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反常诱因与不法交易规则模式（中） |
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时间：2008-04-07
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——比较法观察与中国大陆地区《破产法》的完善方向
【内容提要】公司处于濒临破产之际，董事有不顾公司债权人的利益于操纵公司从事风险过大的行为以图挽救颓势的反常诱因。英国的不法交易规则模式在有效制约董事的反常诱因等多方面均优越于德国的董事强制申请破产义务模式，并且能与我国大陆地区当前的法制框架相融合。
【关键词】濒临破产；反常诱因；不法交易规则模式；董事的强制申请；破产义务模式
二、不法交易规则模式 VS 董事的强制申请破产义务模式
根据上文所言，有必要通过法律来防范董事的反常诱因，制度设计的关键在于针对公司濒临破产的情势来遏制董事将风险转移给公司债权人的诱因。那么，当前比较法上是否存在与这一原理相合的立法例就值得关注。为此，笔者从欧洲分属两大法系的两种典型的立法例来作一观察，[25]在此基础上将进行比较分析以甄别利弊得失，并试图在此基础上确立相对更臻于完美的制度形态。
（一）不法交易规则模式
在英国，从担保债权人有权随时通过任命重整管理人（administrator）来接管公司可以看到，“债权人治理”（creditor governance）在确立适时启动正式的破产程序方面扮演了重要的角色。[26]通过强化公司债权人在破产法上的地位确实提升了债权人自我保护的现实可能性，当然有不可忽视的积极意义，这一点也为实证资料所证实——英国银行的贷款回收率明显高于德国与法国。[27]问题在于，公司的债权人不具备信息优势，而负责公司事务管理、执行权的董事恰好掌握着最充分的信息资源，在这种情况下，即便公司已经达到了破产界限，董事仍有在不完全资本市场（imperfect capital market）上寻求贷款的诱因，而在不完全资本市场的背景下，金融业者（financier）与公司经营管理者的关系中所面临的道德风险（moral hazard）与代理问题（agency problem)会导致金融业者追加供给资金形成公司得以延续一定时间的现象。[28]如此一来，董事“浑水摸鱼”的成功就会造成公司债权人不能及时保护自己利益的结果。这样一来，虽然不排除“债权人治理”的正面价值，但也不能估计过高，还是有必要通过从抑制董事的反常诱因这个角度来寻找突破口。颇值得关注的是，英国1986年《破产法》中规定“不法交易”（wrongful trading）规则的第214条遵循的显然正是这样一条路径。根据第214条的规定，于公司解散清算开始前某一时点，董事（包括影子董事）明知或者可得而知公司已无任何合理前景（reasonable prospect）得免于进入破产清算程序，也没有依照一个可以被接受的勤勉的董事所应具备的一般知识、技能与经验采取所有措施将可能给公司债权人遭受的损害降至最低，法院得依照破产管理人（liquidator）之起诉命其对公司资产支付适当的金额。尽管破产清算依据的是资产负债表标准，[29]而认定董事是否知悉公司能不能免于破产清算的情形则依据的是现金流表标准。[30]在公司陷于濒临破产之际，鉴于股东的投资已成为公司的资产并无法收回，实无所谓损失可言，[31]而债权人在经济上对公司剩余资产有请求权，董事对公司的义务事实上已经转换为董事对公司债权人的义务，此时，保护债权人的利益免于被股东、董事的机会主义行为所侵害，而又不无端地束缚住董事们的手脚，尊重他们的经验决策以使公司保留恢复活力的可能性，[32]这就成为此特殊阶段的鲜明主题。因此，经由对董事施以个人责任之威胁来防范与规制滥用特殊地位而做出的不负责任行为，如果违反了这个最低的行为标准，董事便需要对公司债务做出一些分担，“弥补公司的损失以便于在总体上使债权人受益”。[33]有学者非常明白地指出，不法交易条款的立法目的就是“在股东的权益接近消失的之际重新调整董事的诱因”，因为公司不应当以牺牲公司（无担保的）债权人的利益为代价进行交易，这是在商业界广为认可的社会原则，[34]而应当在公司临近破产时将董事与债权人的利益一致化。[35]在公司处于破产或者破产边缘的时候，如果董事明知或者可得而知公司正在走上破产的不归路，为保障公司债权人的利益，董事应当避免公司债务不当恶化或增加。那么，“不当交易可被定性为对公司行为的一种控制规范。该规范之目的在于影响董事之行为以达到其所期之结果——亦即，藉由不当交易之规范，实质上要求董事于公司处于财务困难时应尽更大之监控义务、应为更积极之行为以避免公司财务之持续恶化。……该规范意不在处罚董事因经营不善以致于
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