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船舶建造合同变更法律风险及防范

时间:2014-03-19 点击:
——以船舶建造方为视角
【内容提要】在船舶建造合同纠纷当中,合同变更引发的纠纷占有相当的比重。中国船厂因为在合同变更上的疏忽与经验的不足,屡屡在国际仲裁中被裁定违约,遭受了巨大的经济损失。针对造船合同的特殊性,结合对国际上较有代表性的船舶建造标准合同文本的研究,从船舶建造方的角度对船舶建造合同变更过程中易引发纠纷的风险点进行全面梳理,论述风险的具体表现形式和成因,并提出具有针对性的防范建议,以期对中国船厂预防合同变更中的风险有所助益。
【关键词】船舶建造;合同变更;风险防范
近年来,受国内外经济发展放缓,航运业持续低迷的影响,船舶交易市场萎缩,融资困难,船东弃船现象屡见不鲜,船舶建造合同纠纷大量涌现。在这些纠纷当中,合同变更引发的纠纷占有相当的比重,事实上中国船厂即使签订的是以日本SAJ标准建造合同为蓝本的对船舶建造方有利的合同,也经常因一些之后追加签订的附件或协议败诉,{1}并为之付出了高昂的代价。因此,造船企业应重视合同变更,提高对造船合同变更的法律风险的防范意识,采取积极的应对措施,加强风险管理与控制,以减少纠纷与损失。
一、船舶建造合同的变更
(一)对造船合同变更的界定
通常合同的变更包括合同主体的变更、合同内容的变更等,但笔者仅讨论造船合同内容的变更,而不涉及主体变更。合同内容的变更指的是合同条款中所约定的当事人的权利义务发生的变化。根据《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)的规定,双方当事人在协商一致的情况下可以变更合同。这也和大多数国家关于合同修改的规定相符。因此,除非有某些特殊情况的发生或者置于特殊条件下,才可以打破私法中奉为圭臬的“当事人意思自治”原则,基于一方当事人的单方要求修改合同,否则都应当在双方协商一致的情况下进行变更。在船舶建造合同中单方变更较为典型的情况是,在船舶建造过程中,船级社强制规范或者规则发生的修订。理论上讲,船级社规范或者规则的修改直接影响的是船舶规范的修改。而船舶规范的修改,是属于船东可以在订立合同以后单方面提出的合同修改。对此,世界造船领域较为通行的几个标准合同制定机构—SAJ/AWES/BIMCO,所采取的态度各有不同,但都对此项修改限定了必要的条件。比如,SAJ日本标准造船合同即规定船舶建造方执行此项修改应以船东首先同意船舶建造方提出的在合同价格、交船期以及合同和说明书中确定的其他事项和情形的修改为前提。这一规定对船舶建造方是非常有利的,但实践中容易造成船舶建造方利用这一点,不合理地提高价格,“合法地”向船东榨取利益。中国海事仲裁委员会(CMAC)于2011年推出的中国标准造船合同(上海格式)则进一步强调如果合同双方未能就合同价格等条件协商一致,则建造方有权根据合同及说明书的有关条款继续建造船舶,而不作任何变更。但这很可能会导致即使船舶完工,也无法获得船级认证,无法正常营运。在BIMCO2007年推出的NEWBUILDCON下,船舶建造方所负的义务最为严苛,必须先遵守这些规范的强制性修订,而相关的争议只能在之后解决。也由于BIMCO更偏向于欧美船东的利益,因此BIMCO在亚洲地区的推广受到了广泛的抵制。由此也可以看出在合同单方变更上,船东与船舶建造方利益的激烈对抗与博弈,并反向论证了合同变更问题的重要性。
(二)造船合同的变更
1.造船合同的修订
