四、 完善我国投票代理权制度

1、我国上市公司股权分散化趋势
笔者认为，有必要尽早完善我国投票代理权法律制度。这是因为，我国上市公司的股权结构正呈现出日益分散化的状态与趋势。1992年，我国上市公司总体国有股占全部股本的41.38%，1999年则下降至36.13%，降幅为12.68%；相反，国内法人股则呈明显上升趋势。1992年占全部股本的13.14%，1999年为19.12%，升幅为45.51%。流通股也呈上升趋势、非流通股呈明显下降趋势。1992年流通股权占全部股本的30.75%，1999年上升为34.95%，升幅13.66%；与此同时，非流通股从1992年69.24%降至1999年53.90%，降幅约22%[6] 。国有股一股独大的情况正呈现明显减弱趋势，传统的股权结构正在被寡头统治的新型股权结构所代替。
笔者认为，这种分散化趋势源于几方面原因：第一，非国有企业上市渠道逐步开放。到2001年，国内各行业大型国有企业几乎均已上市，非国有企业上市的空间开始显现。近年来，许多民营企业成功地进入证券市场，通过发行股票得到了发展所需资金。第二，国有经济退出非主要行业的观念占据主导地位。上市公司国有股开始了各种方式的变现、减持。2001年 国务院颁布《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》，开始大规模国有减持，虽然这一改革由于定价问题被暂停，但行动本身已表明决策层要解决国有股一股独大问题的决心与方向。第三，机构投资者逐渐在中国证券市场显示强大影响。1999年中国证监会《关于进一步完善股票发行方式的通知》，允许国有企业、国有控股公司和上市公司（战略投资者）参加配售。同年，国有企业、国有控股企业、上市公司被允许投资二级股票市场。2002年11月起，符合条件并经证监会和国家外汇管理局批准的境外合资格机构（QFII）可以投资中国A股市场。几乎同时，上市公司国有股、法人股被允许向外资转让。1997年12月《证券投资基金管理暂行办法》正式推进证券投资基金的建立。1999年，人民银行颁布《基金管理公司进入银行间同业市场管理规定》、《证券公司进行银行间同业市场管理规定》规定，允许基金管理公司、证券公司拆借银行资金，为这些证券机构投资者提供了新的融资渠道。
事实上，在这种股权分散化的趋势下，我国已经开始出现市场自发的投票代理权制度的实践。2000年以来，胜利股份、广西康达公司、郑百文、国际大厦、重庆东源、TCL、上海宝钢等数家上市公司陆续出现投票代理权征集实践。其中的一个共同特征是，绝大多数公司的股权结构呈现分散化状的均衡状态，几家相对较大的股东持股呈均势状态，任何一方均不具备控股地位。这种持股状态，有人称之为“寡头治理”股权结构。例如，胜利股份代理权争夺的广州通百惠服务拥有胜利股本的13.77%，另一方邦胜公司持股15.34%。由于股权结构呈分散与均势状态，投票代理权制度在利益的博弈中走进人们的视野，走上中国上市公司治理的历史舞台。

2、完善我国投票代理权制度的几个问题

我国上市公司股权分散化的发展趋势，提出了尽早完善投票代理权法律制度的现实需要。目前，我国在投票代理权法律制度方面，尤其是股东建议权、投票代理权征集方面，法律供给不足，基本仍处于立法空白状态。立法滞后严重影响了实践中投票代理权制度的运行。目前已有的投票代理权尝试，尚无真正意义上的成功案例，与此有直接的关系。笔者认为，建立我国投票代理权制度，必须从制度层面解决以下几方面的问题。

1、监管模式的选择　
对投票代理权制度进行监管是非常必要的，它是保护投资者股权和公司良性运行的需要。而选择何种监管模式，是建立投票代理权制度的首要问题。监管方式一般包括两种，一是审批制。这种模式下，监管机构对投票代理权征集的主体资格、议案等按法定标准进行审查，并作出允许与否决定。一是备案制。备案制仅要求征集者在向征集人发出征集资料同时或之前，向监管机构备案。监管部门不对征集信息真实性、合法性进行事先审查。前者是指对投票代理权采取事先实质审查，后者则仅进行形式审查，以披露信息为主要的监管原则。从国际上看，绝大多数国均采用备案制的监管模式。美国在1992年以前曾采用事先注册制(类似于审批制)，1992年以后取消了事先审查要求，采用了备案制的监管模式。
我国证券领域一直采用审批制的监管模式。我们应当采用以“披露原则”为原则的备案制，还是建立事先审查的审批制或审核制的监管方式？这个问题涉及到了一个基本假设：即投资者是否有独立判断能力？如果答案是否定的，政府就应当为这些“弱势群体”提供保护，替他们进行实质性审查。反之，政府只需保证市场所需信息的充分披露。这是一个事实判断问题，更是一个价值判断问题。公众投资者是非理性、无知的，还是相信他们、尊重他们的选择？我国目前的证券监管制度基本建立于前者之上，证券市场监管多采用政府主导的实质监管模式。比如政府对证券发行的实质审查等。但是，这种假定似乎难以证明其正确性。从美国经验来看，市场力量之所以能在公司治理中发挥作用、奉行披露原则的美国证券市场之所以得到高速发展，是与投资者理性是分不开的。笔者以为，投资者能够做出理性的选择。大量事实证明，公众投资者正在逐渐成熟。经过长时期的发展，投资者已经完成了证券市场知识与理性上的储备，圈钱游戏越来越受到投资者冷遇、不公平的减持方案受到市场强力回应。这些事件表明，我国证券市场的投资者是理性的，是可以值得信赖的。因此，笔者主张，在投票代理权制度的监管方式上，可以采用备案制[7] 。

