这一立法目的，第二号公司法指令第7条规定，“实际认购资本必须由能够作出经济评估的资产组成。但是，已经完成的工作或提供的服务不能作为出资，承诺于未来提供工作或劳务也不得作为出资。”由此可以看出，第二公司法指令允许投资者非现金出资，即所谓现物出资，但是特别提出禁止以劳务出资。对于非现金出资，即所谓现物出资，为了保证出资的真实性和价值评估的准确性，必须由独立的评估专家对出资财产进行价值评估，出具验资报告。第二公司法指令第10条的规定，“验资报告应由行政机关或者法院指定或批准的专家在公司成立或授权开业之前出具。验资报告至少应当描述构成出资的每一项财产，所使用的评估方法，以及以这些评估方法评估是否至少符合股东得到的股份的票面价值或其账面价值和数量。” 同时，在资本真实方面考虑到欧盟成员国存在普通法系国家，第二号公司法指令第8条第1款规定：“股份的发行价格不得低于其票面价值。无票面价值的股份，发行价格不得低于其账面价值。”

（二）关于资本维持的制度
        为了保证资本发挥保护债权人的作用，公司必须保证有与资本相当的股东权益留在公司，不被股东抽回或以其他方式取回，即维持保留股东的出资。此即法定资本制的资本维持原则。资本如何维持不变？股东不得抽回出资是原则上的一般的要求，严格限制公司以各种形式向股东分配财产是资本维持的基本内容。 由于公司的资本并没有作为储蓄，另外存放保留起来，而是与公司负债得来的其他财产一起作为经营财产加以运用，所以公司的资产状况和财务状况随着公司的经营结果，会不断发生变化，股东的权益即公司的资本及其盈余，伴随公司的经营会不断增加或减少。股东投资于公司是为了取得回报，法定资本制就是要限制与规范公司的分配。所以资本维持的基本原则是公司不得将资本和法定的不允许分配的公积金分配给股东。禁止分配的财产包括两部分，一部分是股东认购的资本，另一部分是法律规定的不得分配的公积金。按照法定资本制的推理，公司分配制度越严格，公司资本维持的法律限制越严格，股东从公司取得收益的条件越严格，对债权人的保障越高；股东取得的财产越少，公司的财产相应地越多。由此也可以看出，就公司资本制度而言，股东与债权人的利益是存在冲突的。[7]为了遵守法定资本制关于公司分配的要求，公司分配时，必须编制资产负债表，统计和计算公司经营的财务结果。只有经过财务核算，经营成果中超出资本和法定公积金的部分才能用于分配。如果经营的结果是亏损的，即总资产之和小于或等于负债加资本加法定的公积金，则公司不得分配。所以公司可分配的利润，是经营盈余提取法定公积金之后的部分。如果当年虽有经营盈余，但往年资本尚处于亏损状态，公司的经营盈余，也不能分配，应当首先用于弥补亏损；弥补亏损，提取法定公积金之后，仍有盈余，方可用于分配。第二公司法指令第15条第1款第（1）项规定，“除了减少已经认购的资本以外，在上一会计年度终了之日，如果公司的年度会计报表表明，如果公司的净资产已经少于公司的认购资本和法定或公司章程规定的公积金之和，或者向股东分配以后，导致公司的资产会少于公司的认购资本和法定或公司章程规定的公积金之和，公司不得向股东进行分配。” 该指令第15条第1款第（3）项规定，“公司向股东分配的金额不得超过公司该年度经营的利润加上历年经营的利润以及公积金中可分配的部分，减去历年经营的亏损以及应当放入法定或约定的公积金的部分。”

由于公司分配的形式多样，所以关于公司分配的原则和限制，不仅适用于现金分红，也适用于其他的财产分配，同样适用于具有股东抽回出资后果的公司回购，接受本公司股票作质押物，赎回股份等交易。法定资本制对回购不仅适用关于公司分配的要求，要求公司只能以可分配的盈余回购。同时还严格限制公司回购的数量。限制公司回购的数量有两个理由，一是公司回购有操纵公司股票价格的可能性；二是公司回购有可能造成公司向被回购的股东分配，损害债权人和其他股东的利益。因此，回购的条件、回购的期间、回购的价格等还要求股东大会授权。第二公司法指令第19条第1款规定，“成员国法律许可公司直接取得自己股份、或者他人以自己的名义单位公司的利益而取得该公司股份时，至少应当规定下列条件：（1）应当有股东大会的授权，授权应当确定公司取得自己股份的项目和条件，特别是取得股份的最高数量，股东授权董事会回购的期限，最高不超过18个月，当有偿取得本公司股份时，回购的最低和最高价格。（2）公司取得自己的股份，包括以前取得和持有的股份，以及他人以自己的名义但为公司利益而取得的该公司股份，合计的票面价值不得超过实际认购资本的10%，在无票面金额的情况下，不得超过股份帐面价值的10%。（3）公司回购不得导致公司的净资产低于第15条第1款第（1）项的规定（即关于公司分配的规定）。”

