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从共同侵权的“共同性”看《侵权责任法》对连带责任适用范围的限缩 |
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时间：2013-10-02
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【内容提要】近年来，我国司法实践中出现了共同侵权连带责任适用范围不断扩大的趋势，而《侵权责任法》对司法实务中扩大连带责任适用范围的倾向持谨慎限缩的态度。共同侵权连带责任适用范围在司法实践中的扩大和《侵权责任法》所持的谨慎限缩的态度，主要是源于对共同侵权“共同性”理解的差异，由此导致了审判实践的通行做法与现行立法规定的不一致，如何实现此类冲突的科学协调已成为《侵权责任法》施行中亟待解决的问题。
【关键词】共同侵权；共同性；连带责任；限缩
随着共同侵权行为的日益增多，共同侵权责任的承担问题正逐渐受到实务和学界的关注和重视。共同侵权责任制度处于不断发展变化中，在一些问题上仍存在着争论与分岐，现行法律和司法解释也未能作出周详的规定。我国《侵权责任法》在立法上总结和汲取了共同侵权在司法实践中的成功经验，克服了以往立法上的不足，但对共同侵权责任制度的设计仍然褒贬不一。笔者以共同侵权的“共同性”为切入点，就《侵权责任法》对共同侵权连带责任适用范围的限缩略述一孔之见。
一、共同侵权“共同性”要件的域外考察
共同侵权的“共同性”是指共同侵权的构成要件。共同侵权在罗马法的私犯制度中早有规定。《法学总论—法学阶梯》中规定，“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”[1]《法国民法典》中虽未对共同侵权行为作出明确而具体的规定，但在法国的司法实践中，法院判令共同责任人或者共同债务人来承担共同侵权行为的整体债务并不鲜见，并明确了共同债务人之间的追偿权。《德国民法典》第一次以法律条文的形式具体规定了共同侵权行为和共同危险行为，并确定了共同侵权行为的连带责任。该法典第830条规定：“（ 1数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。（2）教唆人和助手视为共同行为人。”第840条规定：“数人共同对某一侵权行为所产生的损害负有赔偿义务的，应作为连带债务人负其责任。”[2]《日本民法典》第719条规定：“（1）数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对损害的赔偿负连带责任，在不能知晓共同行为人中的何人加害时，亦同。（2）教唆或者帮助侵权行为人的视为共同行为人适用前项规定。”[3]我国台湾地区“民法”第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”根据英美法系国家侵权行为法的规定，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿[4]。
由上可知，各国民法均确立了共同侵权制度，并均将共同侵权的“共同性”作为共同侵权行为的本质构成要件，但均未对共同侵权“共同性”要件作出具体而明确的规定。中外民法学者一般认为，共同侵权行为是指二人以上共同实施侵权，造成他人损害的行为。共同侵权构成要件即“共同性”应当从以下两个方面进行理解：首先，从成立要件看，行为须有共同关系，这是共同侵权行为与一般侵权行为在成立要件上最重要的区别。如果数个加害人的行为没有共同关系，即使主体为多数人，也不能成立共同侵权。其次，从责任承担方面看，由于普通侵权行为的加害人仅单独负赔偿责任，而共同侵权的数个加害人之间须负连带责任，其责任负担较重，因此，在要件构成上使共同侵权容易成立，客观上就会扩大连带责任的适用范围；而在要件构成上使共同侵权的成立比较严格，则会缩小连带责任的适用范围。因此侵权责任法的使命是要在行为人的责任承担和行为自由之间划定合理的界限，在确保民事权利不受侵害的同时，也要确保行为人的行为自由[5]。因此，对共同侵权的“共同性”要件在立法上如何认定，实际已转化为扩大或者缩小连带责任适用范围的价值判断问题。