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工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合问题之思考 |
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时间：2014-01-09
点击：
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——兼谈对《社会保险法》第42条的理解与适用
【内容提要】工伤保险赔偿与第三人民事侵权损害赔偿竞合是一直困扰着司法理论和实务界的一个疑难问题，由于我国现行法律对此类问题的处理缺乏具体、明确的规定，由此给司法理论和实践带来了许多争议。如何在理论上进一步厘清此类问题，探索出更加客观、科学的裁判标准，推动相关法律的制订、修改与完善，已势在必行、刻不容缓。
【关键词】工伤保险赔偿；民事侵权损害赔偿；竞合；思考
近年来，人民法院在审理人身损害赔偿案件中涉及到工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合的问题越来越多，对于此类问题究竟应当如何处理，我国现行法律尚缺乏具体明确的规定，实务与学界对此一直颇有分歧，特别是2010年12月20日《工伤保险条例》修订以及2011年7月1日《社会保险法》施行以来，各地法院对此类问题的处理更是众说纷纭，莫衷一是。笔者试以一矿难事故赔偿纠纷为例，对该问题进行初浅的探讨，以期抛砖引玉，就教于各位同仁。
一、案例简介
黄某生前系湖南省某县甲煤矿职工。2011年12月27日，黄某下井作业期间，因与甲煤矿相邻的乙煤矿违规开采，导致两矿之间的煤柱倒塌发生矿难事故，黄某被埋井下死亡。2012年1月19日，黄某家属与乙煤矿达成了矿难事故损害赔偿协议，获得32万元赔偿。与此同时，黄某家属向该县劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求仲裁委员会裁决其享受工伤保险待遇15万余元。县劳动争议仲裁委员会裁决认为，黄某家属通过与乙煤矿签订赔偿协议，已获得较高的赔偿，故对其仲裁申请未予支持。黄某家属不服，遂向该县人民法院提起诉讼。
县人民法院在审理该案的过程中，合议庭对案件的处理意见分歧较大，形成了两种截然相反的意见：一种观点认为，黄某在矿难事故中身亡系第三人乙煤矿侵权所致，其家属只能在工伤保险给付和侵权损害赔偿之间择一行使，要么依据《劳动法》、《工伤保险条例》与《社会保险法》的规定请求给予工伤保险赔偿，要么依据《民法通则》、《侵权责任法》及其相关司法解释的规定请求第三人进行侵权损害赔偿，而不能获得双重赔偿。另一种观点认为，黄某系因第三人侵权而致工伤事故身亡，其家属可以同时请求工伤保险赔付和侵权损害赔偿，从而获得足额赔偿，法院对其合理诉求应予支持，以最大限度地维护受害人家属的合法权益。
二、工伤保险赔偿与第三人民事侵权损害赔偿竞合立法模式的域外考察
前述案件处理中出现的意见分歧，涉及到遇难矿工家属在取得工伤保险赔偿的同时．是否还可以获得民事侵权损害赔偿，实际上属于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿竞合的处理问题。工伤保险赔偿与民事侵权损害赔偿竞合是指基于劳动者因用人单位之外的第三人侵权这一法律事实而导致社会保障法上的工伤保险赔偿与侵权损害赔偿两种法律关系的产生，并由此发生冲突的现象。由于立法的缺陷，究竟如何适用工伤保险制度和民事侵权损害赔偿制度来处理工伤保险赔偿与侵权损害赔偿竞合这一类纠纷，长期以来困扰着我国理论与实务界。纵观世界各国针对工伤保险赔偿与侵权损害赔偿竞合的处理方法，主要有以下四种立法模式[1]。其一，免除模式（又称替代模式，即以工伤保险赔偿取代民事侵权损害赔偿）。所谓免除模式系指遭受意外伤害之劳工，仅能请求劳灾补偿，而不能依侵权行为之规定，向加害人请求损害赔偿[2]。