（三）公司减资时债权人的保护和少数股东利益的保护
        资本既然是债权人的基本保障，公司自然不得任意减资。在公司减少资本的情况下，依据第二号公司法指令债权人有权申请法院获得债权担保，除非公司的财务条件给债权人提供了充分的保障。依据第二号公司法指令，债权人行使这一权利的条件，取决于各成员国的规定。[8]

为了在公司新股发行时保证原股东的权利不被稀释，股东被赋予新股发行优先购买权。欧洲公司法认为，新股发行的优先购买权是股东的一项天然的权利。[9]第二号公司法指令29条§4规定公司发行新股时，股东有按比例优先购买的权利，在遵守严格的法定程序的条件下,允许公司限制或取消股东的新股优先购买权，但需要股东大会需要股东大会的特别多数的同意和董事会的特别书面报告。

二、对欧盟第二号公司法指令资本制度的批评与反思

自1976年欧共体颁布第二号公司法指令以来，已经经过了近三十年，其中社会和经济有了很大的发展和变化。由于第二号公司法指令设计规定了严格的法定资本制，使得公司设立和运营的成本普遍高于适用英美法的公司，特别是英国为了避免适用法定资本制给公司造成的过高成本和不便，一直致力于发展和完善私人有限责任公司的法律制度。当时在英国的坚持下，欧共体的第二号公司法指令只适用于公众股份有限公司，因此使得很多投资者选择注册私人有限责任公司。导致欧共体内部对第二号公司法指令的批评更加强烈。[10]欧盟内部多方寻求提高企业的国际竞争力，降低成本，提高效率的制度安排。[11]在欧盟理事会的组织之下，组成了欧盟内部市场法律简化小组（SLIM）和公司法高级专家小组，对第二号公司法指令进行修改完善的研究，公司法的学者也积极参与到了这场资本制度改革的反思与研究中。对法定资本制的彻底反思，被称为“归零思考”。[12]两个工作组的调查研究和大量法学工作者的分析和讨论，最终形成了对第二号公司法指令的一些共同看法。

这些共同的认识主要是，第二号公司法指令过于烦琐，缺乏弹性，僵硬；增加了公司设立的成本；阻碍科技创新。更重要的是第二号公司法指令作为法定资本制的代表和典型，并没有起到其预期的希望达到的充分保护公司债权人的目的。欧盟内部甚至对法定最低资本是否仍然保留作了深入的讨论和分析。有关对第二号公司法指令的批评和修改建议有如下几个方面：

（一）对法定资本制的批评与修改建议。第二号公司法指令规定公众股份有限责任公司的最低注册资本为25，000欧洲货币单位。有人认为，无论公司的资产和负债规模，也无论公司经营的行业对资本需求的差异，均规定一个相同的法定最低资本，资本对债权人的保护作用是值得怀疑的。如果公司的资产规模非常大，负债率非常高的话，最低法定资本很难起到保护债权人的作用。现代财务理论早已从重视公司的资本转而重视公司的现金流量，只有公司有源源不断的现金流入，公司才有充分的偿付债务的能力。资本虽然表现在公司章程中，但它只反映公司设立时的财务情况，不能反映债权人与公司交易时，公司资本的状况和股东的权益。而公司的财务报表通常是每年制作一次，往往也落后于公司实际的资产状况，所以在公司与债权人交易时，资本可能已经产生了变化，甚至亏损。从资本维持来看，虽然法定资本规定公司分配不得损害资本和法定的约定的公积金，但是，有资本和法定的约定的公积金并不表示公司有偿付债务的能力。公司虽然存在资本和公积金，如果资产失去流动性的话，公司也可能失去偿付债务的能力；相反公司虽然不存在资本和公积金，也不一定失去偿付债务的能力。所以，要达到更好地保护公司债权人的目的，应当选取更优的制度和方案。更优的制度，必然转向授权资本制，美国的公司法。所以有专家建议去除法定最低资本，选用公司偿付能力的标准来确定公司可分配的标准，同时，选用资产负债表的方法，通过资产负债比，来确定公司的分配标准。例如，《美国的标准公司法》§6.40(c)规定，公司分配以后不得使公司失去偿付债务的能力，在正常经营的范围内，公司作为一个运营中的公司，应当能够支付其正常的、到期的债务。[13]这里对于公司的分配，不再考虑公司的票面金额和陈述资本，完全以公司财务条件和公司运营对资本的需要，作为判断公司是否可以分配的标准。同时参考加里福尼亚州公司法规定，要求公司的资本与资产保持适当的比例，如该法规定，公司分配以后其资产不得少于负债的125%。[14]这个标准实际上要求公司的必须保持资本与债务的一定比例，资本必须与公司的债务和资产规模相适应。总之，一些欧洲学者认为，美国标准公司法的偿付能力标准和加里福尼亚州公司法的资产负债表标准，在保护公司债权人方面，比法定资本制更优。