理论和实务上对此大致有四种观点：一是主观说，即认为共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，各加害人间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络（即共同意思），至少限度亦须有共同之认识始可，才能作为共同侵权承担连带责任。否则若偶然的数人行为相竞合时，即难认其为共同侵权行为。其理由在于共同侵权行为人须负连带责任，法律上之所以加重其责任承担，是因为共同侵权既有行为分担，又有意思联络或共同认识，同心协力，加害程度必然会比单一主体的侵权行为为重。依据主观说，共同侵权的成立必须以各行为人主观上具有意思联络为要件。二是客观说，即认为各加害人间，不需有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即应成立共同侵权行为，其主观上有无意思联络，在所不问。换言之，共同侵权的成立不以加害人主观有无意思联络为要件，只要损害结果同一，即数行为客观上相互结合发生同一不可分的损害结果，就能成立共同侵权行为，而由各行为人之间承担连带责任。三是折衷说，即认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同性或者是否构成共同侵权行为，应从主观和客观两个方面来分析。就主观方面而言：一方面各加害人均有过错，或为故意或为过失，考虑数个加害人主观方面的因素，但是不要求共同的故意或者意思联络。另一方面，过错的内容应当是相同或相似的。就客观方面而言，数个加害人的行为应当结合为不可分割的一个统一的整体，并共同构成导致损害发生的原因。折衷说强调加害人与受害人之间的利益平衡社会利益的考虑，强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。四是兼指说，或称意思关联共同与行为关联共同兼指说。即认为为确实保护被害人，其最佳途径，系对共同侵权之“共同”要件采取广义解释，认为兼指意思关联共同及行为关联共同。换言之，即数行为人具有意思联络者，就行为分担所生不同之损害，固构成共同侵权行为，其虽无意思联络，但数人之行为客观上造成同一损害结果者亦同。兼指说虽被认为是一种学说，为台湾地区学者王泽鉴所倡导，实则该说代表了大陆法系多数国家审判实务的发展方向。
我国《民法通则》第130条对共同侵权作出了原则规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”故而，司法实践一直以来将共同侵权界定为“二人以上具有共同的故意或过失行为造成他人损害。”无论是共同故意还是共同过失，均要求共同侵权人对侵权行为有意思之联络。但该规定未明示共同侵权应采意思共同、行为关联共同或者兼采两者，从而为司法实务中依据我国国情和审判实践的需要进行解释适用提供了价值判断的必要空间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）第3条就是据此总结审判实践经验，并借鉴其他国家的理论学说和实务经验，对狭义共同侵权即共同加害行为的认定作出了具有明确价值判断的具体规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”根据这一规定，我国审判实务曾一度对共同侵权兼采行为关联共同与意思关联共同两种类型，将共同侵权的类型扩大到虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的共同侵权，直接扩大了连带责任的适用范围。由此而产生的积极意义在于：在未过分加重侵权人责任承担的前提下，将被侵权人求偿不能的风险转移给了实施侵害行为的侵权人一方。因为连带责任只是连带责任人对外承担责任的连带，连带责任人内部之间仍是按份责任。连带责任人在向被侵权人支付全部赔偿数额或超过自己应承担的赔偿数额时，对其他连带责任人享有追偿权。连带责任这一制度设置虽然存在着因其他连带责任人没有经济能力而致追偿不能的风险，但相对于生命、身体、健康无端到侵害的被侵权人而言，由被侵权人承担损害赔偿请求权不能完全实现的风险，在利益衡量上更加失衡，也违反了共同侵权责任的制度宗旨。
二、我国司法实践中对共同侵权连带责任适用范围的扩张