也就是说对于因第三人民事侵权造成的工伤，受害人不得向侵权第三人请求民事侵权损害赔偿，而只能依据《工伤保险条例》及相关法律法规之规定享受工伤保险待遇，但法律赋予了用人单位对侵权第三人的代位求偿权，在向员工支付工伤保险之后，用人单位有权向侵权的第三人请求赔偿。免除模式为世界许多国家所采用，尤以德国立法最为典型。其优越性在于：（1）该模式可以使受害人免于诉讼之苦，直接依据工伤保险法律法规之规定获得赔偿；（2）能够节约社会资源，提高工伤救济的效率[3]。但该模式也有其不足之处：一是带有明显强行法性质，使受伤员工丧失了自由选择权，同时基于我国现行的工伤保险赔偿标准大大准低于民事赔偿标准的现状，也剥夺了受伤员工获得完全赔偿的权利；二是免除侵权第三人对受伤员工的民事侵权赔偿责任，代之以用人单位的代位求偿责任，既有违民事侵权法的相关规定，也不符合当前的道德现状，同时也不利于工伤事故的预防。其二，选择模式（或称择一模式，即由受害人在工伤保险赔偿和民事侵权损害赔偿责任中任选其一）。选择者，系指被害人仅得于侵权行为损害赔偿与劳灾补偿之间，选择其一[4]。此种模式对于第三人的侵权行为，受害者既可以选择用人单位的工伤保险赔偿，也可以请求侵权第三人赔偿，但二者相互排斥，不可兼得，一旦选择其一，就得对其选择承担后果。该模式从表面上来看，充分尊重了受害者的意思自治，受害者可以选择对其有利的侵权诉讼并可以获得较多的赔偿，但从韩国、新加坡等国多年实践的结果来看，选择工伤保险的人多于选择民事侵权赔偿。其原因在于选择第三人侵权损害赔偿诉讼面临着举证难和执行难等诸多风险，而工伤保险赔偿虽然获得的赔偿数额比较低，但是相比侵权诉讼而言，具有固定、直接和迅速得到赔偿等优势。故而，许多受害者被迫选择工伤保险赔偿。因此，“该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权……除非它是为了在特定情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义。”[5]也有学者进一步认为：“此项制度表面上似属恰当，实则对劳工甚为不利。该侵权行为损害赔偿数额虽较多，但须经过漫长之诉讼；劳灾补偿数额较少，但确实可靠。劳工遭受伤害，急需救济以渡难关，故常被迫舍弃前者，而择后者也。其次，选择权行使之期间、撤回等问题在实务上亦滋困难。由此可知，选择主义诚非良制。英国及其他英联邦国家，曾一度采用此制度，今则业已废止，良有以也。”[6]其三，补充模式。补充者，谓被害人对侵权行为损害赔偿及劳灾补偿均得主张之，但其取得者，不得超过其实际所受之损害[7]。也就是说，受害者可以先主张侵权损害赔偿和工伤保险赔偿之中的任何一种，当受偿不足以弥补损害时，再根据另一种方式提出差额赔偿，但其最终所获赔偿不得超过其所受损失。目前这一模式被众多国家的立法和理论所接受，尤以日本、智利及北欧等国的立法最为典型。我国1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》曾采用此种模式，同时也对其选择作了限制，即先侵权赔偿，后工伤保险补差赔偿。但后来颁布的《工伤保险条例》删除了这一规定，只在一些地方，如江苏、重庆、四川等省对《工伤保险条例》的贯彻实施意见中能见到此规定。此模式之所以被广泛采用，学者董保华教授认为：建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能[8]。笔者认为该模式的缺陷亦十分明显：一是“实际所受损害”难以确定，实际操作起来比较困难，增加了司法成本；二是在选择行使期间，用人单位和侵权第三人可能存在相互推卸责任的现象，不利于急需救治受害人的合法权益保护。其四，兼得模式（或称相加模式）。兼得者，指受害人对侵权行为之损害赔偿及劳灾补偿得并为请求而保有之 [9]。即受害人可以在取得工伤保险赔偿的同时获得民事侵权损害赔偿。采用此模式的国家甚少，最具代表性的是英国的立法，但亦对此作了相应限制。