2、信息披露标准
美国Regulation 14a附件Schedule 14A具体列明了投票代理权征集时所需披露的信息内容。主要内容包括：股东大会时间与地点；代理权能否撤销；持异议股东的权利；征集人的详细信息及征集方法、费用承担；与表决事项有利害关系的主体；表决权证券及持有人；董事及管理人员；独立公共会计师；现金或非现金的支付；证券变更或转让信息；证券发行或转让、变更的财务信息；表决公司合并、联合、收购信息等。表格14A未列明以外事项的表决，也应详细说明该表决事项[8] 。
由于尚无没有统一立法，我国代理权征集的信息披露无论在方式上还是内容上、程度上，均处于无法可依的状态。2002年1月7日证监会颁布的《上市公司治理准则》虽要求“投票权征集应向被征集人充分披露信息”[9] ，但却没有对“充分”的标准作出说明。实践中，我国投票代理权征集人信息披露内容与披露程度没有统一标准，公告披露的信息相对比较简单，代理权可撤销性、异议股东行使权利的程序、征集成本承担、征集活动参与人、利益相关人的说明等重要信息在我国实践案例中均未予披露。
投票代理权征集信息披露的目的，是让被征集人了解到影响其决策的重大信息。笔者认为，可以借鉴美国作法，立法规定征集人投票代理权披露信息与程度。由于我国的实践案例仍然很少，所发生案例几乎均只涉及董事会选任一项，并购、分立、重大投资等其它事项尚未发生，因此，这些事项征集所需披露的内容，我们可以先参考美国的经验规定一些大致轮郭，再随着实践需要不断调整。至于信息披露立法的形式，可以由《证券法》作出授权性规定，再由中国证监会负责制订相应行政规章。

3、有偿征集
2002年1月7日证监会颁布的《上市公司治理准则》第10条规定，投票权征集应采取无偿的方式进行。美国法律未对这一问题作出强制性规定，而是留给征集人自行决定，只是要求必须进行披露。笔者调查了解到，我国实践中以各种变相甚至直接方式有偿征集表决权的现象是客观存在的。一些上市公司主张，应当允许投票代理权有偿转让，理由是它是利益再分配的有效方式。那么，应如何认识这一问题并在今后立法中作出选择呢？
在正确处理这个问题上，股东态度是不容忽视的因素。如果被征集人股东重视委托投票权时的物质对价，那么，强行禁止有偿征集可能会影响这种制度的实际效果。一份社会调查显示，明确表示希望取得报酬的人只占17.39%[10] 。由此可见，公众投资者对通过委托投票权获利的动机并不大，能否获得报酬并非愿意接受征集主要考虑因素。这显示出公众投资者对这一问题的相当理性。基于这种现状，笔者主张应禁止有偿征集投票代理权的行为。这是因为，有偿征集可能会影响投票代理权制度设计目的实现。投票代理权机制的目的在于便利股东参与公司治理，促进良好公司治理机制的实现。如果投票权可以象商品一样有偿取得，会引起股东们运用表决权利时目标多元化，滋生出追求个人短期利益的可能性。股东若基于取得报酬而委托表决权，有悖投票代理权机制设立初衷，非但不利于良好公司治理形成，反而可能损害公司利益。

