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论商业特许经营合同欺诈的认定 |
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时间：2014-03-20
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一、商业特许经营合同欺诈概述
商业特许经营合同欺诈，实践中也简称为“特许经营欺诈”，属合同欺诈的一种类型，指特许人故意告知被特许人虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使被特许人签订特许经营合同的行为。由于特许经营在商业领域一般称为加盟，故又俗称加盟欺诈、加盟陷阱。[1]随着商业特许经营这一经营模式的推广，由此产生的纠纷也在逐年增加。被特许人投资失败后，以特许人不具备“两店一年”的硬性规定、隐瞒真实信息或提供虚假信息、或者进行虚假广告宣传等行为构成欺诈为由，诉诸法院要求判令撤销合同的案件，在该类案件中占有相当比例。
根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》[试行]第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”实践中多数欺诈是以积极的作为来实施的，而特许经营欺诈行为比较特殊，既有积极的作为，如虚假广告宣传、故意披露虚假信息；也有消极的不作为，如故意不向被特许人披露真实信息。消极的不作为在原则上不成立欺诈，但在行为人负有告知义务的情况下，消极的不作为也是可以构成欺诈的。商业特许经营合同属于民法上所谓的最大诚信合同，为平衡双方信息不对称的地位，防止欺诈的发生，要求特许人应当全面、准确、完整地向被特许人披露有关信息。因此即使特许人未提供虚假信息，仅消极地对某些信息不予披露，也会导致使被特许人陷入错误认识并作出意思表示的结果。
二、因“两店一年”条件产生的欺诈
（一）“两店一年”条件的产生
“两店一年”是对《特许条例》第7条规定的特许人特许经营资格的简要概括，是指特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年。“直营店”必须满足何种条件？《特许条例》没有作出规定。2011年北京市高级人民法院制订的《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》将其认定为：“特许人利用其经营资源，直接从事特许经营业务的直营机构”。尽管该指导意见规定的仍比较原则，但仍不失为我们在认定直营店时的重要参考。规定“两店一年”的目的，是为了保护被特许人利益，防止特许经营欺诈。虽然《特许条例》对违反这一规定的行为规定了行政处罚责任，特许人在不具备“两店一年”条件即开展业务的事例仍屡见不鲜，导致在涉及特许经营合同撤销诉讼中，“两店一年”已成为被特许人的主要诉讼武器之一。
（二）“两店一年”规范的性质
对于“两店一年”规定属于效力性规范还是管理性规范的问题，一度存在争议。可从下面几个方面进行分析。1.《特许条例》的有关规定。从《特许条例》规定的违反后果来看，第24条第1款规定了罚款的行政责任，而没有规定相应的民事责任。2.最高法院的态度。在广西高院请示案【（2010）民三他字第18号】中，最高院知识产权庭经批复认为，2007年5月1日起施行的《商业特许经营管理条例》第7条第2款关于“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，属于行政法规的管理性强制性规定；特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。3．当事人的主观态度。从合同无效或撤销的法律后果看，是对合同行为作出的较严厉的否定性评价。多数情形下，被特许人对于特许人不具备“两店一年”条件是明知或应知的，合同的签订并未违背双方当事人的真实意愿，并且也没有侵害社会公共利益。如果仅以特许人不具备“两店一年”的条件即确认合同无效或允许当事人予以撤销，极有可能违背了合同签订时双方的真实意愿，也不利于交易的稳定。4.“两店一年”的持续时间。“两店一年”虽然是法定的硬性条件，该条件的满足却处于一个变动状态。有些情况下，特许人与被特许人签订特许合同前不具备“两店一年”的条件，但在合同签订后、纠纷产生前，特许人又具备了该条件。因此，该条件并非特许人不可以改正的错误，不宜以此为由径行确认合同无效或予以撤销。
（三）“两店一年”对于欺诈认定的作用