此模式最大的优点是受害人在获得侵权损害赔偿的基础上，可以获得双重赔偿，既有利于充分保护其合法权益，也减轻了用人单位的工伤保险赔偿责任，又可以在较大程度上有效地防范侵权损害事故的发生。此模式的不足之处在于，没有考虑实际情况，分清两种责任的主次，即将第三人民事侵权损害赔偿确定为主要责任，将工伤保险赔偿明确为补充责任，有违责权利相一致原则。当然，有学者对此模式持反对观点，认为该模式在责令第三人承担民事侵权赔偿责任的同时，加重了用人单位的负担，违背了工伤保险设立的目的。笔者认为此反对观点值得商榷，员工因工遭受伤亡事故，用人单位理应负赔偿责任，承担工伤保险赔偿，不能因为员工受伤系第三人侵权所致而免除用人单位的责任。
三、我国对工伤保险赔偿与第三人民事侵权赔偿竞合问题的探索
（一）法学理论界对工伤保险赔偿与第三人民事侵权赔偿竞合问题的不同理解
工伤保险赔偿与第三人民事侵权赔偿竞合是社会新形势下一种比较特殊的法律竞合现象，它涉及到社会保障法上的工伤保险赔偿责任和民事侵权法上的侵权赔偿责任的关系问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。结合《工伤保险条例》的规定，我们可以得知，对于无第三人侵权的工伤事故，工伤保险赔偿取代民事侵权赔偿，自不待言。而对于因第三人侵权引起的工伤事故，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》只规定了受害人请求第三人赔偿的诉讼权利，究竟最高人民法院是主张兼得模式、选择模式还是补充模式，难以从此得出结论。我国法学理论界为此引发了广泛争论，主要存在以下几种观点：（1）以补充模式作为第三人侵权的主要模式。即在存在明确的第三人侵权时，应当允许当事人有一定的选择权，而不论当事人首选民事赔偿还是工伤补偿，工伤制度只承担补差功能[10]。（2）依照《企业职工工伤保险试行办法》确定的有限制性的补充模式处理，即先民事赔偿，后工伤保险赔偿。该观点认为：修订后的《工伤保险条例》对交通事故引起的工伤如何赔偿没有涉及，对原来的规定也没有明令废止。因此，原来的规定与修订后的《工伤保险条例》的规定不抵触，应继续执行，直至有关部门作出新的规定，再按新的规定执行[11]。（3）可以同时获得工伤保险赔偿和民事侵权赔偿双重赔偿。这种观点认为：因第三人侵权造成的工伤应采取兼得模式，即受害职工既可以获得工伤保险赔偿待遇，又可以向第三人主张民事侵权损害赔偿。一方面，因为劳动法与民法属不同的法律部门，工伤保险待遇与民事损害赔偿在法律是并行不悖的；另一方面用人单位职工投保工伤保险是为转嫁经营风险，不能作为免除第三人侵权责任的根据。所以工伤受害者可以依据民法和劳动法要求得到双份赔偿[12]。
（二）司法实务中对工伤保险赔偿与第三人民事侵权赔偿竞合问题的争议
劳动者在工作期间因第三人民事侵权遭受人身损害，受害人基于此会产生两种赔偿请求权，一是工伤保险赔偿请求权，二是向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。两种请求权的权利基础和归责原则不同。其法律依据就是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条之规定。劳动者因第三人侵权导致伤亡时，在赔偿的问题上应该获得“单赔偿”或是“双赔偿”呢？全国各地仲裁机关及人民法院对此裁决、判决各不相同，“单赔偿”与“双赔偿”的争议在工伤保险领域一直存在。所谓单赔偿指的是工伤劳动者在获得第三人民事侵权损害赔偿后，工伤保险基金不再另行支付，若获得第三人民事侵权损害赔偿低于工伤保险基金赔偿的，由工伤保险基金补足其差额，换言之，工伤保险基金赔偿后，第三人不再另行赔偿。所谓双赔偿指的是工伤劳动者在获得第三人民事侵权损害赔偿后，仍有权利要求工伤保险基金或用人单位对其进行工伤保险待遇的赔付，或者说工伤保险基金或用人单位对其进行工伤保险待遇赔偿后，第三人仍然可以要求进行民事侵权损害赔偿。