造船合同的修订主要是指对于已订立合同中的确定内容进行有意识的改变。引发修订的原因主要有:合同的当事人要求的修改,即船舶企业或者船东要求修改造船合同,这通常会在双方协商一致的情况下进行;船级社规范修订引起的修改,如果是强制性规范的修订则有可能会涉及单方变更的问题;其他管制的机构(例如是船旗国)法规变动或者新法规的颁布引起的修改,这也可能会涉及强制变更的情况。通常修订的内容主要包括以下几个方面。
第一,技术规范的修订。与海商法中的其他领域所涉及的合同相比,船舶建造合同的特性之一在于其将技术规范和法律规范有机地融合在一起。在订立一份造船合同时,不但需要关注相关法律法规对其的规定和约束,还需要注意合同条款中必然涉及的众多技术规范条件条款。{2}船舶技术规范是造船合同的核心内容,技术规范的变更是造船合同中最为重要的变更。因为造船项目周期通常较长,在船舶建造的过程中,由于船东的要求、船级社强制规则的修订或者市场的变化等原因,不可避免会发生船舶技术规范的修改,而这一修改可以说是“牵一发而动全身”,将带来合同价格、交船期、船舶类型、船舶功能等一系列变动,同时也会伴生许多风险。
第二,支付条款的修订。合同支付条款的修订主要关涉到两项内容:一是支付期限的变更。正常来说,船东一般按船舶建造进度分期支付款项。在遇到航运市场不景气等情况下,船东资金不足时通常会请求延期支付。二是船舶价款的变更。船舶的供需情况与国际航运市场的变化密切相关,国际航运市场如果兴旺,航运业对船舶的需求就要加大,由此就会带动船舶买卖市场的发展,船价也将随之高涨,反之,如果航运业萧条,船舶买卖市场上的价格也必然下跌。{3}同时,船价涨跌也会带动原材料的涨跌,当这一幅度过高超出签订合同时的合理预期时,即会涉及到船舶价款变更的问题。合同双方当事人都可能就价款的变更提出请求,但通常需取得对方的认可。这里值得注意的是“情事变更原则”的适用,在某些情况下这一原则的适用对于双方来说都是“性命攸关”的。另外,船舶技术规范的修订、交船期的变更、通货膨胀等都会促使当事人提出修订船舶价格的请求。
第三,交船日期的修订。船舶建造合同中,交付船舶是船舶建造方一个最为重要的义务,在交付船舶的义务中最重要的是交付日期。因为航运市场的风云变化,物价与汇率的起伏波动,交船日期对于合同双方当事人来说都是至关重要的。就船东而言,如果能够早一点向船东交付船舶,除了可以让船东有更多的时间在航运市场赚取利润以“积谷防饥”,也给了船东把将来航运逆转的风险转嫁给其他人的机会,比如通过一个较长期的期租合约把船舶租给一个有经济实力的承租人。{4}4-14就船舶建造方而言,如果能够早一点交船给船东,则不仅解除了相关的风险,而且可能会因此而得到奖励。SAJ日本标准造船合同Article III 1)(d)即为船厂提早交船可以有奖金的条文。CMAC中国标准造船合同(上海格式)在第5条第6项中对于奖金的规定对船舶建造方更加有利,取消了提前交船需要船东请求的条件。提前交船可以视为是以行为变更了合同约定的交船期。另一方面,交船日期的延长对于船舶建造方来说显得更为紧要。因为在造船庞大与复杂的工程中,造成延误的原因多不胜数,{4}25-29能够完全依照约定的交船期执行是相当理想的状态,实践中延期交船是较为普遍的现象。一些标准格式合同,如SAJ日本标准造船合同及BIMCONEWBUILD-CON,通常会预先订有允许延误事项,如不可抗力,因船东的失误所造成的延期等。这里需要重点讨论的是在正式合同签订后,合同履行期间所形成的延期,一是前文所提到的对于船舶技术规范的强制性变更所引起的交船期的变更;二是双方就交船期的提前或延长在订约后所签订的补充协议或附件;三是船舶建造方根据船东的指示对船舶质量问题进行维修所造成的拖延,从而影响到交船日期。