4、股东建议权的保护与限制
股东建议权，是公司股东基于自己的投资而享有的一种重要的共益权，建立完善的股权建议权制度，需要考虑以下几个方面的内容。
首先是主体范围的确定。哪些股东有权提出建议呢？在美国，公众公司股东必须满足持股数量与持股时间两方面条件，才可以享有股东建议权。美国代理规则规定，提议股东必须是公司记录的证券名义持有人或受益所有人，在会议召开时持有至少2000美元市值或1%有表决权股份的证券，且连续持有证券至少1年。同时，还须书面声明在股东大会召开期间不转让证券。证券受益所有人提出股东建议时，必须提交其记录股东（其经纪人、银行等）书面证明，或者通过提交Schedule 13D等文件证明其资格。我国《公司法》没有关于股东建议权的明确规定，该法第110条规定股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询，但没有具体规定。《上市公司章程指引》第57条规定，持有或者合并持有公司发行在外有表决权股份总数的百分之五以上的股东，有权在股东大会上向公司提出新的提案。第60条规定，董事会决定不将股东大会提案列入会议议程的，应当在该次股东大会上进行解释和说明，并将提案内容和董事会的说明在股东大会结束后与股东大会决议一并公告。虽然我国也同美国一样，通过行政规章对上市公司股东建议权做出规定，但仍存着一些差别。在美国，享有股东建议权除了最低持股数的限制条件外，还有最低持股时间的要求(1年内)。而我国只有最低持股数的要求，没有最低持股时间方面的限制。笔者以为，美国的规则可以借鉴，因为它更有利于培养投资者长期投资的意识，使那些希望提出建议的股东减少证券交易的次数，这对于高换手率、高市盈率的我国股市而言，应有好的效果。
其次是关于建议权权利范围确定。美国代理权规则对股东建议的范围做了严格限定，股东不得提出下列建议：不属于证券持有人决策事项、违反联邦法律、谋求不当个人利益、议题仅涉及公司上一年度5%以下总资产、收益或收入、超越了公司权限、公司日常商业管理事务、公司董事会或管理层人数、实质上已执行的建议、分红等[11] 。其中，值得关注的是，对涉及商业判断原则、管理层经营权股东建议的排除。我国证监会颁布的《指引》也提出了股东大会提案的条件，归纳起来，包括内容不违法、不超出公司经营范围和股东大会职责；有明确议题并以书面形式提出。在股东建议权利方面，我们的规定还过于粗放。其中，如何避免股东介入公司日常经营事务，是必须清晰界定的问题。现代公司治理的关键，在于股东所有权与管理经营权之间的良好平衡。这种平衡应当建立在法律制度所依存的社会现实基础之上。笔者认为，股权的权能包括剩余价值索取权与重大事项决策权，因此，股东所提出的建议应当限于公司的“重大事项”决策上。对于公司日常的管理事务，股东则不应当通过股东建议的方式干涉。

5、关于委托方式
委托授权方式需要回答，能否表决全部事项笼而统之地委托，还是必须分别做出授权？授权书能否做出自由裁量式授权？
美国SEC规则规定，代理权中声应明当明示每一需单独表决的事项。[12]  在有限的情况下，代理书可以授予自由裁量代理，如股东大会意外出现事项、对未获通过的上一次会议记录的批准等。[13]   但对代理权声明或有法律规定以外事项表决、对未列入代理权声明任何人的选举、对当年度会议以外股东大会的授权却被明令禁止[14]  。
我国法律区别了概括性授权或全权授权两种授权方式。《合同法》第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”但对投票代理权的委托具体方式，我国尚无规定。深圳市证管办《上市公司征集投票权操作指引》第3条规定，代理权资料应当明示以及每一表决事项，并提供及赞成、反对或弃权表格供股东填写；对临时提案如何行使表决权的具体指示；委托人对未作具体指示的表决事项，征集者是否可以按自己的意思表决的指示。显然，《指引》区别对待了两种情况。对于明确的表决事项应授权明确，对于不能事先确定的临时提案，征集者应对如何表决予以明示。从字面看，《指引》未禁止自由裁量式的授权。笔者认为，允许对临时事项进行全权授权（自由裁量式的授权），合乎实际、也符合股东权利保护需要。毕竟，股东大会上难免会出现始料不及的事件，过于僵化反而不利于股东权利的实现。不过，为了保证股东权利的行使能够符合股东本人利益，立法应参考美国规则，对代理人（征集人）可以自主裁量表决的范围做出限制。