对于工伤劳动者遭受第三人侵权损害，究竟应当享受“双赔偿”还是“单赔偿”，早在2006年新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院曾就此专门向最高人民法院进行过请示，最高人民法院在给该院的答复中明确指示：“即根据《中华人民共和国安全生产法》第48条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第#p#分页标题#e#12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”即该答复确立了“双赔偿原则”。之后，《社会保险法》第42条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”由于《社会保险法》的施行在最高人民法院的相关批复之后，据此，审判实务中有些法官认为，《社会保险法》确立的是“单赔偿”原则。笔者认为，此种看法有失偏颇，应当将《社会保险法》的第42条和第30条的规定结合起来理解，才能全面、准确把握该法针对此问题的基本精神。从《社会保险法》第42条的规定可以看出，工伤劳动者已经从第三人处获得了医疗费用的赔偿，工伤保险基金不再另行赔偿。另根据《社会保险法》第30条的规定，应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。由此可知，《社会保险法》第42条的规定与最高人民法院的相关批复的精神并不冲突，即依法应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，如第三人已支付医疗费用，则不能在工伤保险基金中赔偿，第三人不支付或者无法确定第三人的，基本医疗保险基金或工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此，《社会保险法》仅就“劳动者医疗费用原则上只能由第三人负担、不得在工伤保险基金另行赔偿”这一问题作出规定，没有涉及到医疗费用之外的其他费用。根据私法领域“法无明文规定者不禁止”这一法理原则可知，除了工伤医疗费用外，其他费用第三人已经赔偿的，劳动者仍然可以向工伤保险机构要求赔偿，反过来说，在工伤保险机构进行赔偿后，劳动者仍然可以就其他费用向侵权的第三人要求赔偿。因而，《社会保险法》第42条的规定并未就医疗费用之外的其他费用的赔偿确立“单赔偿”原则。
四、对我国采用“有限制性双重赔偿”模式的思考
（一）关于“有限制性双重赔偿”模式涵义的界定
基于前文对世界各国立法模式的分析，笔者认为，一项制度的设计应当建立在一个国家国情的基础上，着重考虑国家的社会经济状况和人权保障因素，否则再好的设计也是舍本逐末。我国目前尚不具备以工伤保险完全取代民事赔偿责任的社会经济基础，而由受害人在工伤保险和民事赔偿责任中任选其一的模式对受害者而言实为不利，故大陆学者较为赞同补充模式或兼得模式中的一种，在这两种模式下，工伤保险补偿均不排斥民事赔偿责任，但我国现行法律对该问题的规定尚不明朗。《工伤保险条例》并未对该问题作出明确规定。《安全生产法》第48条规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”，从该条规定的表述中可以看出，工伤保险待遇应当先于民事赔偿，但二者可以兼得还是相互补充关系，目前虽无明确规定，然受害人及其家属在获得工伤保险补偿后，就尚未完全实现的权利请求民事侵权第三人承担补充赔偿责任是没有法律障碍的[13]。由于我国现有的工伤保险赔付仅仅起到对受害人的权利予以基本保障的作用，不符合民事侵权赔偿的“填平损害”原则，因此，从受害人获得公平赔偿的角度考虑，我国应当借鉴国外的经验，充分吸取补充模式和兼得模式的优点，在工伤保险赔付与第三人民事侵权损害竞合问题上采用“有限制性的双重赔偿”模式。