鉴于我国《民法通则》对共同侵权的规定过于原则，没有对共同侵权的“共同性”要件作出规定，即未明确规定共同侵权应采用意思共同还是行为关联共同或者兼采两者，因此司法实践中主要是按照《人身损害赔偿司法解释》所确定的“意思关联共同与行为关联共同兼指”原则将共同侵权分为三种类型：一、共同故意致人损害；二、共同过失致人损害；三、虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的共同侵权。由于共同故意致人损害与共同过失致人损害的共同侵权中，共同侵权人主观上存在过错，彼此之间存在意思联络，在审判实践中只要认定共同侵权人存在共同侵权的意思联络，即可认定共同侵权人承担连带责任。在我国民事诉讼证据规则的框架内，证明共同侵权人存在共同侵权的意思联络由被侵权人举证证明，被侵权人承担着举证不力和举证不能的诉讼风险。相对于被侵权人的诉讼难度和诉讼风险而言，法官并不难于作出裁判。只要被侵权人举证证明了共同侵权人具有共同侵权的合谋，存在共同侵权的意思联络，法官便可以此为据判决由共同侵权人承担共同侵权连带责任。
在审判实践中，对于虽无共同故意、共同过失，但加害行为直接结合发生同一损害后果的共同侵权而言，法官裁判案件的难度增大，不只是简单地适用法律作出裁判，而需要对共同加害行为是属于直接结合还是间接结合作出裁断。如果法官认定共同加害行为系直接结合，则数个侵权人的加害行为就构成了共同侵权行为，数个侵权人即应对被侵权人承担连带责任，被侵权人即有权对部分或者全部侵权人主张全部的损害赔偿。虽然共同侵权人之间互相享有追偿权，但共同侵权人也因此承担超出自己赔偿数额的责任，并且面临着追偿不能的风险。如果法官认定没有共同故意、共同过失的数个侵权人的加害行为在发生同一损害后果时系间接结合，那么根据《人身损害赔偿司法解释》第3条第2款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的规定，数个侵权人的加害行为则不构成共同侵权行为，各侵权人仅对被侵权人承担按份赔偿责任，只就自己应予赔偿的数额对被侵权人承担损害赔偿责任。被侵权人也只能向数个侵权人逐一主张确定的损害赔偿数额，被侵权人因此承担着损害赔偿不能的风险，其受到的损害有可能得不到充分的赔偿和救济。因此，对虽无共同故意、共同过失，但数个侵权人的加害行为系“直接结合”抑或是“间接结合”的认定，直接影响到法官对共同侵权连带责任的适用，更关乎侵权人和被侵权人的利益。可以说，《人身损害赔偿司法解释》将虽无共同故意、共同过失，但数个加害行为直接结合发生同一损害后果的侵权行为作为共同侵权行为，是共同侵权制度上的一个大胆的突破，但“直接结合”与“间接结合”没有概念上的明确定义，实务与学界对二者的理解分歧很大，没有统一、明确的判别标准。正因为“直接结合”或“间接结合”的判别标准在实际操作中不好掌握，如何区分造成同一损害的各行为间究竟是“直接结合”还是“间接结合”一直以来成为司法实践中难以破解的适用难题。因此，仅仅凭借法官在审判实践中总结出来的区分标准来判别“直接结合”与“间接结合”这两种不同的结合形式，进而对侵权人所应该承担的责任作出认定，由此而作出的判决难以令人信服。事实上，法官在审判实践中对两者的判别往往属于自由心证的过程，法官既需对数个侵权人的加害行为结合的紧密程度进行考量，又要准确分析数个原因力对损害后果的不同作用，还要对数个加害行为是否连结成一个不可分割的整体进行判断。法官历经如此复杂的心证过程，出现认知偏差亦在所难免。因此，审判实践中同样的侵权情形，不同的法官作出截然不同的责任认定，已屡见不鲜。毋容置疑，为了最大限度保护受害人的合法权益，给予受害人以更充分有效的救济，法官在个案中往往倾向于扩大连带责任的适用范围。正如有些学者所言，“在原因链都被同等对待且通常不区分过错类型（故意、严重过失、一般过失、轻微过失）之情形，任何其他解决方案尤其是分担赔偿份额的方法在这一法律领域是不适用的。事实上如果一个人被判决承担较低程度的责任仅仅因为另一个也实施了错误行为，这样的判例势必是荒唐的。另一方面，为了避免不当得利，受害人只能就其受到的损害得到一次赔偿。让全部加害人承担连带责任似乎是一个明确的解决方案。”[6]