第四,纠纷解决条款的修订。鉴于船舶建造的复杂性,即使事前拟定了完备的合约,并且预设了相当细致的情形,还是会在具体实施过程中出现不同情况的违约和各种纠纷,因此纠纷解决条款不可或缺。船舶建造方对于纠纷解决条款的修订应当保持相当程度的谨慎,因为一个慎重选择下的纠纷解决条款能够使其在船东违约的情况下,合理地利用约定的纠纷解决机制有效地保护自己的合法权益,在发生争议时为自己争取到更为有利的地位。纠纷解决条款的修订主要包括以下几种:一是纠纷解决机制的变更。目前造船合同中约定解决国际造船纠纷的方式主要有船级社解决、调解、仲裁和诉讼,通常标准格式提供的解决方式主要是船级社解决和仲裁,其中船级社主要针对的是船级社或其他船舶规范管理机构的规则、规定以及其他条件的争议。仲裁主要针对的是技术以外的纠纷。比较新颖的是,BIMCONEWBUILDCON42条(b)款规定了专家判断程序。船舶建造方应根据对各纠纷解决机制的充分了解,结合自身的需要以及程序利益的衡量,综合判断后进行选择,对于船东提出的纠纷解决机制变更请求要慎重考虑,清楚判断该项变更的利弊之后再做出回应,切忌草率地签字同意。二是纠纷解决地的变更。由于各国的法律制度和法律传统不同,相同的案件在不同的国家审理或裁决,可能会得出完全不同的结果。以仲裁为例,通常选择在哪个仲裁机构仲裁,就往往适用该仲裁机构的仲裁规则,另外当合同双方当事人权利、义务的实体法约定不明时,一般是由仲裁庭根据仲裁地点所在国的法律冲突规则予以确定。由此可见,仲裁地点不同,适用的法律可能不同,对买卖双方的权利、义务的解释就会有差别,其仲裁结果也会相应不同。因此纠纷解决地的选择显得尤为重要,在对纠纷解决地的变更上绝不能掉以轻心。另外,在变更仲裁机构时,要确保该仲裁机构的名称是确定的,唯一的,如果约定不明确则有可能使建造方预期的仲裁机构进行仲裁的愿望落空并可能使争议落人有利于船东的仲裁机构进行仲裁。三是适用法律、规则的变更。即使约定在国外仲裁,也可以选择中国法为适用法律,同一纠纷适用不同的法律所得出的结果可能大相径庭,建造方在这一条款的选择与变更上同样不能轻易作出让步,尤其是船东提出的变更,且适用的是建造方所不熟悉的国家的法律或惯例。
2.造船合同的补充
与修订主要针对合同中确定的内容不同,造船合同的补充主要是指对于已订立合同中尚未涉及到的问题进行补充确定。因为建造船舶的内容繁多,程序也很复杂,通常无法只通过一份造船合同涵盖船舶建造过程中的所有事项,所以,船舶企业与船东就会在造船合同履行的过程中,根据船舶在建造过程中遇到的新的事项,以造船合同的附属协议的方式进行约定,即是对原来造船合同的补充。比如船东想要增加建造某个合同中并无约定的船舶构造,双方围绕这一新请求需要重新展开谈判,对船舶价格、交船期、技术规范等作出约定,所达成的补充协议即构成对于原合同的一个补充。
二、造船合同变更的风险
(一)延期交付船舶的风险
按照合同的约定按时交付船舶是建造方的一项严格责任,延期交付会引发违约风险,当延期超过“死亡日期”,则会进一步造成船东弃船的风险。因合同变更可能造成的延期交付船舶的风险主要体现在以下几个方面。
第一,因船舶技术规范的强制性变更造成的交船期延长时,对什么是合理、必要的延期,双方常常意见相左。而在不同的标准合同下,建造方所负担的风险有所不同。如前所述,在SAJ日本标准造船合同下,建造方的风险相对较小,即当船级社或管制机构(比如船旗国)的强制规范或规则变更时,船东需要就交船日期等事项与建造方达成一致,建造方才负有修改的义务。但在BIMCONEWBUILD-CON下,建造方承担的风险较大,因为其首先必须承担修改的义务,因此造成的交船期延误等问题如与船东无法达成一致也只能通过事后仲裁来裁决,对于什么是合理的延迟,双方始终会存在较大分歧,裁决最终确定的延长期限有可能少于建造方实际延长的期限,建造方被判定违约的风险很高。