所谓有限制性的双重赔偿模式，即民事侵权第三人和用人单位分别负有侵权赔偿责任和工伤保险赔偿责任，侵权第三人负有完全侵权赔偿责任，用人单位负有有限的工伤保险赔偿责任，但并非完全意义上的相加模式。由于我国侵权损害赔偿的目的是让受害人回复到受损害之前的状态，故而采用“有限制性的双重赔偿”模式，并不意味着受害人能够获得双重“全额赔偿”，由于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同、重复的项目很多，比如医药费、护理费、住院伙食补助费等，如果重复赔偿这些项目，则违反了“填平损害”的民事损害赔偿原则和“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则。
适用“有限制性的双重赔偿”模式的基本要求在于：侵权第三人和用人单位分别负有侵权赔偿责任和工伤保险赔偿责任，侵权第三人负有完全侵权赔偿责任，用人单位承担有限的工伤保险赔偿责任。笔者据此将损害赔偿划分为两部分：第一部分是可以用金钱来衡量的赔偿部分（如医疗费）采用选择模式，受害人可以择一赔付，第二部分是不能用金钱来衡量的赔偿部分（如死亡赔偿金）采用兼得模式，二者可以相互补充。详而言之，一方面，对于可以用金钱或物质来衡量的赔偿项目方面，在赔偿总额上不得超过其实际损失。如医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费、丧葬费等方面。该部分损失是受害人因第三人侵权而直接支付的财产费用或因收入减少而造成的财产性损失。虽然这些可以用金钱计算的损失与侵害财产权相比不是真正意义上的财产损失，但其具有财产损失的一般特征，即它的损失可以通过等价有偿的方式得到补偿。因而在对这部分损失进行赔偿时，受害人不能获得双份赔偿，基于“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则，受害人可以选择让侵权第三人赔偿，也可以选择让用人单位或工伤保险经办机构赔偿，但其总额不得超过其实际损失，并且该部分的赔偿最终应当让民事侵权第三人来承担责任，用人单位或工伤保险经办机构可以免除对这一部分的赔偿义务。与此同时，笔者认为，受害人如果请求侵权第三人赔偿这方面的损失，则丧失了对工伤保险的赔偿请求权；如果用人单位或工伤保险经办机构已先行支付了此部分费用，那么他们就取得对第三人的代位求偿权。另一方面，对于无法用金钱或物质来衡量的劳动者的生命健康权赔偿项目方面，由于人类生命高于一切，人的生命和健康是无价的，无法用金钱或物质来进行衡量，因而死亡赔偿金、残疾赔偿金、抚恤金、一次性伤残补助金、工亡补助金等方面虽然是以金钱赔偿的形式给付的，但其并不具有财产内容，也无法用金钱或物质来等价衡量其损失，应该允许受害人得到双份赔偿。试想，我们如何评价受害人因第三人民事侵权而丧失了自身某一器官给其本人所带来的痛苦以及给其家庭带来的不幸值多少钱。法律之所以支持用物质金钱来填补这方面的损失，是因为人类抛弃“同态复仇”的方式，而选择了较为合理的抚慰受害人精神创伤的一种方式。正因为这部分损失无法用金钱或物质来等价衡量，因此，在这部分损失获得双重赔偿时，并不违背“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的民法原则。所以笔者认为受害者可以在这部分损失上获得双份赔偿。再者，对于普通人身损害赔偿有而工伤保险赔偿没有的项目，如精神损害赔偿、营养费等，亦应当允许受害人依据侵权责任法向侵权第三人请求赔偿。这一理念也与当今世界各国民事侵权立法的大趋势相吻合。
（二）关于代位求偿权问题的解决