对此，也有学者提出反对意见。他们认为法定最低资本可以为债权人提供一个基本的最低的平等的保障。不同的债权人保护自己的能力是不同的。近年有学者主张公司法是一系列合同的组合。特别强调公司债权人应当通过合同来保护自己的权利。[15]事实上，小的债权人，处于弱势的债权人，很难通过合同保护自己，他们除了缺乏保护自己的资金和技术实力，还缺乏与债务人讨价还价的能力。强势债权人不但可以通过合同保护自己的权利，而且在他们通过合同保护自己权利的同时，有可能损害弱势债权人，例如，银行的贷款人，可以通过合同约定，在债务人发生违约或清偿债务的危机时，使自己的债务加速到期，提前得到清偿；或者通过抵押担保优先受偿。这些合同条款不但不能使小的、弱势的债权人受益，在某种程度上，还使他们相应地遭受到损害。公司法提供法定的强制的最低资本，可以节约交易成本，特别为小的、弱势债权人提供最低的保障。[16]所以有学者提出，可以要求公司交易时，向债权人提供即时的公司资本和股东权益的真实信息，以便债权人对公司的财务条件和债权面临的风险作出准确的评价。也有观点提出，要求公司在资本亏损至原资本的一半时，股东应当补充资本。同时要求公司在经营出现财务困难，继续经营将给债权人造成更大损失时，及时解散、清算公司。[17]总之，关于法定最低资本的存废和公司债权人的保护，是第二号公司法指令修改的主要议题。对法定最低资本的改革，最终形成了两套方案，一套是保留法定最低资本，修改法定最低资本的不足，提高公司运营的效率，减少公司设立的成本。另一套方案是，取消最低的法定资本，将公司资本制度的改革与传统欧洲的资本观念整合，设计一套全新的资本维持和保护债权人的制度，供成员国选择。作为一种成员国公司法可以选择的制度，主要是吸收资产负债表法确定公司分配的条件，将公司可以分配后的资本和股东权益与公司的资产规模和负债规模相匹配，使公司的资本和股东权益与公司债务保持一定的比例。同时放弃股份票面金额的概念，使公司灵活地根据公司的财务状况和资本市场的条件，确定股份的发行价格。在这套规则里，为了更好地保护公司债权人的利益，引入股东债权衡平居次的原则，在适当的条件下，如公司资本不足，准确适用刺破公司面纱原则。[18]
        （二）对第二号公司法指令的烦琐、僵硬、缺乏效率的批评与修改建议。
        第二号公司法指令要求非现金出资必须由独立的法律或行政主管机关批准的专家进行价值评估，并出具验资报告。很多学者和实际工作部门的工作者提出，独立专家的验资评估，增加了公司设立的成本，使设立的程序复杂化。专家评估的费用对小的投资者来说，是一笔很大的费用。而且在很多情况下，是不必要的，如出资财产本身具有市场价值。在公司回购、资助第三人购买本公司股份和接受本公司股份作为质押物的问题上，第二号公司法指令要求公司回购、资助第三人购买本公司股份和接受本公司股份作为质押物的价值，不得超过公司认购资本的10%，并且应当在股东授权回购的条件、回购的价格、回购的数量和回购的期限内进行。股东授权的期限最长不超过18个月。公司回购既影响债权人的利益，也影响公司股东的利益。一些法学工作者和实际工作部门的工作者认为，为了防止公司通过回购向股东过度分配，损害债权人的利益，法律限制公司回购的条件是必要的。但有时公司需要在合并、实施股权激励计划时回购股份。因此，在不损害公司债权人的条件下，给予公司一定的回购权利是必要的。这个限度不应超过公司可分配的利润。为了防止公司因为回购在股东之间造成不平等的对待，因为向部分股东回购可能会形成对部分股份的分配和利益输送，为了平等地保护全体股东的利益，要求公司回购时取得股东大会的同意，以保护股东的利益。这是欧洲公司法的传统，在公司董事会与股东大会的权利分配方面，欧洲公司法一向重视保护股东的权利。但是第二号公司法指令规定的股东授权期限太短，容易造成频繁召开股东大会的情况。这既不利于公司及时对股票市场进行反应，也增加了公司运营的成本，因此要求公司股东大会对公司回购的授权适当延长。同样，关于公司资助第三人回购本公司的股份，应当适当放宽条件，以便于公司控制权的转让。但是在公司资助第三人购买本公司股份时，应当同时避免公司控制股东和董事侵害公司的利益，取得不当收益。所以在放松对第三人自主的条件的同时，还应注意保护公司的利益。[19]#p#分页标题#e#