第二,在双方约定变更交船期的情况下,对于延长的究竟是交船日期还是死亡日期可能产生争议。通常建造方如果逾期未交付船舶,只是会承担议定赔偿责任,但不必然导致合同解除,对这一逾期,通常会约定一个延长的固定期限,自约定的交船日期起算直至该期限届满,建造方如仍未交付船舶,即可视为违约达到严重程度,船东有权解除合同。该约定期限的届满日期就是死亡日期,也即意味着船东可以合法弃船。#p#分页标题#e#
第三,船舶建造方根据船东的指示对船舶质量问题进行维修造成拖延,从而影响到交船日期。船东通常会派代表到船厂,在建造时进行检查和监督,当发现质量或技术问题时,将会向船舶建造方指出,船舶建造方据此所作的修改影响到交船期,将可能会在该名代表是否有合法授权和逾期是否构成违约两个问题上产生争议。另外,船舶建造方还需要警惕,在航运市场低迷的情况下,船东为了躲避市场风险或为了达到毁约弃船的目的,而就一些微小瑕疵反复提出修改以拖延交船期的情形。如果建造方认为这些延迟是由船东的问题造成的而疏于防范,则可能最终会因缺乏证据而承担违约赔偿的风险。
(二)增加造船成本的风险
1.技术规范变更造成的成本增加
因为一般的造船合同都会规定,除非双方另有约定或各方达成一致意见,所有为建造船舶而发生的和船级社有关的费用,以及为满足合同中约定遵守的规则、规范、要求所发生的费用,均由建造方支付。因此,当技术规范修订时,实际上就是船舶的修改,必然会增加相应的费用,如果这一修订涉及到船舶已经完工的部分,则意味着重建,所增加的费用将更加高昂。另外,在发生船级社强制规范变更时,通常情况下是提高了技术要求,相应会增加技术投人成本。
2.支付条款变更造成的成本增加
当船东请求延期付款时,通常建造方面临的成本增加的风险主要包括:一是由于即期的款项不能及时到位,但船舶建造工程仍必须继续进行,因而发生融资困难,有时不得不支付较高的利息来筹集资金;二是由于延期付款可能造成的工程延期,同时带来原材料上涨、汇率变化。另外,在此期间如果遇到新的技术规范出台,将进一步增加因此而产生的船舶修改费用。
3.交船期变更造成的成本增加
一般来说,交船期的延长会增加成本,交船期的缩减会节约成本。交船期的延长所带来的成本增加主要包括:一是延长期间内的原材料上涨引起的成本增加;二是延长期间内汇率上涨,通货膨胀增加的成本;三是延长期间内相关技术规范变更引发的技术成本的增加。建造方值得注意的是,即使是双方就成本增加达成一致而对船舶价格进行了修订,有时也会引发事后的争议。船厂如果要求外国船东提高船价就要做得非常有技巧,否则就会像the At-lantic Baron”案[1979 1 Lloyds Rep. 89],被判通过非法的经济胁迫达成的协议无效。{4}9-12
(三)造成额外负担的风险
1.影响其他造船任务的风险
船舶技术规范的变更会引起船舶的相应修改,在某些格式合同下,船东享有单方变更权,这也意味着建造方必须在建造的任何一个环节都遵守规则的不时修订,虽然大部分标准合同都会规定修改不能影响造船厂的生产计划,但有时因为修订提出较晚,会影响到已经完工的部分,导致修改需要较长时间或需要重新占用干坞,这会带来延误。当船厂有其他的任务,例如不能让该船舶过期仍去占用船坞,或船坞已经有另一条在建的新船,就会带来很大的困难,并会影响到船厂其他的工程或任务。
2.船舶建造质量风险
