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论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决路径 |
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时间：2014-01-17
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【内容提要】因果关系与过错的竞合是现代侵权法上因果关系理论向主观领域扩张的结果，二者茺合的实质主要在于“可预见性”在因果关系和过错中的理论安排，当代欧美侵权法在此呈现出两种模式。“相当性”与“可预见性”之间在因果关系层面的相互替代性是德国模式的合理基础所在，但是，德国模式却极易导致适用上的混淆或误解。在二者竞合问题的解决路径中，以过错的“可预见性”替代因果关系的“相当性”是最合理的方案。根据“相当性”或“客观可预见性”回归过错的基本思路，必须建构和强化过错的二元结构和“法律上的可预见性”理论。
【关键词】因果关系；过错；竞合；可预见性
一、问题的提出
在一般侵权责任（或过错侵权责任）的构成理论上，因果关系和过错（故意和过失）被国内外侵权法学界公认为是不可或缺的构成要件；而实践中，发生在这二者之间的功能竞合却常常被人们忽略。比如在“枣庄市山亭区中心人民医院与张永富等医疗损害赔偿纠纷上诉案”中{1}，受害人在交通肇事中受伤，后在抢救过程中因发生医疗事故而死亡，对于死亡后果医院应当承担责任毫无争议，问题在于交通肇事人是否须对死亡后果承担责任呢？该案的二审法院持否定态度，认为“各方应分别对各自的过失行为造成的损害后果负责”，从理由来看，法院的解释倾向于否定交通肇事与死亡后果之间存在法律上的因果关系{2}。但从我国侵权法的一般理论来看，该案结论也可以通过“过失”理论予以解释。根据我国当前刑事和民事审判上通行的“过失”理论，行为人应当预见自己的行为可能发生损害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，此之谓过失。[1]211[2]95[3]438据此，本案发生在医疗过程中的死亡后果已经超出了交通肇事人所应当预见的损害结果的范围，所以肇事人对此加重后果没有过失，不应承担赔偿责任。
显然，在当前的侵权法体制下，此类问题通过二者均可以解释。大量的实践证据表明（见下文），在不符合法律上的因果关系要求的损害赔偿案件中，被告往往也没有上述“应当预见”的义务，即无过错。正如荷兰学者施皮尔所言，“人们应当注意，因果关系通常与注意义务（或过错——笔者注）有着极其密切的联系”，不过，传统的“判例法和法学理论似乎都不关心这类案件是应当从注意义务还是从因果关系的角度加以理解”。[4]117为此，本文将着重探讨两大问题：其一，因果关系与过错之间为什么会发生功能竞合？对此，我们将从二者竞合的理论背景和理论实质两个方面予以阐释。其二，解决此类竞合的路径有哪些？我们应当如何选择和建构适合中国的理论模式？
二、侵权法上因果关系与过错之竞合的理论背景：学术史的视角
就民法法系侵权法的发展史来看，一般侵权责任的构成理论总体上经历了一个从客观主义到主观主义再回归客观主义的过程。在侵权法的萌芽阶段（罗马法早期），只要行为导致了损害，行为人就须承担责任，这就是以损害结果为中心的客观主义阶段。在此阶段，侵权责任的构成只强调损害和行为，至于二者之间的联系，对于早期的人类而言则尚停留在感性认识的层面。所以，在此阶段过错和因果关系的概念均未出现。
公元前3世纪《阿奎利亚法》的颁布标志着过错责任原则的确立{3}。根据公元前1世纪著名的罗马法学家库尹特·穆齐·斯凯沃拉（Quintus mucius soaevola）的定义：“过错就是一个谨慎的人能够预见预防却没有预见预防。”{4}这也成为了后期学者对《阿奎利亚法》过错含义的经典解释。这里的“预见预防”既包含了对违法行为的预见和预防，也包含了对损害结果的预见和预防；[5]291缺失者构成“行为过错”，缺失后者则构成“结果过错” {5}。在中世纪后期的教会法学中，过错责任原则又被西班牙后经院主义学派建筑在了亚里士多德伦理哲学（关于理性选择和自愿行为的学说）的基础之上，17 世纪以后以格老秀斯为代表的自然法学派继承了后经院主义学派的传统，确立了过错责任原则在近代损害赔偿法中的核心地位（这直接影响到了《法国民法典》第 1382条和第1383条）。[6]256-257该阶段在民法法系一直延续到19世纪80年代，这就是以过错为中心的主观主义阶段。在该阶段后期，近代法国和德国的学说将过错责任原则推向了顶峰，根据这一原则，侵权责任的构成除了需要行为和损害外，过错成为最为重要的条件。在19世纪，因果关系理论已经出现，但主要是在刑法理论（犯罪构成）中得以发展和运用{6}，在民法领域则尚未受到足够的重视，体现在侵权责任的构成理论上，因果关系尚未被明确列为构成要件{7}，有关因果关系的分析只是隐含在对各种具体行为方式的区分和理解当中。此阶段侵权责任构成理论的重心在于过错（culpa），法学家们将其与违法性（iniuria）混同使用{8}，用以判定侵权责任的构成以及损害赔偿的范围——对此耶林在其1867年发表的论文中进行了卓有成效的阐述。 [4]76-107对于过错在损害赔偿责任中的地位，耶林更是给出了诸多经典的评价，例如，他将过错比作“让物体燃烧的氧气”，并将其视为在损害赔偿问题上被“置于顶点的观念”。他指出，“行为的责任以及因此导致的损害赔偿义务的根据并不在于发生了那样的损害，而仅仅是在于过错”，“导致损害赔偿义务的不是损害，而是过错”，“对于损害赔偿问题，就是要让和行为（外部因果关系）相对的过错（内部因果关系）发挥作用”，“过错与惩罚之间的平衡观念是损害利益理论的决定观念”。[7]76-79，105与对过错的推崇相反，耶林对当时正在兴起的因果关系理论（来自刑法领域）提出了尖锐的批评，他将那些认为“仅仅依靠因果关系就可以解决问题”的观念斥为“野蛮观点”。[7]105
情况在19世纪80年代以后开始转变。1886年以后以冯·克里斯（Von Kries）为代表的德国法学家提出并完善了所谓的“相当因果关系学说（Theorie der adaquaten Verursachung, Adaquanztheorie）”，因果关系理论日趋成熟，其影响很快覆盖到民法，因果关系也成为了侵权责任构成的又一必备要件。不仅如此，在“相当性”理论的引导下，因果关系的功能开始膨胀，过错的功能被压缩到“行为过错”领域，而对损害结果的预见功能（“结果过错”）则逐渐被因果关系所覆盖甚至取代（下文详述）。在此基础上，诸如违法性与过错的分离（德国法系）以及过错判断的客观化则进一步加剧了一般侵权责任的构成理论从主观主义向客观主义的回归。第三阶段之客观主义没有明显的中心，但因果关系在该阶段的突出作用是无庸置疑的。
在英美法系，统一的过失侵权制度直到20世纪二三十年代才得以确立，过失在理论上自始就以“可预见性”为当然内容{9}。与此同时，作为过失侵权构成要件的“法律上的因果关系理论（legal cause）”，或称“近因理论（proximate cause）”，也得以确立。最初该“法律上的因果关系”采“直接结果（direct consequence）”理论，侵权行为发生后，只要没有外来事件介入中断该行为，则该行为与由其直接引起的所有结果之间存在“法律上的因果关系”，而不考虑行为人对损害后果的预见程度。[8]150-151[9]122-123此阶段因果关系作为一种纯粹客观性问题，与过失之间基本不存在竞合；但在此体制下，过失的“可预见性”功能（“结果过错”）在实践中则被排斥，[10]68以至于产生了侵权人对无法预见的损害后果也须承担责任的倾向，这就偏离了过失责任的本质。在20世纪60年代以后，该理论的统治地位受到了一种新的“可预见性（foreseeability）”理论的冲击，“可预见性”成为了“法律上的因果关系”的理论基础，因果关系的成立要受到行为人能够合理预见之范围的限制。[8]150-151[9]122-123此时，在理论上，因果关系和过错的判断都依赖于“可预见性”，二者的竞合就发生了。