尽管司法实践表明，存在特许经营欺诈的企业一般都不符合“两店一年”的规定，但并非特许企业不符该条件便构成欺诈。“两店一年”固然是特许人从事特许经营业务的硬性规定，特许人明知自己不具备该条件仍然对外开展特许经营业务的，无疑存在置投资者的利益于不顾的主观心理状态。但与此同时，被特许人作为一名有理性的市场经济人，至少是一名完全行为能力人，在做出加盟决定前，先行了解一些特许经营关于“两店一年”的规定是符合情理的。现实情况却是多数被特许人是在加盟后方知道该规定，并且在双方信息不对称的条件下，如果特许人不如实披露，被特许人确实也难以了解特许人是否真正具备“两店一年”的经营条件。这些情况在客观上为特许人隐瞒其不具备条件的行为创造了条件。因此，合同签订前特许人是否具备“两店一年”的条件，是判断特许人是否存在欺诈行为的一个重要考量因素。申言之，如果特许人在不具备“两店一年”的条件下即对外与被特许人签订特许经营合同，并且能够证明特许人在签订合同前故意隐瞒了该情形，应当认定为欺诈行为。基于特许人与被特许人信息以及经济实力的不对称地位，“是否隐瞒”的举证责任，应当由特许人承担。
三、违反信息披露义务产生的欺诈
信息披露制度是特许经营市场制度的核心，其理论基础是“阳光是最好的杀毒剂”，其主要目的就是防止特许经营欺诈，促进社会公众利益。[2]为此《特许条例》详细而具体地规定了特许人披露信息的时间、具体内容、披露标准。商务部随之颁布的《商业特许经营信息披露管理办法》（以下简称《信息管理办法》）又进一步对此予以细化。特许人只要违反了信息披露义务的，被特许人不但可以解除合同，还可能以欺诈为由，主张撤销合同。
（一）特许人披露信息的类型
《特许条例》与《信息管理办法》各自规定了涉及特许经营企业主体、经营资源、经营业务等十二大类型信息，由于涉及到商业秘密等多种原因，特许人依法全面披露上述信息内容是极为少见的，如果一概认定所有信息披露不实的行为均为欺诈的话，无疑不利于市场稳定及行业发展。因此有必要对这些繁杂的信息分门别类，根据其性质分别处理。
1．核心信息与非核心信息。这是以信息内容对于被特许人的重要程度所作的类型划分。其中，关于特许人的主体资格条件、经营资源情况、经营模式的信息，是影响相对人是否决定缔约的关键信息，可称之为“核心信息”。[3]此类信息如有不实披露或不完全披露，易造成被特许人做出错误的投资决定。
2.公开信息与非分开信息。这是根据被特许人获取信息的难易及信息本身的涉密程度来划分的。前者主要包括特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动、财务报表、审计报告等情况。该类信息在工商管理等部门均有公开登记或备案，即使特许人未予披露，被特许人亦可通过正常途径获取。而关于特许人投资预算情况、被特许人的分布情况、涉诉情况等则难以被一般公众获知，特许人出于保护其商业秘密及商誉的考虑，即使有强制披露的规定，实践中主动披露的仍占少数。区分的意义在于对于被特许人注意义务的要求不同，对于特许人是否存在欺诈的故意方面也具有一定参考意义。
3.预测性信息。对利润、成本、收入（或亏损）、资金结构等事项及营运计划、未来经济表现和期望目标的陈述，属于预测性信息。对预测性信息的披露存在允许与禁止两种观点，并各有立法例。[4]《特许条例》并未禁止预测性信息的披露，但由于预测性信息的不确定性，在鉴别此类信息是否构成虚假信息时就存在较大难度。并且经营者出于追求利润的考虑，采取一些夸大手段吸引潜在客户进行交易也属难免。另一方面，被特许人作为具有完全行为能力的经济理性人，对于此类带有夸张性的预测性信息应当具有一定的识别能力，因此，对于此类信息，法院一般不应考虑其欺诈性问题。如果确系违法，也应以《特许条例》等行政法规、规章为依据，由相关监管部门对特许人进行相应的行政处罚。
四、虚假广告宣传中的欺诈
由于我国目前对广告监管不严，一些特许人发布的诸如“投资少、见效快、无风险”、“一年可收回投资”等广告内容充斥于报纸、网络、电视等媒体，在因特许经营合同引发的民事纠纷中，当事人经常以特许人发布虚假广告为由主张构成欺诈。
（一）广告内容是否属于特许经营合同
一般情况下，商业广告属于要约邀请，尚未达到要约程度，这一点在《合同法》第15条明确规定。[5]因此，如果特许人仅在广告中向大众宣传介绍其特许业务与产品、服务，并未提供将来特许合同的主要条款，应视为要约邀请，但也存在例外情况。有时特许人向社会公众同时提供了特许经营合同样本的情况下，在被特许人作出承诺的情况下，该项内容自动转化为合同内容，成为合同内容的一部分，除非当事人另有约定。
（二）虚假广告宣传构成欺诈的前提
欺诈的构成要件中最核心的是被特许人因受欺诈而陷入错误，从而作出了不真实的意思表示。如何将特许人的广告行为与原告陷入错误做出不真实意思表示，建立起因果关系，是认定广告欺诈的核心问题。从信息披露的角度观察，特许人在推广业务过程中出现的广告或宣传手册，可视为向不特定被特许人订立合同前以书面形式进行的信息披露。在此情况下，如果被特许人能够证明特许人在推广宣传中进行了欺诈且该欺诈行为与其签订特许经营合同具有因果关系，则可认定为合同欺诈。[6]