（三）第二号公司法指令对科技创新和公司竞争力的阻碍与改革建议。第二号公司法指令允许以可评估的非现金财产出资，但不允许以已经提供的劳务和允诺于未来提供的劳务出资。限制劳务出资，一直是各国公司法的传统。甚至美国多数州的法院和成文公司法在上世纪八十年代以前，也不允许以未来提供劳务的承诺出资。[20]对于已经提供的劳务，美国各州公司法还是比较宽容的，法官们认为，对于已经提供的劳务，公司无论如何都是要支付报酬的。因此，以公司应当支付的报酬出资，并没有使股份掺水，是真实的出资。但是，对于承诺于未来提供劳务的出资，法官们认为，这是无法强制的，因此是不能转让和用于支付债务的。但是，随着科学技术和社会经济的发展，法律各界对于劳务出资的认识也发生了很大的变化。首先，一些关键的技术人才的服务对公司来说，是一笔非常重要的财产；第二，一些新设立的公司没有财力支付员工的工资，如果不允许以劳务出资，公司就无法用公司的股份支付员工的工资，也就无法留住重要的技术人员，这个问题对那些新设立的高技术公司尤其突出。所以，美国1984年的《标准公司法》适应了高科技时代的发展和要求，允许以未来提供劳务的承诺出资。[21]这次公司资本制度的反思，对于是否允许公司接受劳务作为出资，也进行了深入的讨论。经过调查，大部分被调查的法学界人士认为应当允许将劳务作为合法出资。有人担心承诺人不履行劳务会对公司资本产生影响，造成出资不实。一些学者建议，允许公司接受劳务作为合法出资，但要提供充分的履约保障措施，保证劳务能够提供。劳务提供者不履行劳务的风险，可以通过将股票存放于交易保障账户作为劳务出资的保障，在劳务提供完毕时再将股票交给出资者；或者通过向保险公司投保劳务提供者不履行劳务的保险来化解。[22]

（四）关于加强债权人和股东利益保护的批评与建议。在公司减少资本的情况下，依据第二号公司法指令债权人有权申请法院获得债权担保，除非公司的财务条件给债权人提供了充分的保障。依据第二号公司法指令债权人行使这一权利的条件，取决于各成员国的规定。为了加强对债权人的保护，公司法高级专家组建议，这种保护债权人的模式应当适用于所有的重组交易。所有的重组交易都应作出特别保护债权人的安排。举证责任应当在债权人，债权人必须证明他们受到了减少资本的损害，而不是由公司证明债权人的地位很有保障。这主要是避免债权人阻挡交易。另外，如果第二号公司法指令关于资本维持的制度被视为有效的，在公司因为亏损而减资时，保护债权人的措施值得重新考虑。因为，如果减少资本是为了调整亏损，没有向股东转移资产，但却允许在现在的资本不可能的情况下，将来向股东分配。所以仍然需要向债权人提供相应的保障措施，因为资本数额减少了，用于弥补亏损的数字小了，可分配的盈余就多了，可能分配给股东的财产比较减资以前就增加了。当然对保护债权人来说是不利的。