由此可见，因果关系与过错的竞合是现代侵权法上出现的问题，其发生的原因主要是由于因果关系理论向主观领域的扩张，而二者竞合的理论实质则在于侵权法上所谓的“相当性”（或“法律性”或“近因性”）与“可预见性”之间的关系，尤其是“可预见性”在因果关系和过错中的理论安排。
三、侵权法上因果关系与过错之竞合的理论实质：“可预见性”的理论安排
（一）当代两大法系的理论模式分析
当代德国侵权法在因果关系和过错方面形成了一套非常成熟的理论。根据克里斯的“相当因果关系”学说，侵权法上因果关系的构成必须符合两个条件：其一，侵权行为必须是损害的一个必要条件；其二，侵权行为必须极大地增加了这一损害发生的“客观概然性”（或可能性）。[11]425这就是因果关系判断的两个步骤：前者是条件关系，后者是“相当性”。克里斯和其后的德国法学家将这里的“相当性”判断建立在“事物通常的发展过程”的基础上，如果损害和侵权行为之间的联系符合“事物通常的发展过程”，换句话说，损害系侵权行为发展过程的通常结果，则二者之间就具有“相当因果关系”{10}。而对于“事物通常的发展过程”的认识则是以人的经验和常识为基础的，德国法学最初提出以“最佳观察者”的认识能力为标准，后来则试图以“有经验的观察者”取代之。 [12]442-443[13]88据此，损害和侵权行为之间是否具有因果关系上的“相当性”在根本上取决于“一个客观的、最佳的或者至少是富有经验的观察者”[13]88对侵权事件的通常发展过程以及损害发生的可能性的判断；法官应当从这一抽象观察者的视角出发来判断特定的行为或事件的发展是否通常会导致损害结果或者极大增加其发生的可能性。当代德国法的理论和实践还强调用“政策考量”来辅助相当性的判断，这些政策考量主要涉及概率高低（即风险程度）、时间的遥远程度、损害后果的可预见性、受害人自身的因素、第三人行为或独立事件介入的因素，此外还包括法律的保护目的、损害的严重程度、受保护利益的性质和价值、责任基础（即归责原则）以及风险分摊中的社会价值导向等政策因素{11}。
依据“相当性”理论，“在一些结果极其不可能和难以预料的案例中”，德国法院也会否定因果关系的存在。[13]90对此，德国学者作出过深入的剖析，依据拉伦茨（Larenz）的观点，相当性理论之所以将客观上无法预见的远因损害排除在加害人责任以外，其较深层次的原因在于，行为人无法以理性的方式充分考虑到此种损害后果，也无法回溯到行为人自由的自我决定；而比德林斯基（Bydlinski）则进一步强调了“相当性”与“可预见性”的关联，他认为对一个无法客观预见到的损害后果追究责任并无法引起潜在责任人采取预防措施的动力。#p#分页标题#e#[14]16基于此，像瑞士这样的继受相当因果关系理论的国家则干脆将“相当性”的概念建立在“客观可预见性（objective foreseeability）”观念的基础之上{12}。从这一点来看，德国法上的“相当性”理论在调控责任范围上所起到的作用与英美法上的“可预见性”理论具有相似性。
与因果关系理论向“可预见性”领域的扩张相反，德国侵权法上的过错理论在“可预见性”领域却呈现出明显的退让迹象。德国侵权法上将基于过错的一般侵权责任划分为三种基本类型：侵害权利型（第823条第1款）、违反保护性法律型（第823条第2款）和故意违反善良风俗型（第826条）。在前两种类型的侵权责任的构成要件中，过错仅涉及（不法）行为本身，无须涵盖损害，也就是说，过错仅指行为人违反了行为上谨慎义务，至于由此带来的损害后果是否在行为人的预见范围以内则与过错无关，此之谓“行为过错”；只有第三种类型的侵权责任，作为其构成要件的过错（故意）才须涵盖损害，换句话说，对于故意背俗之侵害行为所造成的损害后果必须在行为人的预见范围之内，行为人才对此承担责任，此之谓“结果过错”。[12]247[13]86[15]104[16]323
综合来看，在当代德国侵权法的理论模式下，责任范围的控制问题主要被划归因果关系范畴而非过错范畴予以解决，这样也就大大降低了因果关系和过错在“可预见性”领域发生竞合的可能性（第826条的情况除外）。德国的这一理论模式在国际上影响较大，比如当代意大利法就基本承袭了这一模式。 [14]110[18]154
当代法国的侵权法也将因果关系和过错作为判断侵权责任成立和控制责任范围的主要工具。但在因果关系方面，法国的理论和实践不够统一。尽管大部分学者认为法国的司法判例倾向于“相当因果关系”学说（cause adequate），但在某些判例中法院采用的则是“同等原因”学说（Equivalence, 又称“条件等值或相等”学说）。“法院的判例究竟采取何种因果关系理论完全取决于案件的具体情况”——法院的随意性使得因果关系的实践规则缺乏“可预知性”。[19]138-139[20]73-74但根据法国著名学者卡伯尼埃（Jean Carbonnier）的观点，相当因果关系仅仅是英美法中的“合理预见”规则的一种变通形式而已。[21]122[19]138在过错方面，法国的理论和实践则一致认为对过错的评价须考虑损害的“可预见性”因素。[21]91，94由此可见，在法国法上，“可预见性”同属于因果关系和过错的理论范畴，二者在此领域的竞合不可避免。
在当代英美侵权法上，“法律上的因果关系”的判断乃以“直接结果”理论和“可预见性”理论为基础。从英国审判实践中的实际情况来看，“除了一些非常极端或特殊的案件法院可能会根据可预见规则否认被告的责任外，绝大部分的案件法院实际上是根据直接结果规则来处理损害的遥远性问题的”。[8]156这一点在美国的《侵权法重述第二版》中也得到了印证。根据该重述第435条的规定：“行为人既未预见到也不应预见到该伤害的范围或其发生方式这一事实不妨碍行为人承担责任，”除非“该行为能够造成该伤害的事实在法庭看来极端异乎寻常，行为人之行为可被认定不是造成他人所受伤害的一个法律原因”。[23]125尽管如此，英美法在有关“法律上的因果关系”的理论中仍将“可预见性”置于相当重要甚至是最重要的地位，[24]172尤其是在日益增多的“间接结果”（即有外来事件介入）的案件中。最新资料反映，在美国，绝大多数法院在过失案件中都倾向于采用“可预见性”标准{13}。需要说明的是，美国法律研究院在 2010年以后通过的《侵权法重述第三版·物理和精神损害责任》（REST 3d TORTS - PEH）中虽然采用了所谓的“危险理论（theory of risk）”（将侵权的责任范围限于侵权行为通常所具有的危险范围）来替代传统的近因理论，但包括该版评注者在内的主流学者都承认，该危险理论只不过是“可预见性”理论的一种升级版，在过错侵权领域，该“危险”实质上就是“可预见的危险”{14}。而对损害的预见同样也是其过错理论的固有内容——虽然在实践中它可能被弱化，但英美法的理论至今仍将“可预见性”作为考量过错和注意义务的核心要素。[8]63[9]74[25]305与德国法上的“相当性”判断类似的是，英美法上的“可预见性”判断也大量依赖于各种具体的政策考量因素的辅助。正因为如此，英国的丹宁勋爵将决定责任控制的根本原因归于“公共政策”判断{15}。
总体而言，当代欧美侵权法在“可预见性”的理论安排上主要呈现出两种模式：一是以德国为代表的限制竞合模式（也称德国模式），其特点在于用因果关系的“相当性”来涵盖并取代过错中的“可预见性”，从而最大化的限制因果关系和过错的竞合；二是以法国和英美为代表的放任竞合模式，其特点是既承认“可预见性”的过错属性，同时又将其作为“法律上的因果关系”的重要内容，侵权法上没有有效的理论来限制此种竞合（REST 3d TORTS - PEH在理论上开始转变，见下文）。相形之下，后者显然是不合理的，此种放任的竞合要么导致理论上的重复性和不经济性，进而带来实践应用中的随意性，要么则会诱发“可预见性”在因果关系与过错中的评价机制发生不必要的分歧，进而增加理论和实践的复杂性和不确定性。但是，前者是否就是一种最佳的方案呢？这取决于“相当性”与“可预见性”在功能上是否可以相互替代。对此，我们首先必须对德国模式中的“相当性”与理论上的“可预见性”之间的关系进行全面、深入的分析。
（二）“相当性”与“可预见性”的替代关系