从法理层面而言，连带责任具有担保的价值，其实质意义在于：一方面，连带责任通过增加承担责任的主体，从而增加了承担责任的财产，进而担保了由共同侵权行为引起的损害赔偿之债的实现；另一方面，连带责任还赋予被侵权人以更多的选择权，被侵权人既可以选择请求一个或数个侵权人承担赔偿责任，也可以选择请求全体侵权人承担赔偿责任，从而将自己获得损害赔偿不能的风险降低到最低限度。就连带责任的制度价值角度分析，连带责任通过加重共同侵权行为人的责任，不仅最大限度维护了处于弱势地位的被侵权人的合法权益，而且兼具一般预防功能，通过对民事违法行为尤其是共同民事违法行为予以惩戒，进而警诫社会，教育群众，最大限度地减少社会危险因素，预防民事侵权行为的发生，从而在更普遍意义上保障民事主体的民事权益。正是基于上述诸种考虑，在审判实践中，法官在无法对“直接结合”与“间接结合”作出判别时，在价值取向上更多倾向于给予处于弱势地位的被侵权人以较为充分的救济和保障。有鉴于此，在以往的司法实践中，由于《民法通则》对共同侵权的规定过于原则，没有对共同侵权的“共同性”要件作出明确规定，《人身损害赔偿司法解释》在共同侵权制度上进行大胆突破，一方面，将虽无共同故意、共同过失，但数个加害行为直接结合发生同一损害后果的侵权行为明确界定为共同侵权行为，另一方面，由于法官难以将虽无共同故意、共同过失，但数个加害行为间接结合发生同一损害后果的侵权行为与前一类侵权行为判别区分，故而，更多倾向于让全部加害人承担连带责任，从而扩大了连带责任的适用范围。#p#分页标题#e#
三、《侵权责任法》对共同侵权连带责任适用范围的限缩
针对《人身损害赔偿司法解释》扩大连带责任适用范围的趋势，《侵权责任法》对此采取了较为谨慎的态度，在立法技术上严格坚守了《民法通则》的立场，未对共同侵权的“共同性”要件作出明确的规定。按照《侵权责任法》第8条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条规定对“共同侵权”作出了权威的、典型的界定，属于民法传统理论中“有意思联络”的共同侵权，即各行为人彼此间有明示或默示的合意，共同实施某一行为或系列行为造成同一损害。行为人在主观上和行为上均表现出“意思共同体”和“行为共同体”的特征，更注重责任承担与主观过错的统一。相比《民法通则》第130条的规定，《侵权责任法》所确定的二人以上“共同实施侵权行为”是比《民法通则》确定的“共同侵权造成他人损害”更为典型、更为标准、更为狭小的共同侵权。由此可见，立法者在《侵权责任法》立法中的审慎态度。众所周知，尽管《人身损害赔偿司法解释》中已经将《民法通则》关于共同侵权的“共同性”要件具体化为“意思关联共同”与“行为关联共同”二种类型，但《侵权责任法》对此却未予采纳，而是对《人身损害赔偿司法解释》所持的观点明确予以修正，表明立法者对司法解释的规定并不认可，对扩大连带责任的适用范围持谨慎的否定态[7]。
《侵权责任法》对共同侵权的“共同性”的理解采取了收缩主义，不仅对《人身损害赔偿司法解释》确定的“共同性”要件持谨慎的否定，而且规定了比《民法通则》确定的“共同性”更严格的要件。《侵权责任法》只认可有意思联络的主观共同侵权，以行为人之间有意思联络作为必要要件，并不认可行为关联共同的客观共同侵权。《侵权责任法》遵循了德国学者耶林所说的“使某人负损害赔偿责任，并非因有损害，而是由于过失。此项理论，与化学家所谓使燃烧者，并非光，而是空气中之氧，其道理同属浅显易解”。也就是说，负连带损害赔偿责任，必须要有共同的故意或者共同的过失。基于过错的责任承担，使行为人可以自由地活动，而不必因顾虑对他人行为负责而踌躇不前，行为人可以更广泛地与他人合作，从而促进社会经济的发展。共同过错是共同侵权行为的逻辑起点和正当性基础[8]。共同侵权“共同性”要件的变化，实质上就是立法者认为应当如何界定共同侵权连带责任范围大小的问题。现代侵权责任法遵循的是理性原则，要求侵权人的责任承担应当与其理性预期相一致。因此，有无合理的理性预期就成为有无意思联络的多数人侵权在责任承担方式上的分水岭[9]。
作为损害赔偿法的侵权行为法，其目的就在于以损害赔偿为主要手段，救济受到损害的民事权利，填补被侵权人的损失，使之尽可能地恢复到权益未受损害时的状态。共同侵权连带责任制度的设置，同样是为了充分救济被侵权人，及时填补损害，使侵权人与被侵权人之间的法律关系相对简单明确，节省被侵权人的时间和精力，使其权利的实现更加迅速快捷，从而符合经济成本和经济效益的追求。共同侵权连带责任体现了法律对道德上和法律上均应受到谴责的共同侵权行为否定性的评价和财产上的制裁，保证了处于弱势地位的被侵权人的权益得到及时、充分的救济和保障。共同侵权连带责任是基于公平分担损失和有效分配风险的考虑而设计的，其目的是实现损失和风险的分配功能，维护社会的公正与和谐。另外，通过对共同侵权行为人施以严苛的连带责任，对侵权行为进行威慑，从而使共同侵权行为人在实施侵权行为时有所顾忌，以达到最大限度地抑制和预防侵权行为发生的目的。