现行第二号公司法指令29条§4虽然允许限制或取消股东的新股优先购买权，但要遵守严格的程序。需要股东大会特别多数的同意和董事会的特别书面报告。由于当代资本市场和公司所处的市场环境瞬息万变，当公司急需特别的财产和资本或利用本公司股份收购其他公司时，新股优先购买权就会成为公司发行新股的障碍。同时，特别的股东大会的召开和投票需要一定的时间，这段时间可能会使公司筹资的时机丧失。所以， SLIM小组提议的，对于上市公司来说，允许股东大会授权董事会限制新购优先购买权而无需再遵守这些程序，是适当的。当然只有在新股以发行之前的市场价格或略低于市场价发行时可以限制或取消股东的新购优先购买权。但是，如果真正将无票面金额股份引入，就不能压制或限制股东的新股优先购买权。因为新股优先购买权是在欧盟的水平上保护股东股权不被稀释的唯一手段。[23]

在资本制度改革的同时保护公司股东的利益也是一个重要议题。依据公司法高级专家组的意见，废除法定资本，允许成员国公司法实施选择性的资本制度，并不一定相应减少对股东保护的水平。相反，没有法定资本的概念，股东的利益可以得到更好的保护。在选择性资本制度中，虽然允许公司发行无票面金额的股份，但新股发行时，股东的新股发行优先购买权可以保护股东利益。选择性制度要求，只有通过股东大会特别决议，股东的新股发行优先购买权才能被限制或排出。除此以外，公司发行新股时，必须考虑当时股份的公平价值。公司不得以与现行股份价值没有任何联系的价格发行新股。这一目标在法定资本制度下，只得到了部分的实现。因为法定资本制度允许公司在票面价值以上的任何价格发行股份，甚至有时低于票面金额，因此并不一定反应股份的真实价值。既存的股东权利也可能被稀释，如果公司发行新股高于票面金额，而低于其真实公平的价值，股东权利就会被稀释。选择性资本制度要求公司必须以公平的价值发行股份，与现行法定资本制相比，将实质性地改善股东利益的保护机制。选择性资本制度虽然允许非现金出资不必经过专家验资评估，但仍可以通过相应的制度设计保护少数股东和现有股东的权益，例如，非现金出资通过股东大会的决议，董事可以被要求证明股份发行所得到的对价，就公平价值来说是适当的、公平的等等。

        三、最终的修改结果
        经过多年的反思、辩论和研究，欧盟最终在2006年9月6日形成了以下的修改结果：

（一）维持原法定最低资本和对公司分配的限制。讨论结论认为，法定资本既没有使欧洲的公司比较其他国家的公司，提高了竞争力，得到了竞争优势；也没有使欧洲的公司受到阻碍，影响了它们的竞争力，当然法定最低资本保护债权人的作用，也不明显。因此，关于现行的法定最低资本的规定，不作修改和变动。[24]

（二）简化了非现金出资专家验资评估的条件，在有确切的证据证明出资财产的价值时，可以不要求特别专家进行评估出具验资报告。由于股东出资既影响债权人的利益也影响股东的利益，因此少数股东要求对非现金出资财产的价值进行评估的权利应当保证。新的指令规定，公司的行政或管理机构可以决定，可转让证券包括金融市场和资金市场的证券，不再由独立的特别专家进行价值评估，出具验资报告，以它们在出资之前一段充分时间内在规制的市场上交易的平均权重价格作价。当这一价值受其他特别环境和因素的影响在出资生效之日而有所改变时，如失去流通性，应当重新进行评估。除了可转让的证券以外其他的非现金出资，如果已经由可以认可的独立专家出具了一个公平的价值意见，并且这个公平价值意见是在出资生效之日前6个月以内作出的，公平的价值意见可以作为确定非现金出资财产的价值依据。同样，如果在出资生效之日，由于环境和条件的变化，导致非现金出资财产的公平价值发生了变化，公司应在其行政或管理机构的提议与责任之下，对非现金出资进行重新评估。为了保护其他股东，特别是少数股东的利益，发生了足以改变非现金出资财产价值的情况而公司没有进行重新评估时，在增资决定之日单个或合计持有5%公司认购股份的股东，可以要求由独立专家对非现金出资财产进行重估。