1.理论分析。无论在德国还是在英美，当代侵权法理论都将因果关系的判断划分为两个步骤：第一个步骤是事实判断，即条件关系的判断，英美称之为“事实上的因果关系”的判断，其核心是判断损害后果与特定行为或事件之间是否存在客观上的必要条件关系（conditio sine qua non或but for），现代侵权法理论中又相继承认了充分条件关系（累积因果关系场合）和概率条件关系（统计学上的因果关系场合）{16}。第二个步骤是法律判断，即“相当性”的判断，英美称之为“法律上的因果关系”的判断，其实质是判断作为损害发生之特定条件的行为或事件在法律上是否具有可归责性。
在第二个步骤中，德国法学并未像当代英美法一样直接采用“可预见性”作为判断依据，而是釆用了偏重客观的“相当性”概念。由上文可知，在德国法学上，“可预见性”似乎只是“相当性”判断中须考量的众多政策因素之一，但是，依更为全面的理解，“可预见性”实则涵盖了上述“相当性”判断中的其他考量因素，“可预见性”以外的其他考量因素只不过是判断“可预见性”的辅助。正是在这一意义上，学术界普遍认为德国法上的“相当性”理论与英美法上的“可预见性”理论在效果上是相似的{17}。
由于“相当性”的核心理念是“事物通常的发展过程”，表现在侵权案件中即为“侵权事件的通常发展过程”。如果按照侵权事件的通常发展过程，损害是不可避免的或者损害发生的可能性大大增加，则侵权事件与损害后果之间就具有法律上的“相当性”。而这样的“相当性”与“可预见性”在绝大多数场合是竞合的：因为侵权事件的通常发展过程恰恰是一般侵权人能够且应当“合理预见”的{18}；换句话说，正因为损害是侵权事件的通常发展过程的结果，所以该损害也在一般侵权人应当合理预见的范围之内。从本质上讲，“事物通常的发展过程”系一般侵权人“合理预见”之范围的客观基础；前者之“通常”与后者之“合理”实际上都取决于相似的“合理人”的知识和经验水平，前者体现为“最佳的或者有经验的观察者”标准，后者体现为“通常谨慎的合理人”标准（the reasonable man of ordinary prudence）。[27]174[28]339-340例外主要体现在无行为能力人或限制行为能力入侵权之场合。由于“相当性”判断中的“合理人”是一个中立的观察者，其“合理”性无须顾及行为人的特征，而“可预见性”（或过错）判断中的“合理人”则处于行为人的地位，必须顾及行为人的特征——此之谓“主观可预见性（subjective foreseeability）”。基于这一差异，当因果关系上的“相当性”成立时，过错中的“可预见性”则可能不成立——因为行为人缺乏必要的预见能力（无过错能力）。除此以外，“相当性”与“可预见性”在因果关系的理论层面是可以相互替代的。
2.实例考察。下面，我们将通过实例分析的形式对“相当性”与“可预见性”之间的替代关系展开进一步的考察和检验。
(1)因果关系上的“相当性”案例。此领域的典型案例可以被归纳为四类案型：外因介入案型、受害方自身原因介入案型、侵权后果波及第三人案型、受害人损害加重案型。除特别注明外，下文选取的案例主要来自王泽鉴先生对于因果关系领域的典型案例的归纳{19}。
其一，外因介入案型。这类案型的共同特点在于，在侵权行为作出后，损害后果出现前，发生了来自第三人或客观事件的介入原因（或中介原因），该介入原因（或中介原因）对损害后果产生了实质的影响。此类案型在德国法系重在分析侵权行为与最终的损害后果之间是否存在因果关系上的“相当性”，而这在英美法系则属于“可预见性”问题。[9]127-128以发生在我国台湾地区的下列案件为例：a.寄放的炸药因电线走电引燃爆炸案。该案被告将炸药寄放在某店房内，后因店房内之电线走电引燃炸药，致使受害人被炸死。法院认为仅仅被告寄放炸药的行为按诸一般情形并不会发生本案之后果，因此被告行为与受害人被炸死的后果之间无相当之因果关系。该判决理由同样可以解释为，因走电所导致之爆炸事故不在被告应当合理预见的范围之内。b.堆置的保丽龙因焚烧冥纸引起火灾案。本案被告将易燃物保丽龙堆置于骑楼，后因他人在楼梯口焚烧冥纸，火苗触及引起火灾导致受害人被烧伤。法院认为，单纯堆置保丽龙之行为按诸一般情形实不适于发生燃烧致人死亡之结果，因此被告行为与损害之间无相当因果关系。对此，我们同样可以解释为，他人在楼梯口焚烧冥纸所带来的危险不在被告所应当合理预见的范围之内。c.诬指他人窃取杂志致司法警察查扣杂志案。该案被告诬告他人窃取杂志，促使司法警察对上开杂志为扣押之处置，从而导致该他人因杂志无法及时出售而蒙受差价损失和杂志扣押期间的仓库占用费损失。终审法院认为，公权力的介入不影响诬告盗窃与扣押杂志侵害他人所有权间的相当因果关系。对此，我们同样可以解释为，公权力介入所导致之所有权损害后果在被告实施诬告时应当合理预见的范围之内。
其二，受害方特殊性质案型。此类案型的特点在于，侵害行为与受害方的特殊性质偶然竞合而导致了超出一般的损害后果。该案型根据受害方的特殊性质又分为以下三种情况：a.受害人的特殊体质案。
被告实施的侵害行为由于受害人特殊脆弱之体质（通常为疾病）而产生了超出一般的伤害后果，对此，两大法系的判例都确认被告不得以受害人特殊脆弱之体质为由免除责任#p#分页标题#e#{20}。依德国之法理当解为受害人特殊脆弱之体质并不影响侵害行为与伤害后果之间相当因果关系的成立，依英美之法理同样可以解释为，受害人特殊脆弱之体质并不影响被告对伤害后果的合理预见——只不过这里的合理预见无须包括“损害的完整范围”。[9]126b.受害人的特殊身份案。被告制造的车祸撞伤的是一位高收入人士，由此给受害人造成了巨额收入损失，德国和英美之学者亦认为被告对此巨额收入损失仍应负赔偿责任。“相当性”解释与a类似，而依英美学者之观点，合理预见也无须包括“特定原告的身份”。[9]123c.受损财产的特殊属性案。在一德国案例中，被告开车追尾受害人的车辆，被撞车辆装运的炸药爆炸导致该车全损；梅迪库斯教授介绍的另一起“托马斯大屠杀案”（被告港口企业的工人在装运过程中失误导致被罪犯安置了炸药的箱子脱落发生爆炸）[12]442与此类似。依王泽鉴和梅迪库斯的意见，被告的行为与最终损害之间无相当因果关系。同样，依“可预见性”之解释，最终损害亦不在被告所应当合理预见的范围之内。
值得注意的是，以上a、b、c三案中，被告在行为上的过错都无庸置疑{21}，且损害后果都因受害人的特殊原因而加重，但前两案被告须对加重后果负责；c 案被告则无须对加重后果负责，差异就在于前两案系人身损害；c案则系财产损害。诸国无论采“相当性”理论抑或“可预见性”理论，都将“人身利益的保护程度高于财产利益”的政策因素纳入了考量范围，在a、 b两案之“相当性”或“可预见性”的确认中，为加大对人身损害的保护，而扩张了被告行为的原因力范围或被告的合理预见范围。从这一点上看，“相当性”或“可预见性”是否已经超出了“事物通常的发展过程”或行为人通常的预见范围了呢？如果真是这样的话，岂不是打着“过错责任”之名行“严格责任”之实吗？谨慎而言，对a、b两案中体现出的扩张解释不能过分夸大。实际情况是，侵权人通过受害人的年感、所处状态以及自己的专业知识（比如医生）是有可能预见到受害人的某些疾病的（比如高血压或手术中的过敏体质），“车祸”肇事者也并非完全无法预见到受害人可能是富人，在此“概括预见能力”（下文详述）的范围内适当加重侵权人的注意义务仍不失为过错责任。但如果真的出现了受害人的脑袋像鸡蛋壳一样脆弱而外表又无从察觉的案件——实际上这只是英美学界的一种比喻而并非真实的案件，[9]153那么，在过错责任的体制下追究被告对加重后果的赔偿责任必将陷入悖论；即便需要苛责，那也只能通过扩张解释无过错责任或严格责任的适用范围来实现，而不宜在过错责任的体制内强解。这样的案件如发生在我国，由于无过错责任或严格责任限于法定范围，对加重后果通过“公平责任”判决被告予以适当补偿乃较为妥当之方案。总之，过错责任必须限制在“可预见性”的范围内。