6、虚假陈述的法律责任与法律效果
美国SEC代理权规则14a-9规定，投票代理权、代理权表格或其它征集资料中不得含有任何虚假、误导性重大事实。对于违反规则14a的行为，SEC有权申请禁令，也可以违反规则14a为由取消上市资格，或者请求司法机构对故意违法行为提起刑事诉讼[15] 。征集人虚假或误导陈述导致被征集人股东损失的，投资者有权向法院提出私人诉讼并主张索赔。当事人提起索赔诉讼时，需要特别说明两个问题。一是重大性标准，二是主观状态。如果虚假或误导信息为重大信息，则原告无需证明其对该信息的信赖(reliance)与因果关系[16] 。主观过错方面，美国多数法院在这一类型案件中适用疏忽原则，即原告无需证明被告存在欺诈或操纵的主观故意，只需证明构成重大性误导即可。但对为代理权资料出具财务报告的会计人员提起索赔诉讼时，原告需要证明会计人员对误导性信息存在主观故意[17] 。
对于已通过的提案表决，法院是否可基于投票代理权征集行为违法而宣告表决无效？对此，联邦最高院做出了较为模糊的解释，认为可能的救济方式包括宣告并购行为无效。[18] 虽然有学者指出，让法官将已生效的表决事项恢复原状是非常困难的[197] ，但美国的确出现过由于代理权声明未充分披露信息，而被法院宣布股东大会决定无效的案例。[20] 在审理实践中，对于具体的案例取舍取决于法官自由裁量，善意第三人的利益及公平性等因素，是法官常常需要考虑因素。
我国目前尚没有统一投票代理权立法，对于投票代理权征集中的虚假披露行为，证监会缺乏监管法律依据。最高人民法院于2003年1月9日颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》要求，证券欺诈民事赔偿诉讼必须以行政机构的处罚决定为前提条件[21] ，使得投资者也缺乏私人诉讼的渠道。对于如何认定通过虚假披露取得投票代理权而表决的法律后果，也无相应规定。这些法律空白，会影响投票代理权征集活动的可预见性，增大了交易的不确定性。笔者建议，制订我国投票代理权法律制度时，必须同时包括完备的法律责任以及违反行为法律后果的规定。首先，立法明确证监会对投票代理权征集活动的监管权力，并赋予其进行调查、行政处罚的权力，并明确虚假或误导性披露行为的行政责任。其次，法律明确投资者针对虚假信息披露的诉权，取消对这种诉权的过多限制，如须以行政处罚为前提条件等。再次，审理此类案件，对于行为虚假信息披露人主观方面，可以借鉴美国作法，采用推定过错原则或无过错原则。最后，法律应对违法征集行为的法律后果做出规定。笔者认为，美国对不同情况区别对待的作法可以借鉴。应当考虑善意第三人利益、以及社会稳定等问题。具体处理方式，可以包括禁止继续从事违法行为、宣布违法征集投票权无效、宣布投票表决无效、宣布根据投票表决而从事的行为无效等不同情况，行政监管部门及法院应被赋予自由裁量的权利。

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[6]2001年后，国有股所占比例略有上升，是因为2000年宝钢股份、2001年中石化超级国企大盘股上市以及部分红筹股（如华能国际、宁沪高速）自2000年起到境内上市造成，如果去除这些因素，国有股仍在整体呈下降趋势。 [7]深圳市证管办《上市公司征集投票权操作指引》第5条规定，“征集委托投票材料和授权书必须在向股东发送前10天，向证券监管部门报送。监管部门在5个工作日内提出异议的，应在修改后向股东发送；监管部门在5个工作日结束后未提异议的，可直接向股东发送”。这种非常中国化的处理方式，既保留了政府实质审查的权利，又在很大程度上借鉴了美、日备案制的作法。 [8]Schedule 14A -- Information Required in Proxy Statement, General Rules and Regulations promulgated under the Securities Exchange Act of 1934. [9]《上市公司治理准则》第10条。 [10]笔者为研究投票代理权制度而专门在北京几家证券公司营业场所进行的社会调查。 [11]17 C.F.R. §240.14a-8(h) (1996)。 [12]17 C.F.R. §240. 14a-4（a）(1996). [13]17 C.F.R. §240.14a-4（c）(1996). [14]17 C.F.R. §240. 14a-4（d）(1996). [15]Louis Loss, Fundamentals of Securities Regulation,(2nd ,ed.), Boston and Toronto, Little, Brown and Company, 1988, P491,492. [16]Mills v. Electric Auto-Lite Co., 396 U.S.375, 384-85(1970). [17]Adams v. Standard Knitting Mills, 623 f.2D 422, 428( 6th Cir. 1980)。 [18]Mills v. Electric Auto-Lite Co., 396 U.S.375, 386(1970). [19]Louis Loss, Fundamentals of Securities Regulation,(2nd ,ed.), Boston and Toronto, Little, Brown and Company, 1988, P493,494. [20]Norcan Olils, Ltd. V. Fogler, 49 W.W.R.321, 46 D.L.R.2d 630 (Sup.Ct.Can. 1964); Cf. Wright v.Heiser Corp., 560 F. 2d 236, 252-54(7th Cir.1977). [21]《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条。