这一风险通常发生在以下几种情形:一是船舶建造方基于船东的要求对船舶技术规范进行修改,如果双方未就风险负担作出约定,当发生质量问题或者技术规范不符合船级社的要求时,建造方有可能会被判定质量违约;二是在发生船级社强制规范变更时,通常情况下是提高了技术要求,除了增加成本外,还将带来技术上的困难,并有可能因为技术不成熟而造成质量上的问题,而一旦涉及到质量问题,将会带来更大的风险。
船舶建造合同在英美法系国家通常被定性为买卖合同,必须接受英国《1979年货物买卖法》的调整。该法中含有“货物符合合同描述”、“货物符合合同要求的质量”以及“货物符合合同约定的特定使用目的”的默示条款,这使造船厂处于十分不利的境地。因为船舶与普通商品不同,它是结构非常复杂的货物,对合同描述轻微的不符合很常见,但依据普通法中所谓“完美交货规定”,理论上船东可以很容易找到微小的质量瑕疵来弃船或者通过要求造船厂反复修改船舶来拖延交船期,因为建造方对于质量担保义务内容的修改是不能要求延期的。尽管英国在一些判例中弱化了默示条款的适用,并在英国《1994年货物买卖和供应法》中做出修改,使船东不能轻易地以小毛病为由拒绝接船或向造船厂压价。但对于什么是建造方必须承担的质量瑕疵,什么是船东的故意挑剔,在实践中会产生很大的争议。另一方面,完全依赖造船厂对船舶质量是否“令人满意”以及船舶是否适用于特殊用途做出判断也是不合理的,{5}因为这也会引发双方很多的争议。考虑到中国船厂在与欧美国家签订的船舶建造合同中常常约定伦敦仲裁,{1}因此应对此保有足够的警惕。
3.引发相关纠纷的风险
造船合同的任何变更都可能会引发相关的纠纷,船舶技术规范的变更会引发在船舶价格、交船日期、代理权限方面的争议;支付条款变更会引起船舶价格、支付保证方面的争议;交船期变更会引发的争议前文已经有详细描述,在此不再赘述。另外,纠纷的解决对于建造方来说又是一大笔开支,有时甚至是巨额费用。
三、造船合同变更法律风险的防范
(一)慎重选择格式合同条款
通常船舶建造标准合同都会有一定的偏向性,这种偏向性可能并不是显著地引起不公或者导致合同一方拥有压倒性的优势,并且几乎所有的标准合同制定机构都会宣称是在全面平衡了船东与建造方利益的基础上作出的设计,但是这种偏向性仍是一种客观存在。比如从合同条款表面来看,SAJ日本标准造船合同和CMAC中国标准造船合同(上海格式)更倾向于维护船舶建造方的利益,而BIMCONEWBUILDCON则明显矫正了许多不利于船东的条款,而加重了建造方的义务。因此,船舶建造方在作出合同变更时,应首先选择对于己方有利的标准合同作为参考,对于船东提出的变更或替代性标准合同条款,不宜通盘接受,而应通过谈判就具体内容进行修订,争取有利地位或尽量取得双方在权利义务上的对等与平衡。
(二)坚持书面化变更原则
对于在船舶建造过程中的所有的合同变更,都尽量采取书面化的方式进行,避免口头约定和仅有数据电文的形式,因为后两种形式在固定保存和保持稳定性上都有着无法克服的缺陷,相对而言,书面化的变更内容在发生纠纷时更易于采集,证明力也更强。尤其需要强调的是通过数据电文往来沟通的合同变更,应在事后通过签订确认书等方式进一步明确。因为在网络环境下,合同当事人体现为一种身份识别代码,即用户名。该身份识别代码是将主体的信息以一组数据来体现,非常抽象和虚拟,不能具体反映出当事人的真实情况。如通过E-mail形式签订的电子变更协议,即需要解决数据电文的归属问题。因为作为电子邮件的收件人几乎无法判断一项来自发端人的数据电文是否属于发端人的真实意思表示,是否是发端人亲自所为或由有无代理权的第三人所为。{6}一旦双方因变更事项发生纠纷,居于不利地位的一方即会否认其信息系统发出的电文是自己所为,并拒绝承担责任。在合同履行过程中,基于船舶建造是一个庞大而复杂的系统工作,大大小小的合同变更可能会非常繁多,对此建造方应不厌其烦、巨细无靡地以书面方式将双方协商确定的变更内容固定下来,并且应当是及时而准确的,必要时可通过律师函件的方式来加强文件的效力,以减少纠纷的发生。