其三，侵权后果波及第三人案型。此类案型中，第三人并非侵权的直接受害人，但却因为侵权后果的间接影响而遭受损害。比如，a.通说之“救助人受损害案”：甲的不法行为使得受害人处于危险之中，乙在救助受害人的过程中遭受了损害。德国的判例和学说肯定了侵害人甲对救助人乙的损害负有赔偿责任，理由就是二者之间存在相当因果关系。英美法院也肯定了该责任，理由则是侵害人对救助人负有“注意义务（预见义务）”。同样，王泽鉴先生所提及之德国法上的母亲捐肾救女案、为阻止脱缰之马自己受伤案、为救乘客逃离火场自己被烧伤案等，德国的判例和学说都肯定了相当因果关系的存在，而在英美侵权法上，此类案件在当代都属于“可预见性”理论的论域。[29]200-201[9]132-134b两大法系都很重视之“惊吓损害案”：第三人因为受到侵权人对受害人所实施之侵权行为的惊吓而遭受精神刺激乃至身心疾病。对此，德国和我国台湾地区的判例和学说多借助相当因果关系理论来分析对第三人进行保护的标准和范围。而在英美，法院对于此类案件则是在“注意义务”（预见义务）的范围内发展出了第三人获得保护的更为具体的标准（即现场、目睹、与事故受害人存在密切关系）。虽然在细节上存在出入（比如，德国法院多否认现场、目睹二要件的必要性），但在理论范式上，“相当性”与“可预见性”之间的功能竞合是显而易见的。
其四，受害人损害加重案型。此类案件中，受害人在遭受初次侵害后，因为自然或人为的原因而导致原侵害的后果进一步加重。依据损害加重的原因，该案型可进一步划分为三种情况。a.初次侵害的自然发展案。比如受害人因为侵权所致伤病无法痊愈引起身体衰竭而死亡，依我国台湾地区的判例和学说，此加重后果与侵权行为存在相当因果关系。同样，依“可预见性”之法理，最终损害也应在被告合理预见的范围之内。此外诸如因伤残导致受害人丧失升迁机会的案件，也可以做上述类似的解释。b.受害人的行为加重损害案。实践中，受害人的行为可能是无过错的，也可能是有过错的。前者，如发生在台湾地区的旅客于连环车祸中跳落桥下伤亡案，该案被告在桥上引发连环车祸导致了起火燃烧，旅客为逃生在恐慌中跳落桥下发生伤亡。法院认为尽管旅客系自己跳落桥下伤亡，但被告的肇事行为与旅客的伤亡后果之间的相当因果关系并不因此而受影响。由于旅客跳桥系逃生之本能举动，所以依“可预见性”之法理，其后果理应在被告的合理预见范围之内。英美学者提到了一种相似的情况，被告的过失侵害行为导致受害人神智不清，受害人在被医救包扎后又无意识地撕掉了伤口的包扎，以至失血而死，此后果“很有可能被视为被告过失行为的正常后果”，属于“可预见”范围。[9]134此外，对受害人的自我救济行为所产生的费用，比如律师费用、差旅费用、委托检验或诊断的费用、特别医疗费用乃至悬赏费用等，是否应予赔偿，亦可作上述类似之解释。后者（受害人的行为有过错），如两大法系都关注之因伤自杀案：受害人因不堪忍受侵害所导致之伤病而自杀。对此，德国、日本及我国台湾地区的判例和学说原则上都否定侵害与自杀之间存在相当因果关系，但同时也指出可根据个案情况（如受伤之轻重及对精神的影响）肯定某些场合下相当因果关系的存在，比如依曾世雄之观点，如果伤病严重而有使受害人自杀之自然趋势的，则侵害人须承担全部或部分责任。英美的判例和学说对于因伤自杀的案件原则上也不承认最初的侵权人对死亡后果须承担责任，但如果伤害足以导致受害人无法“抗拒自我毁灭的冲动”，那么最初的侵权人仍应对死亡后果承担责任。[9]134从“可预见性”的理论来解释，上述问题的实质就在于自杀后果是否在最初的侵权人合理预见的范围之内。c. 二次事故加重损害案。比如第一次侵害导致受害人受伤，在救治时又发生了医疗过失（二次事故）导致受害人死亡。德国学说认为除非医疗存在重大过失，否则最初侵害人须对其后的医疗事故承担责任；英美的学说则认为一般医疗事故是获取治疗的内在组成部分，最初侵害人须对此加重后果负责；但如果所发生的医疗事故极其特殊以至于不再构成获取治疗的内在风险时（例如截去了患者不应截去的肢体），则最初侵害人无须对此加重后果负责。[9]132依“可预见性”理论，上述方案可以解释为：最初侵害人对一般医疗风险有合理预见的义务，对特殊医疗事故则无此预见义务。与此类似，梅迪库斯教授举到了一起连环交通事故案件：第一次轻微交通事故导致受害人延迟，期间正好碰上了第二次交通事故而受伤，梅迪库斯认为第一次事故的侵害人无须对第二次事故负责，理由是侵害人无法预见第二次事故——梅迪库斯以此引出对“相当因果关系”的探讨足以说明其对“相当性”与“可预见性”之竞合的认可。[12]439
(2)法规目的上的“相当性”案例。德国法学上作为取代或补充相当因果关系学说的“法规目的说”旨在通过对具体规定或抽象规则的“目的”或“保护范围”的衡量来限制因果关系的范围，实为因果关系的“相当性”判断的特殊变通形式。王泽鉴先生在此领域所列举的典型案例[29]210-213亦可归入上述相应的案型并通过因果关系的“相当性”或“可预见性”理论予以解释。这里不再赘述。
3.小结。以上理论分析和实例考察足以说明，在因果关系层面，所谓的“相当性”与“可预见性”基本可以相互替代——此种替代性恰恰是德国模式用因果关系的“相当性”来涵盖并取代过错中的“可预见性”的合理基础所在。
基于此，我们需要特别指出的是，法学界存在的一种看法是不确切的。该看法认为，在德国侵权法采“行为过错”的责任体制下，侵权人对于没有预见的后果也要承担“无过失责任”。[6]303[16]324实际上，在德国法上，过错虽然无法管控损害后果的范围，但超出合理预见范围的损害后果却在因果关系的“相当性”判断环节得到了有效的限制，其效果与过错责任原则的要求基本吻合。对于各国实践中可能存在的为了保护受害人而对过失标准或过失责任的范围进行极不合理的扩张性解释的情况，本文认为当通过软化严格责任的法定性或者借助特殊的“公平责任”{22}来予以纠正。
（三）德国模式与“可预见性”的双重功能
由上文可知，德国模式的实质在于用相当因果关系来替代过错中的“可预见性”，但是，“可预见性”的某些特有的主观功能则是因果关系所无法替代的^这其中除了上文提及的过错能力的确定（涉及无行为能力人或限制行为能力人）外，其他无法替代的主观功能主要涉及过错程度的划分和行为过错的确定。
1.过错程度与“可预见性”。理论上一般认为，德国模式将过错仅限于行为评价而与结果相分离，对损害结果的预见被归入因果关系范畴，但这是有例外的。比如侵害人甲故意用物品砸向乙，却恰巧砸中了丙；再如侵害人甲故意谋杀乙，乙的母亲丙恰巧看到了该场面而导致心脏病发作。在这样的案件中，侵害人甲对受害人丙都构成了侵权，问题是甲对丙的损害是承担故意责任还是过失责任呢？严格依据“行为过错”的理论予以解释，结论一定是故意——这样的主观定性在“多数入侵权”和“与有过失”的场合将导致责任分担向着极端错误的方向发展。实际上德国法院在这样的案件中作出的仍然是“过失责任”的判决，[6]302这说明在德国模式下，过错程度的划分仍然有赖于损害结果的“可预见性”程度。
2.行为过错与“可预见性”。德国模式下的行为过错是对“行为上的（谨慎）注意义务”的违反，如果法律或合同对特定行为设有具体明确的规定（如规范驾驶行为的交通规则），则注意义务和行为过错可以据此判定；但很多情况下并没有这样具体明确的规定，则注意义务和行为过错的判断仍须借助对诸多因素的考量，其中就包括行为人对“行为所固有之危险”——即行为可能导致的通常损害结果——的“可预见性”。这说明，行为过错的判断往往也取决于“可预见性”。
由此可见，在德国模式下，“可预见性”的功能实际上被区分为客观功能（“客观可预见性”）和主观功能（“主观可预见性”）两个方面，而前者则被归入因果关系范畴，由“相当性”替代。这样的构造方式避免了作为侵权构成要件的因果关系与过错的竞合，但其缺陷在于：
1.混淆了一般侵权责任的客观要件与主观要件，加剧了侵权构成判断上的不确定性。在德国的一般侵权责任构成理论中，因果关系属于“客观构成要件（objektiver Tatbestand）”之一，过错则属于“主观构成要件（subjektiver Tatbestand）”。而“相当性”理论则为因果关系的判断添加进了“价值判断”和“规范性判断”的主观化内容——尽管采用的是所谓客观的合理人标准，但毕竟涉及到对人的预见能力和预见义务的评估。这样，原本打算在确定了损害与行为之间的事实关联（条件关系）之后再进行相对复杂的主观判断的理论设想，在实际操作的开始阶段就陷入到了主观化的不确定性之中。
2.颠倒了一般侵权责任构成在判断上的逻辑顺序。按照德国通行的“侵权构成三阶层（Dreistufigkeit des Deliktsaufbau）”理论{23}#p#分页标题#e#，在一般侵权责任构成的判断顺序中，对损害结果的“可预见性”判断（相当因果关系的内容）须在行为过错判断之前，也就是说在判断行为是否正当之前就须确定行为人对特定损害后果是否负有预见义务，这明显不符合诉讼认知和证明的一般逻辑——如果行为人的行为是正当的，那么先行之“可预见性”（或“相当性”）判断岂非徒劳？