根据《保险法》第45条的规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，此即保险人的代位求偿权。代位求偿权本质上是一种债权请求权，它是损失补偿原则所派生出来的一项权利，其设立的目的是为了避免被保险人同时行使对保险人和事故责任人两种请求权而重复获利，避免诱发道德风险，维护社会公益。如上所述，因第三人侵权而引起的工伤事故中，往往涉及到用人单位在可以用金钱来衡量具体损失的那部分利益方面向侵权第三人追偿的问题，我国目前尚未对此作出全面、系统性规定，鉴于《社会保险法》第42条已就工伤保险机构有权向第三人追偿工伤医疗费用作出规定，基于追偿主体和追偿项目的同一性，应当赋予工伤保险机构或用人单位对工伤医疗费用以外的住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾辅助器具费、丧葬费等费用享有追偿权。据此，笔者建议可以在工伤保险机制中引入代位求偿制度。如果用人单位或工伤保险机构已经承担了可以用金钱来衡量具体损失的这部分费用，享有向侵权第三人追索的权利。
（三）采用“有限制性的双重赔偿”模式的意义
“有限制性的双重赔偿”模式作为一种更为合理、有效的模式，既可以保障职工的合法权益，又有利于维护用人单位的正当利益，在公平的基础上兼顾效率，该模式既符合工伤保险的性质，又可以使已参加工伤保险的和未参加工伤保险的职工在发生工伤事故后都能获得标准统一的赔偿，也能对因签订“生死合同”而受到利益损害的职工起到很好的保护作用。对于因第三人侵权而导致的工伤事故，使得职工即可基于侵权损害赔偿关系请求民事侵权损害赔偿，又可依工伤保险关系请求工伤保险支付，两种请求权同时行使，既体现了工伤保险赔偿的无过错责任原则，也体现了责任自负的民事赔偿原则，同时赋予了用人单位在“用金钱赔偿项目方面”对侵权第三人的代位求偿权，减轻了间接侵权人的责任，体现了法律的公平与正义。具体而言，采用“有限制性的双重赔偿”模式具有以下理论和现实意义：
1．顺应了我国的基本国情。我国的人身侵权损害赔偿标准和工伤保险赔偿标准远远低于国际标准，单一的赔偿不足以完全弥补受害人的损失，而司法实践中受害人实际能够得到赔偿的往往比理论上还要少。故在我国现有人身侵权损害赔偿和工伤保险赔偿标准下，单一的赔偿，不足以使受害者恢复到受害之前的生活水平。同时我国的社会保障立法应注重考虑2.5亿农民工的权益保护问题，因为农民工已占了企业用工人员的绝大部分，这部分弱势群体平时依靠自己的工资收入来养活自己及家人，他们一旦遭受严重的工伤且得不到很好的赔偿，将会使自己甚至整个家庭的生活从此陷入困境。采用“有限制性的双重赔偿”模式，能使受害人获得更多的赔偿，以弥补我国人身侵权损害赔偿和工伤保险赔偿标准较低的不足，从而有利于受害人特别是农民工的权益保护。
2．充分考虑了我国的社会经济基础。采用“有限制性的双重赔偿”模式会不会加重企业和社会的负担，一些专家学者对此深表疑虑。笔者认为，根据安全经济学的一般原理，如将全社会的经济作为一个整体，用人单位、受害者个人及其家庭和社会三者承担的经济损失共同构成社会经济的整体损失，无论整体中的哪一部分主体的损失都属于整体的损失，在总量上都无法弥补。但是，作为个体成员的损失可以弥补，那就是通过现有社会经济资源进行重新分配，将其损失转移给整体或者其他成员。对于已经发生损失的整体来说，这种弥补的多与少都只是社会资源的流动，对整个社会经济来说不会产生太大影响。对于用人单位而言，通过建立工伤保险基金，已经分散了不同行业或企业的职业风险，避免了企业因为发生工伤事故而陷入困境。从另一个层面来说，用人单位建立工伤保险之初就应该把第三人侵权考虑在工伤保险赔偿之中，因为《工伤保险条例》中就已把一些可能由第三人侵权造成工伤的情况列入其中，如职工在上下班途中发生交通事故，应当纳入工伤保险赔偿。根据生活常识，我们就可以预测到，这其中的交通事故应有一大部分都属于第三人侵权而致。于此，可以说，员工在获得第三人侵权赔偿之后再请求用人单位赔偿，并不会在用人单位的意料之外额外增加负担。因此，建立“有限制性的双重赔偿”模式，是在考虑到受伤员工已经获得民事侵权赔偿的基础上，减轻用人单位相应的工伤赔偿责任，从而有利于增加企业的市场竞争力。