特许人的虚假广告宣传大体可分两类：一是对于投资收益率、风险等作出的夸大或不实宣传；二是关于企业自身经营状况的虚假或夸大宣传。第一类广告，与前文提及的预测性信息类似，虽在一定程度上会对被特许人决定是否加盟有一定影响，但不是决定因素，二者之间难以建立起相当的因果关系。作为具有完全行为能力的经济理性人，对于此类宣传用语应该有着正确辨别的能力，并且对于此类内容的真伪判断，不论对于法院抑或权威机构，均难以作出认定。对于第二类广告，在被特许人对特许人、特许经营项目考察过程中，对其作出是否加盟的决定至关重要。如果特许人在广告中发布了虚假的信息，就有可能导致被特许人在错误判断的基础上签订了合同，从而存在欺诈的可能性。
五、法院如何认定特许经营欺诈
（一）基本原则
法院在处理涉及特许经营欺诈案件时，应当注意的是既要维护合同无过错方的合法权益，又要避免因过度干预破坏市场稳定并阻碍市场发展。市场主体在经济活动中，出于追逐利益的目的，有时会采用一些非道德或违法的手段。如果在司法过程中，把这些轻微违法或不道德的行为均划入欺诈范围的话，则可能阻碍经济发展并破坏契约自由这一基本原则。因此，在认定一个行为是否应当承担相应民事责任时，不应以违法性代替侵权责任的认定。对此，最高法院在一则不正当竞争案例中，就明确指出，非法经营行为与民事侵权行为存在一定的交叉，但并非所有的非法经营行为都构成民事侵权。民事诉讼原告不能仅以被告存在非法经营行为代替对民事侵权行为的证明责任。#p#分页标题#e#[7]违法经营行为首先引起的是行政责任，而并不必然导致民事责任。特许经营中的虚假广告以及违法的信息披露等行为，应首先根据法律法规进行行政处理。至于是否因构成欺诈，应根据民法通则、合同法所确定的要件，以诚实信用原则、公平原则为指导，参照有关行政法规，对于是否构成欺诈进行认定。
（二）审查要点
根据当事人的主张，法院一般从以下几点进行审查。
1.“两店一年”条件具备与否。需注意的是，如果起诉时特许人已经满足了“两店一年”的条件，说明特许人只是对于开展特许经营业务存在违规行为，但主观上不存在欺诈的故意。对于不符合条件的，为了平衡特许人与被特许人的利益，还应审查被特许人是否知道或者应当知道该情况。因为特许经营的资格条件来自于法律的明文规定，并不只是约束特许人一方，潜在的加盟者也有知道并自觉遵守的责任。如果被特许人知道或者应当知道特许人不符合条件仍与之缔结特许经营合同的，对于由此带来的经营风险，一概令由特许人承担显然有失公平。对于被特许人知道或者应当知道特许人不具备“两店一年”经营条件的举证责任，应由特许人一方负担。
2.特许人履行披露信息义务的情况。区别对待不同信息类型，注意过滤掉那些非核心信息，只有核心信息的不当披露方可成立欺诈。对于不属于非分开信息的，要求被特许人有较高的注意义务。对于特许人以各种方式披露的一些预测性信息，原则上不宜认定构成欺诈。
3.有无虚假广告宣传及其影响。区分广告内容属于对自身主体经营资格条件还是对投资收益等的宣传。如系后者，一般不构成欺诈。如系前者，如果特许人在签订合同前另行向被特许人披露了相同性质的信息，则应以披露的信息为准。如果发布的内容属于特许条件规定的应当披露的信息，并且没有另行以法定形式向被特许人披露的，可以广告内容作为特许人信息披露的内容。
4.判断被特许人是否因此陷入错误认识。判断被特许人是否因特许人的欺诈行为而陷入错误认识并作出不真实的意思表示，应以具有正常辨别能力的一般人为标准。还应注意，上述三个方面，特许人可能单就某一方面，难以构成欺诈。但如果特许人违反了两项以上，则被特许人在多方面信息不实的状态下，有可能陷入错误的认识。法院对上述三方面逐项审查后，还应综合分析加以认定。
【作者简介】
颜峰、黄立群，济南市中级人民法院。
【注释】
[1]肖朝阳：《预防特许经营欺诈的法律机制》，载北大法律信息网http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc, 2011年4月25日访问。
[2]郑曙光、卢建益：《商业特许经营：经济法视野下的考察与分析》，载《宁波大学学报》（人文科学版）2006年第3期。
[3]参见周庆华：《特许经营合同的认定与解除》，载《人民司法·案例》2010年第2期。在该文中，将特许人自身经营状况、经营资源以及产品质量价格等称为核心信息，并认为如特许人未披露上述核心信息的，相对人有权要求解除或撤销合同。
[4]王苏：《小议强制信息披露制度在我国特许经营立法实践中的运用》，载《江苏商论》2007年第7期。
[5]《合同法》第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”
[6]北京市第二中级人民法院民五庭：《关于特许经营合同纠纷案件审理中若干问题的调研报告》，载《法律适用》2010年第2、3期。
[7]孔祥俊：《最高人民法院知识产权审判案例指导》（第二辑），中国法制出版社2010年版，第39页。
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