3.极易产生偏离过错责任原则的误导。德国模式将确定责任范围的重任交由客观化的相当因果关系（“责任范围上的因果关系”）来承担而与主观过错的职能相对分离，其实践效果容易偏离过错责任的原则，导致上文提到的“过失侵权人对于没有预见的后果也要承担无过失责任”的误解以及“实践中对过失标准或过失责任的范围进行极不合理的扩张性解释”的错误倾向。
总体来看，相对于放任自流的法国和英美模式而言，德国模式并不失为一种更富于理性的可选方案但是，德国模式增加了理论上的难度，极易导致适用上的混淆或误解，这并非最佳的选择。
四、侵权法上因果关系与过错之竞合的解决路径：过错的回归与建构
（一）路径选择与过错的回归
鉴于因果关系和过错作为一般侵权责任的构成要件具有强烈的实践取向和无可替代的实践功能，对二者的理论设计除了须考虑合理性外，还应当尽量确保该设计在实践操作中的简明和实用。为此，理论上存在三条基本路径可供选择：放任、替代或归并。所谓放任，即为法国和英美的模式，理论上对二者的竞合不作任何限制，实践中完全由法官根据自己的理论偏好进行选择或衡量，其不可取性已如前述。替代路径又分为两种：以因果关系的“相当性”替代过错的“客观可预见性”，或者以过错的“可预见性”替代因果关系的“相当性”。前一种即为德国模式，诚然并非最佳的选择；后一种则为本文的选择，详待后述。所谓归并，即将因果关系中的“相当性”与过错中的“客观可预见性”合并为一个独立于因果关系、过错及其他现有构成要件以外的新的“可归责性”要件。这一主张目前在欧洲的理论界颇有代表性。比如奥地利著名学者库奇奥（H. Koziol, 又译“考茨欧”）就认为相当性理论最初表现为一个因果关系理论，而其本质是一个建立在价值评判基础上的归责理论”，而“法律上的因果关系”的概念也容易导致不必要的混乱，“因此应当在条件说和若无法则（but for）的意义上使用因果联系概念，而在价值评判限制损害所引发的责任时，采用归责限制或者责任界定的概念而非法律因果关系的概念”。[14]16根据瑞士著名学者威德梅尔（Widmer）的介绍，瑞士联邦法院也持类似立场相当性并不是一个因果关系问题，而是基于价值判断的归责问题。”[30]150但是，独立的“可归责性”要件在过错责任的理论背景下势必与过错要件在本质上的可归责属性重复，实际上，无论在语义上还是在功能上，无论在民事责任上还是刑事责任上，“过错（culpa, Verschulden）”与“有责性”或“可归责性”（刑法上也称“罪责性”）都是同一的。[12]235[31]61[32]243-252因此，增加一个独立的“可归责性”要件在一般侵权责任的构成理论中并无必要。
本文主张以过错的“可预见性”替代因果关系的“相当性”，据此将因果关系简化为一个真正的“客观要件”或“事实判断”（条件关系）问题，进而恢复过错在责任成立和责任范围控制上的核心地位。选择这一方案除避免了上述方案的缺陷外，其自身的合理性在于：
1.符合一般侵权责任的归责原则。一般侵权采过错责任原则，其精髓就在于将侵权责任及其范围控制在侵权人“过错能力”（本质就是“意思能力”，即认识、判断和控制自己行为的主观能力）的范围以内。因此，在一般侵权责任的场合，责任及其范围是以过错即侵权人的意思能力或预见能力的范围为基础的。
2.符合“相当性”与过错之间的根本关系。“相当性”的判定在根本上是依赖于“可预见性”（合理人对事物发展进程的预见）的。由上文可知，“客观可预见性”足以替代“相当性”的功能，而“主观可预见性”虽然无法归入因果关系范畴，但是，我们仍然发现，过错或“主观可预见性”与“相当性”之间存在着密切的关联：过错程度越严重，行为与损害之间的“相当性”程度就越高；而行为过错的确定，本身就意味着行为与特定危险之间具有“相当性”。正因为如此，“我们还发现，过错往往成为对因果关系学说加以修正，或者帮助其摆脱困境的重要因素”，过错往往“成为解决因果关系问题的主要依据”，[33]180甚至某些“现代案件已经用对责任或者过错的检查替代了对因果关系的检查”。[11]77结合“相当性”在控制责任范围上与过错原则的高度契合性，我们有理由认为，“相当性”理论与过错责任原则在根本上是一致的，前者只不过是实现后者的技术手段。这正是上文拉伦茨和比德林斯基之观点的要旨所在，也正因为此，欧洲的理论界才会出现上文所谓的“相当性并不是一个因果关系问题”的主张，而美国的REST 3d TORTS - PEH也明显体现出了类似的倾向，放弃传统的近因理论，将因果关系限制于“事实上的因果关系”范畴{24}；另一方面则保留了过错的“可预见性”——只不过是以“危险理论”的名义出现，并以此作为确定侵权“责任范围（scope of liability）”的解释论基础{25}。实质上，“相当性”（或“近因性”）乃是认定过错（或“可预见性”）的必要条件，因此将前者纳人后者的功能范畴完全不存在理论上的障碍。
3.符合简明和实用的设计理念。从实践操作的角度讲，判断侵权责任的构成必须以一些确定的客观要素为基础，然后再开展主观的乃至综合性的归责分析。将因果关系简化为“事实判断”（条件关系）不仅便于实践操作，而且也避免了因竞合所带来的诸多困难。对此，王卫国教授也曾作出过类似的评价，在目前仍然实行过错责任原则的民事责任领域，把过错作为防止因果关系扩大化的矫正手段，既可以使因果关系理论建立在客观的和简便易行的基础之上，又可以克服因概念模糊而造成的各种偏差，使民事归责趋于更加公正、合理。[33]181
4.过错的主观属性并非缺陷。过错理论相对于因果关系理论的最大隐患就在于前者的主观性在实践中难以把握，但在当代法学理论上，过错无论在民法法系还是在英美法系都形成了较为成熟的“客观化”评价体制；另一方面，当前两大法系在因果关系的“相当性”或“可预见性”的判断上也无法避免主观性问题。因此上述疑虑是不必要的。
总体来看，与过错理论在现代侵权法上的式微相对，本文所主张之方案的要旨可以概括为“过错的回归”。根据“相当性”或“客观可预见性”回归过错的基本思路，过错的理论结构和理论功能必须强化。
（二）过错和“法律上的可预见性”的理论建构
1.过错的二元结构。根据“过错的客体”是行为还是结果{26}，侵权人的主观过错可以划分为两种：行为过错与结果过错。前者是对“行为上的注意义务”的违反，如违章驾驶；后者则是对“结果上的预见、预防义务”的违反，如违章驾驶者应当预见到伤亡后果却没有加以预防。上文表明德国模式的侵权法理论倾向于将过错限制于行为过错，而将结果过错归属于相当因果关系范畴，现在，依新方案，结果过错脱离了因果关系而回归过错领域，过错理论在内容上就呈现出行为过错与结果过错并存的二元结构。就二者的关系而言，需要强调以下三点：
(1)行为过错乃是结果过错的前提和必要条件。即无行为过错，就当然无结果过错；换句话说，行为人没有违反“行为上的注意义务”，则对“损害结果”也就没有“预见、预防义务”。比如，在美国的一个案例中，被告在法院判决其有罪后跳楼自杀，被告的代理律师被指控对此后果负有过失，因为他已经预见到被告有自杀倾向却未予防范，法院则判决律师无责，理由是律师没有防范当事人自杀的义务{27}。根据过错的二元结构理论，法院的理由可以这样解释：由于律师在行为上并无过错（律师在“行为上的注意义务”不包括防范当事人自杀），因而律师对自杀结果亦无预见、预防义务（无结果过错）。
(2)过错责任的成立必须二者同时具备。如果受害人主张的损害不在被告预见、预防义务的范围以内，那么，即使被告在行为上有过错也无须负责。以第三人惊吓损害案为例，被告违章撞死了行人，一位老年观众在新闻节目中看到了该惊险场面，因受惊吓而导致昏厥，于是他起诉被告要求给予赔偿。对此诉求，两大法系的判例和学说通常持否定态度，〔29）204-205这恰恰证成了此处的观点：被告虽然存在行为上的过错，但原告的损害已经超出了被告在法律上的预见、预防义务范围（无结果过错），所以被告对该损害不负责任。
(3)行为过错与结果过错在内容上存在重叠或竞合。由上文可知，行为过错的判断常常须借助于行为人对“行为所固有之危险”的“可预见性”，这本身也是结果过错的内容；此外，由于符合因果关系（条件关系）之损害通常都在“行为所固有之危险”的范围内，所以行为过错一旦认定（无论依据具体的行为规范还是对固有危险的预见），结果过错大多成立。正是基于这样的重叠或竞合关系，在诉讼证明上，往往可以由行为过错推定结果过错。