（三）修改第二号公司法指令对公众公司回购本公司股份的限制，允许它们在法律允许分配的利润范围内，回购本公司的股份；保留回购应由股东大会授权的规定，但成员国法律应延长股东大会授权允许公司回购的期限，以增加公司的灵活性，减少行政管理的负担，以便公司及时对股票价格走势作出反应。修改原第二号公司法指令的第19条，在不损害所有处于相同地位股东一律平等对待原则的条件下，在不损害2003/6/ EC指令关于内幕交易和市场操纵的条件下，成员国可以允许一个公司在原指令第15条规定的可以用于分配的公司财产的范围内，回购本公司的股份，自己回购或通过第三人的名义为本公司的利益进行回购。股东授权回购的最长时间，无论如何不得超过5年。回购的最长期限由不得超过18个月，到最长不超过5年，大大提高了公司对股票市场反应的能力，提高公司运营的效率，减少了回购所须的股东大会召开、授权的程序。

（四）成员国应允许公众公司对第三人取得自己的股份进行资助，资助的范围以公司可以分配的利润为限，以增加公司股权结构变动的弹性和可能性。这个弹性应当以该指令保护股东和第三人的安全为限度。2006/68/EC指令第1条第6款修改原公司法第二号指令的23条（1）款，规定，如果成员国允许公司直接或间接提供资金或贷款或提供担保，目的是由第三人取得本公司的股份，成员国应当使交易符合下列条件：1、提供资金、贷款或担保的交易，应当在公司行政或管理机构的责任下，以公平的市场条件进行，特别是公司得到的利息和贷款时得到的担保。对资助的第三人的信用，或在多个当事人的情况下，对每个当事人的信用，都应当进行应有的调查。以保护股东和公司的利益。2、交易应当由公司行政或管理机构提交公司股东大会，获得同意。股东大会决议应当符合股东大会的法定出席人数和多数同意的规则。公司行政或管理机构应提交书面的报告，表明交易的原因，公司进行本交易得到的利息等交易的条件，对公司流动性和偿付能力造成的风险，以及第三人得到公司股份的价格。此报告同时应提交公司的登记人依欧盟的有关指令的方式予以公告。3、公司合计对第三人的资助加上回购导致的资产减少，在任何时候都不能产生使公司净资产减少到15条规定的可以分配的财产数额以下。为了保护公司股东的利益，防止公司董事或控制股东利用公司的资金谋取不当的利益，2006/68/EC指令第1条第7款规定，当公司的行政或管理机构的个别成员，或者是母公司行政或管理机构的个别成员为公司资助的购买公司股份的第三人时，成员国应当通过法律的规定，提供充分的保障措施，保证这样的交易不与公司的最大利益冲突。

（五）加强对标准化的债权人的保护，要求所有成员国法律，保证债权人在公司减少资本，导致其债权处于危险时，应当能够在一定的条件下，寻求司法与行政救济的权利。原公司法第二号指令规定了公司减资时，对公司债权人保护的措施，即除非债权人获得充分的担保或偿付，公司减资是无效的。但债权人行使这一权利的条件，取决于各成员国的规定。2006/68/EC新指令强化了公司减资对债权人的保障，限制成员国法律设定条件限制债权人在公司减资时要求提供债权担保的权利；要求成员国的法律规定，在任何情况下都应保证债权人在债权因公司减资而存在风险时，寻求行政或司法救济的权利。 新指令的第1条第8款将原32条第1款改为：“在减少公司实际认购资本的情形下，至少在公司减资决议公告之日前产生请求权的债权人，至少有权就其在决议公告之日尚未届满履行期限的债权获得担保。除非债权人享有充分的债权担保，或者鉴于公司的资产状况不必享有债权担保，成员国法律不得否认债权人的这一权力。成员国可以制定债权人行使上述权利的条件。但在任何情况下，成员国应当保障债权人在有充分的证据表明公司减少认购资本对满足其债权存在风险，并且没有从公司得到充分的偿付保证的情况下，有权申请适当的行政或司法程序寻求充分债权保证。”

四、对此次欧盟公司法指令修改的评价及其对我国公司资本制度改革启示
欧盟关于第二号公司法指令修改的目标是提高公司的效率，降低公司设立以及运营的成本，加强对投资者和公司债权人的保护。实际上，此次修改的最终结果，并没有动摇法定资本制的基础，但在提高公司效率，减少公司设立和运营成本方面，作了一定的改进。欧盟对于第二号公司法指令修改的讨论和反思，欧洲内部对法定资本制的作用和未来的改革所进行的研究和探索，对我国的公司资本制度改革和发展具有深远的意义和影响。