(三)利用合同变更合法地延长交船期
除了造船合同中明确约定的交船期延长,船舶建造方还要善于利用合同的变更来合法地延长交船期,不管合同中订立的交船期是否已经十分宽松(事实上这种可能性很小),只要有机会和船东进行协商,就要把交船期提上议程。比如依据船东的指示对船舶技术规范进行修改,即使是遇到强制修改的情形,除了在BIMCONEWBUILDCON下,建造方负有先行修订的义务以外,都应当以交船期的修改作为先决条件,因为这一争议留在事后仲裁的风险在于无法预先确定合理的延长期限而仍可能会被裁决超期违约。再比如,当航运市场下行,船东融资困难,请求延期支付到期款项时,建造方应当抓住谈判的时机,相应地提出延长交船期,通常船东为了获得延期付款都会同意。
(四)明确修改的内容与适用范围
对于合同的任何修改,哪怕是极微小的,也要严格审查,尽可能地明确修改的内容与适用范围,避免形成歧义或任何缺漏。{7}稍有不慎,所遗留的缺陷都有可能在争议发生时变成致命的缺陷,例如前面所提到的在双方协商一致情况下变更交船日期,对于变更的究竟是交船日期还是死亡日期,一定要予以明确。杨良宜先生在2012327日中国船舶工业行业协会专家报告会的发言中提到过的一个案例显示,因为这一约定的不明确,导致中国船厂向外国买方付出了高昂的代价,“即从原合同船价的3 400万美元减价至2 500万美元”。再比如,因船东请求延期付款而对支付条款的修改,应进一步明确在船东延期支付的情况下,如果超过延长期限仍未付,船东的违约责任。
(五)清楚界定双方当事人在合同变更中承担的义务
在合同变更中应清楚划分双方当事人的义务与风险负担,以减少将来可能引发的争议。比如对于船舶规则、规范的修改,应分清在双方协商一致下船东提出的修改、建造方提出的修改,因船级社或管理机构强制规范变更带来的修改的损失负担和因修改可能导致不适航等质量问题的风险负担;对于支付条款的修改,应分清在船东延期支付的情况下,因延期付款而致船舶建造工程未能按期完工的责任负担,因船舶价格调整而致船舶发生质量问题或不符合强制性规范要求的责任负担;对于交船期的修改,应分清双方协商一致的延长期间内,物价与汇率的风险分担及因此而增加的成本负担。
(六)确保纠纷解决条款不致发生违反本意的变更
在对纠纷解决条款进行修改时,应确保该项修改不致使船舶建造方意定的纠纷解决方式或纠纷解决机构发生改变或落空。以双方约定仲裁为例,当双方因为合同约定的仲裁机构不明确而作出补充约定时,要注意,对于仲裁机构名称的约定不要与原合同的约定产生矛盾,尤其是该补充约定的目的只是强化由原合同中的仲裁机构管辖时,应尽量避免产生歧义,防止因为仲裁机构不明确而最终使建造方属意的仲裁机构落空,使船东能够将争议提交给对其有利的仲裁机构进行,或者绕开仲裁而择地诉讼。另外,对于适用的法律的变更,要尽量避免轻易同意适用船东提出的而自己所不熟悉的法律或规则。对于中国船舶建造方而言,在纠纷解决条款中至少应该保有一项与中国有关联的条款,当合同中约定所有的争议都在国外解决,适用的也全是外国法律时,应当及时提出修订。
【作者简介】
储宁玉,(1979),女,安徽霍山人,浙江省高级人民法院民四庭助理审判员。
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