2.“法律上的可预见性”理论。过错的法律功能主要取决于“可预见性”，而“可预见性”的理论建构关键在于控制其固有的不确定性。“可预见性”或“合理预见”的不确定性主要来自三个方面：如何看待人在客观上的预见、预防能力，如何看待法律上的预见、预防义务，如何看待二者之间的关系。在侵权法的语境中，“可预见性”包含了两重含义，一为“事实上的可预见性”，即行为人在客观上的预见、预防能力的有无及其范围（或程度）；二为“法律上的可预见性”，即行为人在法律上的预见、预防义务的有无及其范围（或程度）。在二者之中，后者是决定归责的最终标准，有关过错责任的成立、过错责任的范围以及过错责任的大小的判断在根本上取决于“法律上的可预见性”，也就是预见、预防义务；而前者（“事实上的可预见性”或预见、预防能力）则是判断后者最重要的前提条件 {28}。
综合国内外的理论和实践，“法律上的可预见性”的认定通常分为两大步骤：第一步是确定“事实上的可预见性”，即预见、预防能力，第二步为政策判断 {29}。法律上对于当事人是否负有预见、预防义务以及其预见、预防义务之范围的认定实际上就是在预见、预防能力的基础上所进行的政策判断。作为判断基础的预见、预防能力在坚持传统的过错能力（或责任能力）鉴别和“通常谨慎的合理人”标准的前提条件下，可以根据预见的明确程度分为两种类型：行为人在行为时能够明确预见到行为的损害对象、损害类型和损害程度并加以预防的能力为“具体的预见、预防能力”，简称“具体预见能力”；而行为时虽然无法明确预见行为的损害对象、损害类型或损害程度，但却可以预见到行为具有不特定之危险性并加以预防的能力，则为“概括的预见、预防能力”，简称“概括预见能力”。在预见、预防能力的范围内；法院尚须结合相关政策判断来确定“法律上的可预见性”（即预见、预防义务），并据此判定当事人的行为过错和结果过错。
3.过错和“可预见性”判断的逻辑过程。对此，可作如下图示：
(图略)
对此图示须做如下说明：
(1)过错判断的过程通常分为行为过错和结果过错两个阶段。
(2)当判断行为上的注意义务（行为过错）须借助于行为人对“行为所固有之危险”的“可预见性”时，政策判断往往起着重要的调控作用。在此，无论行为人的预见能力是“具体的”还是“概括的”，都必须结合政策判断来确定行为人是否负有相关的预见、预防义务。比如在上文所举之美国的“律师没有义务防范当事人自杀”的案件中，法律和合同对于律师是否负有这一注意义务没有明确规定，而从案情来看，律师对被告的自杀倾向有预见、预防能力，但法院基于特定的政策判断——“苛责律师将不利于鼓励律师去担当相当数量的精神压抑或不稳定的刑事被告的代理人”——而排除了律师在“法律上的可预见性”（预见、预防义务），并据此判定律师没有违反“行为上的注意义务”，不存在行为过错。相反，在德国发生的一起“邀请参加围猎案”中，一名参加围猎者因自己的不小心而严重伤害了他人，依当地围猎之传统习惯，邀请人对于被邀请参加围猎者的行为是无责任的，但法院基于保护受害人人身利益的政策考量，认为此“陈规惯例”并不能免除邀请人在“社会交往中的必要注意”义务，邀请人须承担过错责任。#p#分页标题#e#[12]241
(3)如果“行为所固有之危险”与被害人主张的“损害结果”是完全重叠的，则在借助行为人对该危险的“可预见性”而证成行为过错以后，即可同时认定靖果过错成立，而无须再进行此后的判断（与行为过错判断重复）。
(4)在证成行为过错以后，除(3)之情况以外，对于损害结果（尤其是超出“行为所固有之危险”的损害）尚须进行新一轮的“可预见性”考察以判定结果过错是否成立。如果行为人对该损害有“具体预见能力”，则当然对此负有预见、预防义务，结果过错也相应成立，比如在上文列举之“诬指他人窃取杂志致司法警察查扣杂志案”中，实施诬告的被告当然能够预见到司法警察的扣押处置可能对受害人（损害对象）造成的经济损失（损害类型和程度），因而对此损失当然负有预见义务；反之，如果行为人对该损害只有“概括预见能力”——实践中绝大多数的疑难案件都出在这一领域（本文“三（二）2”部分），则尚须结合政策判断来确定行为人是否对此负有预见义务，是否成立结果过错。
4.“政策判断”的不确定性及其限制。在上图所展示的过错和“可预见性”判断的逻辑过程中，尽管在判断危险的“固有性”和区分预见能力的“具体性”与“概括性”环节存在着一定的灵活因素，但过错判断的不确定性主要被锁定在“政策判断”环节。这里的“政策判断”是一种广义的概念，它是法官在缺乏确定的法律和法理依据的情况下，综合相关事实和价值因素所作出的司法抉择，其本质上属于司法自由裁量权的范畴。所谓“缺乏确定的法律和法理依据”包括没有法律或法理依据以及法律或法理依据不明确，这是导致“政策判断”的不确定性的根本原因。这里的事实和价值因素即为政策因素，包括纯粹的法律政策因素（明确属于法学理论或法律技术范畴的因素，如损害程度、原因力大小、行为过错程度等）以及非专属于法律领域的公共政策因素（如社会政策或价值导向）；对前者作出的抉择系“法律政策判断”，对后者作出的抉择则属于“公共政策判断”（狭义的“政策判断”）。而“政策判断”的不确定性主要体现在两个方面：其一是在具体场合有哪些事实和价值因素需要考量不可能在理论上实现完全的预判；其二是在若干事实和价值因素之间如何进行权衡也无绝对确定的标准。
(1)从第一个方面来看，目前没有一个国家能够对该环节所须考量的因素进行完全归纳。根据各国在判断一般侵权责任之“相当性”和“可预见性”问题上所体现出来的一般观点{30}，我们只能归纳出政策考量中的若干基础性或典型性的因素。
a.受侵害之利益的性质和价值。同样的侵害行为，当损及某一种利益时，侵害人有预见义务，应当承担责任，而当损及另一种利益时，侵害人则无预见义务，无须承担责任，这就与该利益本身的性质和价值有关。“不言而喻，一种利益附着的价值越多，归因的范围就越宽。”[34]101比如在上文“受害方特殊性质案型”中法院的不同处理就体现出了“人身利益的保护程度高于财产利益”。此外，英美法上经常提到上世纪60年代发生的两起相似案件，基本案情是：被告的疏忽导致其船舶撞倒了吊桥从而堵塞了河流，在第一起案件中被堵塞的河水淹没了河流沿岸的土地，这些土地的所有人获得了赔偿；而在第二起案件中，河道的堵塞导致原告被迫改道运输小麦，从而造成了费用的增加，对此损失法院则判决不予保护。[9]125-126导致这一差异的原因就在于，第一起案件中受侵害之利益是土地所有权，而第二起案件中则仅是一种“纯粹经济利益（pure economic interests）”。为此，《欧洲侵权法原则》第2：102条将侵权法所保护之利益分为三个等级：人格权（或人格利益）“受最全面的保护”，财产权“受广泛保护”，“纯粹经济利益”和债权（契约关系）的保护则“可受更多限制”。[34]4
b.损害较之于通常后果的严重程度。行为所造成的损害如果远远超出了行为的通常后果，则即使行为人对此具有“概括的预见能力”，也可能无预见义务。比如在上文“受损财产的特殊属性案”中，由于受损的车辆或箱子中装有炸药大大加剧了损害后果的严重性，这就远远超出了被告过失行为的通常后果。按照荷兰学者施皮尔（Spier）的观点，当损害与通常后果相当不成比例时，该损害也无法完全归因于侵害人。[4]101
c.直接损害与间接损害的关联程度。如果在一个“通常谨慎的合理人”看来，侵害行为所造成的直接损害与其后的间接损害存在紧密的（或通常的）关联，则即使行为人对此间接损害只有“概括的预见能力”，也须承担预见义务；反之，如果直接损害与间接损害之间的关联是偶然的，则行为人对此间接损害就无预见义务。比如在上文的“侵权后果波及第三人案型”中，救助人或者受惊吓人所遭受的损害是否应予赔偿，确实需要考察侵害行为所造成的直接损害是否大大增加了其后间接损害（救助人的损害或惊吓损害）发生的可能性；而在“受害人损害加重案型”中，初次侵害的自然发展案、受害人的无过错行为加重损害案以及一般医疗事故加重损害案都可以依据上述“紧密的关联”来确认侵害人的预见义务，相反，特殊医疗事故加重损害案则可以依据“关联的偶然性”而否定侵害人的预见义务，受害人自杀案一般也属于后者，但如果侵害足以导致受害人无法“抗拒自我毁灭的冲动”，则也可以依据“紧密的关联”确认侵害人的预见义务。