我国经2005年修订的新公司法依然坚持严格的法定资本制度。在资本形成方面，要求公司必须具备相应的法定资本最低限额，保留了股份的票面金额，要求公司的股份发行价格不得低于票面金额，同时要求非现金出资必须经过专家的验资评估。在资本维持方面，我国公司法要求公司分配应当在弥补亏损和提取法定的和公司章程约定的公积金以后才能够进行。为了保护债权人的利益，对公司回购也进行了类似于第二公司法指令的限制，不得超过公司认购资本的10%。在公司减资时，要对公司债权人进行公告，对有异议的债权人应当提供担保等等，是严格的、典型的法定资本制度。

资本制度对保护债权人是有一定意义的，但法定资本制在保护债权人的利益方面还存在相当大的误区与漏洞。法定资本制规定了公司设立时的最低资本，并且限制公司分配以维持资本，不考虑公司的行业和负债规模，也不考虑公司资产的流动性，并不能达到充分保护债权人的目的。但是取消资本制度，全依靠合同来保护公司债权人利益，也是不够的。第一，合同保护公司债权人，需要很大的成本和费用，特别是对弱小的债权人来说，需要很高的成本。而且当强势的债权人通过合同保护自己的债权时，弱小的债权人可能受到损害。第二，没有资本的投入，往往会使公司的股东产生机会主义的思想和行为；股东不做任何投入，完全以债权人的财产进行经营，并且对公司进行控制，享受公司投机和冒险的利润以及剩余财产，造成的损失完全由债权人承担，对债权人来说也是不公平的。因此，法律的、强制性的资本保护是必要的。美国多数州的公司法也都规定了不同类型的公司资本制度，但多数不同于大陆法的法定资本制度。作者认为，资本制度的改革不是削弱对债权人的保护，而是加强对债权人的保护。我们可以采纳和借鉴美国的资本制度，建立公司资本充分与公司资产规模和负债规模相适应的标准，而不是僵硬地设定法定最低资本，逐步建立使资本与业务需要，资本与资产规模相适应的资本制度。同时在公司分配的规则上，要考虑公司资产的流动性，将资本保护与公司支付债务的能力兼顾考虑。

由于公司是处在不断地经营和运转的过程中的，资产包括资本一直处于变动之中。在公司经营困难时，可能公司资本已经完全亏损。在这些情况下，仅仅依赖公司资本制度保护公司债权人还是不够的。从公司债务人侵害债权人利益的行为分析，股东抽回出资是极端的侵害债权人的行为，其他侵害债权人的行为，严重的如非法转移财产，故意进行损害公司的利益的交易，轻微的损害债权人利益的行为，如改变经营方向，使公司承担更大的风险，在公司濒临破产时或资产已经不足以清偿债务时，仍然使公司继续经营，还有董事和经理人玩忽职守，对公司经营活动疏忽大意，给公司造成损失等等。这些侵害公司债权人利益的行为和交易，公司资本制度是无法完全解决和弥补的。因此，我们应当继续建立和完善公平地保护债权人的法律体系，通过非法转移财产法，股东债权衡平居次原则，刺破公司面纱原则，[25]以及在公司破产不能清偿债务时，追究董事对公司债权人责任的制度，在公司濒临破产时，要求公司董事对债权人承担信义义务等等制度体系来达到充分保护债权人的目的。[26]同时完善公司的信息披露制度，及时、准确、充分的公司信息对债权人评估公司的经营风险和债权风险同样具有非常重要的意义。我们应当从信息披露的标准和格式，到信息披露的内容，到信息披露的周期，进行进一步的反思和完善。