3．有利于人权的保护。生命权和健康权是劳动者最基本、最重要的权利，无论采用哪一种立法模式都应当以最有利于劳动者的基本权益保护为出发点。采用“有限制性的双重赔偿”模式，从法律上规定用人单位和侵权第三人对受害者均负有赔偿责任，职工一旦遭受伤害，有权请求其中任何一方或者两方给予救助，以帮助其及时渡过难关，因而，此模式具有双重保险作用，更有利于受害者的人身权益保护。而无论是采取选择模式还是补充模式，不但均不具有此双重保险功能，还可能会在受害人遭受工伤、急需得到救治时，基于受害人的选择对象尚未确定，或者由于被选择方逃避责任、无力承担等原因，出现相互推卸责任的现象，从而不利于受害人得到及时的救治与康复。与此同时，采用“有限制性的双重赔偿”模式，能针对我国民事侵权赔偿标准和工伤保险赔偿标准相对偏低的现状，使受害者得到较为合理的补偿，也可以适当弥补一次性补偿的不足，更加彰显“以人为本”的法治理念。
4．符合我国民法的基本原理。受害人在获得第三人民事侵权赔偿之后，再请求用人单位给予工伤保险赔偿，既是用人单位应当尽到的责任，也是劳动者依法应当享受的权利。按照现代损害赔偿理论，当在高度危险来源的场合发生损害事故时，高度危险来源本身就是高度危险来源拥有者就该损害事故承担赔偿责任的依据，而不必考虑赔偿责任者有无过错。用人单位作为劳动力的使用者和劳动条件的提供者，是这种高度危险来源的拥有者，理应对劳动者负有保护义务。当发生工伤事故时，用人单位就必须承担赔偿责任，岂能因劳动者的工伤是第三人的原因造成而免去用人单位的责任？只是用人单位作为间接侵权人，在受害职工获得第三人侵权完全赔偿的基础上，理应减轻其相应的赔偿责任。而对于民事侵权第三人而言，因其是致使受害人受损的直接原因，故而承担完全赔偿责任是侵权第三人应尽的义务，也是维持相关法律制度的惩戒和预防功能之所需。司法实务中，有人提出，根据《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定，由于交通事故引起的工伤，交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。因而，劳动者在获得交通事故赔偿后不能再申请工伤保险赔偿。对此，笔者认为，《企业职工工伤保险试行办法》虽未经明令废止，其对《工伤保险条例》正式实施前发生的工伤依然有效，但由于#p#分页标题#e#2004年1 月1日起施行的《工伤保险条例》以及2010年12月20日修订后的《工伤保险条例》均未对《企业职工工伤保险试行办法》第28条的相关规定予以明确规范，且《企业职工工伤保险试行办法》是由原劳动部制定的部门规章，而《工伤保险条例》系国务院制定的行政法规，当行政法规与部门规章都对职工工伤保险作出规定时，作为效力较高的《工伤保险条例》实施后，自然也就取代了原来的《企业职工工伤保险试行办法》，故而，《企业职工工伤保险试行办法》已不再具有相应法律效力。
五、结语
随着我国经济的飞速发展，工伤事故案件在数量和类型上发生了很大的变化，工伤事故与第三人民事侵权竞合问题就属于其中比较特殊而又十分重要的一种情形。因我国相关立法的缺失，由此给司法理论和实践带来了许多争议。笔者建议，将来在制订、修改、完善职工工伤保险的相关法律或行政法规时，宜选择采用“有限制性的双重赔偿”立法模式，既从我国的国情和劳动者的基本人权保护出发，又充分考虑用人单位的负担能力；在相对减轻用人单位相应责任的基础上，又确保受害人能够得到及时有效的救治和康复，以充分彰显和谐社会的公平、正义与保障人权的理念。
【作者简介】
陈坚，湖南省高级人民法院。
【注释】
[1]郑尚元，扈春海．矿难死亡赔偿问题探讨[A]．第二届中国劳动论坛论文集[C].2007.384-385.
[2][4]民法学说判例研究（第三册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005.252.254.
[3]董保华．社会保障的法学观[M]．北京：北京大学出版社，2005.336.
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