d.致害原因与损害结果之间的时空距离。这通常也发生在直接损害与间接损害先后继发的关联损害案中。比如受害人在交通事故中腿断而住院，住院期间发生二次事故而损害加重，对此加重后果交通事故肇事人一般仍须负责；但如果受害人是因为交通事故所造成的腿部残疾而在多年以后发生的火灾中因行动不便而被烧伤，则交通事故肇事人对烧伤后果很可能就不负责任了。[35]12[34]101这实际上是c的一种具体化标准：时间和空间上的距离可以作为决定直接损害与间接损害之间关联程度的依据。
e.行为过错的严重程度。在行为过错成立的情况下，其严重程度将影响到对损害结果的预见义务（结果过错）的判断。比如，故意者较之于过失者要承担更大的预见义务和更大范围内的责任，[34]99因为故意者在道德上显然具有更大的可责难性——道德错误的严重程度是影响责任范围的重要因素{31}。
f.特定规则的保护目的。如果违反特定规则所造成的损害并不在该规则所保护的范围以内，则违反者对此损害无预见义务。比如1997年发生在美国的一起加油站损害赔偿案中，一顾客的汽车在加油站（被告）加油时没有关闭引擎，导致汽车突然滑动起来撞上了原告，而根据加油站的规定，加油站的员工必须提醒顾客在加油前须关闭引擎，因此原告诉请加油站承担过失赔偿责任。法院的意见是，被告违反的规定其目的在于预防顾客加油时因没有关闭引擎而引发火灾和爆炸，本案损害并不在该规定所保护的范围以内，因此被告无责任。[9]124
g.社会政策或价值导向。在特定领域的案件中，预见、预防义务的施加和过错的归咎应当与有利于社会发展的或者国家所提倡的政策或价值导向相协调。比如要求律师承担防范当事人自杀的注意义务，这在目前看来并不利于这一行业的健康发展；而在“邀请参加围猎案”中，对人身安全的保护则要求否定“陈规惯例”。
在上面列举的这些因素中，除了最后一项“社会政策或价值导向”属于公共政策因素且对行为过错和结果过错的判断都适用外，其他皆属法律政策因素
且只适用于结果过错的判断。
(2)从第二个方面来看，如果特定案件中需要考量的因素不止一个且彼此存在冲突，权衡的方法在传统的民法解释学中被归于“利益衡量”，当代则可与“经济分析（或效益分析）”方法结合运用——比如侵权法上著名的“汉德公式（Hand Formula）”。但无论如何，法律上的权衡是不可能完全量化的，一定范围内的不确定性的存在恰恰是“法”作为一项正义事业的“价值属性”（而非“科学属性”）使然。司法实践中对于“法律上的可预见性”和过错的判定总体上仍将表现为对诸多因素存在的范围、程度以及它们在整体权重中的相互关系的一种综合的、动态的评估{32}。
最后需要指出的是，“政策判断”的不确定性虽不可避免，但并非不可限制。上述理论方案就限定了“政策判断”的作用领域，明确了政策考量中的若干基础性或典型性的因素，并将其置于一个有序的法律逻辑框架之中，这些都有利于控制“政策判断”的随意性。
5.证明责任的分配。针对过错的二元结构，原被告在证明责任的分配上也存在着一定的规则：一般侵权责任的客观构成要件（损害-行为-因果关系）和行为过错由原告证明；原告证明成立的，法官应综合现有的案件情况和法律规定{33}，并借助“法律上的可预见性”理论来判断结果过错是否成立；如果仍无法确定，则应当推定被告对所诉损害具有“法律上的可预见性”，即推定结果过错成立；被告认为结果过错的推定不成立的，应当承担举证责任。确立此种不利于被告的推定和举证规则的合理性在于：具备行为过错之被告相对于受侵害之原告在伦理上处于劣势；此外，由上文可知，两种过错的重叠或竞合概率较高。
五、余论
本文提出的解决路径，其核心就是将因果关系中的“相当性”或“可预见性”判断移入过错（尤其是结果过错）范畴，进而建构和完善以“可预见性”为核心的、二元结构的过错理论。在此基础上，我国的一般侵权责任构成要件，按照司法操作中的逻辑顺序，同样可以划分为先后继起的三个阶层：第一阶层是“客观构成要件”，具体包括损害、行为和（事实）因果关系三个要件；第二阶层是行为过错（涵盖“不法性”）{34}第三阶层是结果过错。
需要说明的是，本方案总体上并没有减少一般侵权责任在责任构成和责任范围判断上的实质性因素。因为，从根本上讲，无论我们采用何种路径、何种方案，隐含在“相当性”和“可预见性”判断中的考量内容都是不能省略的。即使是声称较之于其他学说更为“简单”、“清晰”和“灵敏”的“危险理论”也必须对所谓的“使行为具有侵权性的危险”的范围进行评估，而该评估无论是借助传统的“可预见性”，还是依赖于其所谓的损害的“严重性”和“（发生）可能性”{35}，都会直接或间接的涉及到上述的实质性考量因素，与此相伴的主观性评价也无法避免{36}。因此，改革因果关系和过错理论的方向并不在于从根本上取消隐含在“相当性”和“可预见性”判断中的实质性考量因素，而在于调整因果关系和过错的理论结构——这也正是本文的主旨所在：通过调整上述实质性考量因素所处的位置，理顺因果关系和过错之间的职能分工，简化二者之间的逻辑关系，从而避免理论安排上的过分随意，也可防止因理论设计的过分复杂所带来的混淆或误解。
此外，从我国现有理论来看，过错的概念是宽泛的，它既包含对行为的评价也包含对结果的评价，因此完善过错的功能较之于压缩过错的功能（限制于行为评价）更符合我们的现有体制；相形之下，简化因果关系的判断对我国现有理论和实践的冲击并不大，因为一方面“相当性”理论在我国的审判实践中本来就很难把握，而另一方面，主张简化的呼声在法学理论界也始终没有停止过{37}。
#p#分页标题#e#综合而言，诸如因果关系和过错等一般侵权责任的构成要件，作为法教义学上的理论模式，其最终的目的在于审判实践中的运用，因此，在理论目标和理论含量基本相同的情况下，理论结构更为简明且对现有的理论和实践冲击最小的方案应当成为首选。
【作者简介】
李中原，苏州大学法学院。
【注释】
{1}该案引自北大法宝-司法案例-案例与裁判文书，http://www.pkulaw.cn, 法宝引证码 CLI. C.183685。
{2}法院的主要理由在于“交通肇事行为造成了张广春的人身损害，但并未致张广春死亡，仅侵害了其健康权；医疗救治行为虽由交通肇事行为而引起，但由于抢救中医疗过失行为的介入，从根本上改变了医疗救治的正常进程，造成了张广春病情恶化而不可逆转最终导致其生命终结，侵害了张广春的生命权”。
{3}准确地说，《阿奎利亚法》的原始片段中并未出现“过错（culpa, dolus）”的用语，这是罗马共和到古典时期的法学发展的产物。
{4}D.9，2，31：“culpam autem esse, quod cum a diligente provideri poterit, non esset provisum。”拉丁语“providere”同时具有思想上的“预见”和行动上的“预防”两层含义。
{5}苏永钦称之为“行为过失”或“结果过失”。参见苏永钦：《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第317页和第323页。
{6}19世纪对因果关系理论作出贡献的刑法学家包括Stubel, Kostlin, Birkmeyer, Glaser, Von Kries等，参见〔英〕哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第396页以下。
{7}以19世纪60年代和80年代先后完成的两部具有代表性的“潘得克吞法学教科书”为例，侵权的构成须有损害、行为和过错（或违法性），但因果关系则尚未出现。see B. Windscheid, Diritto Delle Pandette, trad. C. Fadda e P. E, Bensa, Volume II, Parte II, Torino: Unione Tipografico - Editrice, 1904，p.355—358；A.Demburg, Pandette:Dintto delle Obbligaziom, trad. F, B. Cicala, Torino: Fratelli Bocca, Editori, 1903，p.574-575.