除了资本制度保护债权人利益的问题以外，欧盟此次为实现公司的效率，提高公司竞争力所作的讨论以及对第二号公司法指令相关内容的修改，对我们也是有一定的借鉴意义的。如果非现金出资财产确有公平的市场价格，或者在出资的近期进行过可以信赖的评估，存在公平的价值，再进行专家验资评估对投资者和社会都是成本和负担。由董事对非现金出资财产的价值负责，并且使其他股东享有提起异议诉讼的权利，足以保护公司债权人的利益和股东的利益。其他放松回购、接受本公司股份为质物、资助第三人购买本公司股份等，对提高公司的效率，增加公司的灵活性，鼓励创新，改善公司的治理环境，都是有积极意义的。再者，公司的可分配利润本来就是依法允许分配的公司财产，公司具体应当如何分配，是将现金分给股东，还是用于回购以实施职工股权激励计划，完全应当由公司根据公司股东与员工之间的关系，以及资本和劳动力的需求关系而定，只要公司不利用回购或资助第三人操纵股票市场，就应当允许公司自主地利用公司可分配的利润，以实现公司最大的利益。

总之，公司资本制度总是会不断向前发展的，改革和探索会持续进行。我国的公司资本制度仍然面临更好地加以完善，更好地保护债权人和股东利益，提高公司的经营效率，降低公司设立的成本，为投资者提供适宜的公司法环境，以利于投资和经济的发展的任务，因此欧盟此次公司资本制度改革的讨论和实践确实值得我们思考和借鉴。

【注释】
[1] 英文全称DIRECTIVE 2006/68/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 6 September 2006 amending Council Directive 77/91/EEC as regards the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2006:264:0032:0036:EN:PDF
[2] Second Council Directive 77/91EEC of 13 December 1976 on coordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, in respect of the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital, with a view to making such safeguards equivalent (77/91/EEC). #p#分页标题#e#http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31977L0091:EN:NOT
最后访问时间：2007年1月16日22时58分。中文全称为“欧共体理事会关于协调成员国为保护欧共体条约第五十八条第二项所称公司的股东和其他利害关系人的利益而制定的、有关股份有限公司设立及其资本的维持和变更的保障措施，以使这些措施趋同的第二号公司法指令”，中文译文参考刘俊海译：《欧盟公司法指令全译》，法律出版社2000年5月出版。下同。
[3] Massimo Miola, Legal Capital and Limited Liability Companies: the European Perspective, ECFR 2005, 413-486.
[4]赵旭东主编、张穹审定：《新公司法》制度设计，法律出版社2006年1月，第253-254页。
[5] Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002. http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf, 最后访问时间：2007年1月16日22时59分。
[6] 第二号公司法指令第32条。
[7] 傅穹著：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年11版，第19页。
[8] Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002.
[9 Robert Burgess, Corporate Finance Law, Sweet & Maxwell, London, 1985, p135.
[10] Peter O. Mülbert, A synthetic view of different concepts of creditor protection-or: A high-level framework for corporate creditor protection, European Corporate Governance Institute， Working Paper Series in Law， N.60/2006, February 2006.
[11] Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002.
[12]傅穹著：《重思公司资本制原理》，法律出版社2004年11版，第19页。
[13] Model Business Corporation Act(1984), §6.40 Distribution to shareholders.
[14] Cal. Corp. Code, §§409, 500.
[15] Frank H. Easterbrook, Daniel R. Fischel, Contractual Freedom in Corporate Law, Columbia Law Review, November, 1989.
[16] Peter O. Mülbert, A synthetic view of different concepts of creditor protection-or: A high-level framework for corporate creditor protection, European Corporate Governance Institute， Working Paper Series in Law， N.60/2006, February 2006.
[17]同上。
[18] Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002.
[19] Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002.
[20] Robert W. Hamilton, Richard Booth, Corporation Finance, West Group, 2001, p67.
[21] Model Business Corporation Act(1984), §6.21 (b).
[22] Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, Brussels, 4 November 2002.
[23] Id.
[24] COMMISSION WORKING DOCUMENT: Detailed explanation (by article) of Proposal COM (2004)…..final of ….. October 2004 (2004/….(COD)) for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Council Directive 77/91/EEC, as regards the formation and public limited liability companies and the maintenance of their capital
http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/2004-proposal/explanation_en.pdf      最后访问时间：2007年1月16日22时51分。
[25] Robert Charles Clark, THE DUTIES OF THE CORPORATE DEBTOR TO ITS CREDITORS, Harvard Law Review, January, 1977.
[26] J. Douglas Bacon, Jennifer A. Love，WHEN GOOD THINGS HAPPEN TO BAD PEOPLE: PRACTICAL ASPECTS OF HOLDING DIRECTORS AND MANAGERS OF INSOLVENT CORPORATIONS CCOUNTABLE, Journal of Bankruptcy Law and Practice, January/February, 2001.