{8}违法性与过错的分离确立于19世纪后期到20世纪初期德国刑法学的犯罪理论，代表学者是Liszt, Bindung和Beling。参见〔德〕耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第249页。
{9}英国的过失侵权制度确立于1932年的Donoghue v. Stevenson 一案，根据该案英国法律界确立了行为人“必须尽到合理的注意以避免任何可合理预见会伤害到你的邻居的作为或不作为”的原则。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第55页。美国的过失侵权制度确立于1928年的Palsgraf v. Long Island Railroad Co.一案，该案法官指出“可以合理的察觉或预见的危险确定了当事人应当负有的义务的范围'参见〔美〕约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第72-73页。
{10}参见〔英〕哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第425-426页。此种“相当性”的内涵在当代德国法学上有两种表述：其一，“如果一个事实一般的，并不只是在十分特定的、十分可能的、并且依事物的通常进行应不予考虑的情况下，适合于促成一定结果”，则为相当；其二，“一定结果的客观可能性因所发生的结果的种类而得到提高或变得有利”则为相当。参见〔德〕梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004年版，第441-442页。这两种表述实际上延续了克里斯的学说精髓，前者强调“相当性”判断须以“事物通常的发展过程”为基础，后者则强调具备“相当性”的原因必须是“极大增加了损害发生的可能性”的行为或事件。
{11}这些政策考量可以被看成是条件关系判断和“相当性”判断以外的第三步判断，但按照大多数人所接受的因果关系判断的两阶段理论，将政策考量视为是“相当性”判断的辅助因素应更为合适。参见〔德〕马格努斯：《德国侵权法中的因果关系》，周琼译，施皮尔：《侵权法的统一：因果关系》，法律出版社2009年版，第88-93页。另参见《欧洲侵权法原则》第3：201条，欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第6页。
{12}过错和因果关系都使用“可预见性”这一要素，为区分起见，因果关系中的“可预见性”被称为“客观可预见性”，而过错中的“可预见性”则被称为“主观可预见性”。相形之下，前者体现了“可预见性”的客观性、事后性的一面，而后者则体现其主观性、事前性的一面。参见〔瑞士〕威德梅尔：《瑞士法中的因果关系》，周琼译，施皮尔：《侵权法的统一：因果关系》，法律出版社2009年版，第145-171页；P. Widmer, Fault under Swiss Law, in P. Widraer（Ed.），Unification of Tort Law; Fault, Kluwer Law International 2005， p.287，[21]； P. Widmer, Comparative Report, in P. Widmer （Ed.），Unification of Tort Law: Fault, Kluwer Law International 2005，p.338，[15]，
{13}（D See the Amencan Law Institute, Restatement （Third） of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm （REST 3d TORTS— PEH），§29，Comment e, Copyright （c）2010-2012.
{14}参见〔英〕哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第257页；REST 3d TORTS- PEH §29，Comment j.
{15}〔1971〕I QB at 344，参见〔美〕詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第460页。另外，英国Lines法官在1981年的判决中也表达了相同的看法，参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第134页。
{16}有观点认为，诸如依据统计学上的概率等“合理之盖然性”而推定的条件关系已经超越了事实判断的范畴，而具有一定程度的“价值判断”或“规范性判断”的内容。参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第187页和第194页。本文以为，该观点混淆了“盖然性”与“相当性”的关系，前者作为统计上的概率仍然是客观的事实判断问题，至于具备该客观概率（比如20%或50%）的条件能否成为“法律上的原因”则仍须接受法律价值上的“相当性”评判。
{17}参见上文法国民法学者卡伯尼埃的评价。
{18}“可预见性”在英美法上意味着“行为人能否合理预见到实际发生的损害”，参见〔美〕约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第#p#分页标题#e#123页和第128页。
{19}参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第197-210页。王泽鉴先生是按照所谓“责任成立上的因果关系”与“责任范围上的因果关系”来对案件进行分类的，但在说明“相当性”与“可预见性”之间替代关系的问题上，该区分没有实质意义，所以，本文不采。
{20}在此方面，英美法系有著名的“蛋壳脑袋规则”，参见〔美〕约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第126页；德国则有“过敏体质案”，参见〔美〕詹姆斯·戈德雷：《私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第303页，注③。
{21}如果被告的行为无任何过错（或违法性），比如被告正常的接触受害人的身体却诱发了受害人潜在的特殊疾病而导致其伤亡，则被告不负责任。
{22}公平责任并非我国所独有，《德国民法典》第829条、《意大利民法典》第2047条第2款、《葡萄牙民法典》第489条和我国澳门地区《民法典》第482条都设有类似的规则。
{23}处于第一层次的是“客观构成要件（objektiver Tatbestand）”，或称“构成要件该当性”（Tatbestandsmdpigkeit），它涵盖三要素：损害、行为和因果关系；处于第二层次的是“违法性（Rechtswidrigkdt）”；处于第三层次的是“主观构成要件（subjektiver Tatbestand）”，即过错（Verschulden）.参见〔德〕梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第618页；王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第86-88页；王千维：《民事损害赔偿责任成立要件上之因果关系、违法性与过失之内涵及其相互间之关系》，《中原财经法学》2002年6月。
{24}该版重述的评注者明确指出：“近因或法律上的因果关系在表述其所要涵盖的观念时是一种非常差的术语”，并反复强调应当“将因県关系与责任范围分解开来”，甚至“热切的期望”在今后第四版的侵权法重述中不再出现近因或法律上的因果关系这样的术语。 See REST 3d TORTS - PEH 6 SP NT; REST 3d TORTS -PEH §29， Comment g.
{25}See REST 3d TORTS - PEH §3； REST 3d TORTS — PEH §29， Comment d and Comment j.
{26}德国法学上称之为“故意及过失的客体”。参见〔德〕梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第247页。
{27}McPealce 案〔533 A.2d 439（Pa. Super Ct, 1989）（SATL 447）〕，参见〔美〕约翰逊：《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第135页。
{28}需要说明的是，预见和预防（或结果避免）作为讨论注意义务或过失的两个既有联系又有区别要素，在理论和实践中表现为一对配合作用的范畴，基于表述的简洁性，本文遂沿袭罗马法的传统理念将二者统一于一个概念：“可预见性”。
{29}这在英美法上表现为过失的“两步认定法”或“三步认定法”。参见胡雪梅：《英国侵权法》，中国政法大学出版社2008年版，第60-62页。
{30}《欧洲侵权法原则》第3：201条，参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第6页；The American Law Institute, Restatement （Second） of Torts （REST 2d TORTS），§435B, Copyright （c）1965。
{31}See REST 2d TORTS §435B;REST 3d TORTS - PEH §33.
{32}这里参考了当今欧洲侵权法理论上著名的维尔伯格（Wilburg）“动态系统论”的表述。参见〔奥〕海尔穆特·库奇奥：《替代因果关系问题的解决路径》，朱岩、张玉东译，《中外法学》2009年第5期，第674-688页。所不同是，本文主张在一般侵权责任的背景下，动态评估主要应集中在主观构成要件环节，对其他客观要件的动态考量（如损害程度、因果关系的紧密性等）应当最终为行为过错和结果过错的判定服务。
{33}比如法释〔2003〕20号司法解释第17-18条对人身损害赔偿案件中可赔偿项目的明确列举就是对结果过错范围的限制。
{34}对于行为过错与不法性之间的混同关系在国内外学界多有论述，本文不予涉及。
{35}See REST 3d TORTS - PEH §29，Comment d.
{36}该版重述的报告人在对责任范围理论进行评述时也承认：“责任的恰当范围在本质上具有一种抵制任何严格公式的主观倾向，期望准确到排除任何主观意愿的想法是错误的。”See REST 3d TORTS -PEH §29， REPORTERS^NOTE, Comment e.
{37}国外学者的主张参见上文库奇奥和威德梅尔的观点；国内学者的主张参见左传卫：《质疑侵权法中因果关系的二分法》，《法学》2007年第4期。此外，德国和我国刑法学在因果关系问题上的主流学说采用的也是“条件理论”，而非“相当性”理论。参见〔英〕哈特、奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第403页；〔德〕耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论〉》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第339页；张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第153页。
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