在世界范围内，共同侵权行为构成理论及立法或判例都有一个共同的发展趋势，即共同侵权行为的构成呈逐步宽缓的趋势。以德国法为例，近几十年德国法从扩大责任范围，及时填补受害人的损失出发，也认为数人虽无意思联络，但若各人对损害所产生的部分无法确定者，应负共同侵权的连带赔偿责任。英美法系侵权法也倾向于对共同侵权行为作更为广泛的认定，从而使数个侵权人对受害人的损失承担连带赔偿责任。而《侵权责任法》遵循的是“责任自负”的基本原则，在连带责任的适用范围上采取了谨慎的态度，限制连带责任的过度适用，其采取的是限制连带责任宽泛化的立场。《侵权责任法》所持的此种立法理念，是否与我国目前的社会政治经济发展状况相吻合，是否与当今世界各国侵权责任立法趋势相背离，是否不利于被侵权人的权利得到充分救济和及时保障，是否与共同侵权制度的法律设计目的相予盾？这些问题都需要我们在今后的实践中进一步思考和关注。
如上所述，相当一段时期以来，由于《人身损害赔偿司法解释》已成为法官审理侵权纠纷案件的主要法律依据，法官在裁判案件时对多数人侵权并不过分探究各侵权人主观上有无意思联络，而更多考虑对被侵权人予以充分的损害赔偿救济，这就势必导致连带责任适用范围的扩大。与此相反，《侵权责任法》对共同侵权连带责任秉持限缩的立场，在对共同侵权类型的划分上，《侵权责任法》以行为人的理性预期与其责任承担相一致作为基本价值判断标准，将多数人侵权划分为有意思联络的数人侵权与无意思联络的数人侵权，并对此两类数人侵权规定了不同的责任承担方式。在此同时，《侵权责任法》通过对多数人侵权分类体系的立法重构，对无意思联络的数人侵权进行了次级划分，并以此为据规定了不同的责任承担方式，从而对共同侵权连带责任的适用范围进行了重构。《侵权责任法》将无意思联络的数人侵权以对损害结果的原因力的不同划分为了“行为竞合”和“原因竞合”两种类型，对于每个侵权行为都足以造成全部损害的“行为竞合”明确规定适用连带责任，对于每个侵权行为不足以造成全部损害的“原因竞合”则规定适用按份责任。“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”成为了判定数人侵权行为是否承担连带责任的标准。相对于《人身损害赔偿司法解释》所规定的“直接结合”与“间接结合”的区分标准而言，“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”这一承担连带责任的标准更加具体、明确，更具操作性。尽管如此，如何认定每个侵权人实施的侵权行为都“足以”造成全部损害仍然缺乏十分明确的判别标准，在实践中仍然需要法官内心的自由心证，因而仍不可避免地存在着一定程度的偏差。但勿容否定的是，《侵权责任法》将“足以造成全部损害”这种自由心证限定在与“责任自负”原则相当的范围内，从而为法官提供了较为明晰的裁判尺度，尽可能限缩了连带责任的适用范围。当然，《侵权责任法》对连带责任适用范围的限缩立场与司法实践中对连带责任适用范围的扩张习惯在一定时期内仍会有冲突，如何理性看待审判实践中的既有原则与现行立法规定的矛盾，既全面理解、准确适用《侵权责任法》的规定，又紧密联系我国当前的司法实际，加强对共同侵权制度的研究，善于从不断发展的、动态的社会现实与社会制度环境中透视共同侵权制度中“共同性”的意义与局限，从而不断探索共同侵权行为构成的合理内涵，不断探究共同侵权连带责任的合理适用范围，已成为《侵权责任法》实施中亟待解决的课题。
【作者简介】
陈坚，湖南省高级人民法院。
【注释】
[1][罗马]查士丁尼．法学总论—法学阶梯[M]．张企泰译．北京：商务印书馆，1997.113.
[2]郑冲，贾红梅译．德国民法典[M]．北京：法律出版社，1999. 197.199.
[3]渠涛编译．最新日本民法：日本民法典2006最新版[M]．北京：法律出版社，2006.153.
[4]Palawdt. Burgeiliches. Gesetzbuch. 55Anfl. 1996. C. H. Becksche. Verlags. bwch. handumg. Munchen. 992. Esser. Schuldrecht, II. 1969. S446f. Laren2, schuldrecht. II. 1968. S. 406f.转引自王利明侵权行为法研究（上卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2004.690.
[5]奚晓明．侵权责任法条文理解与适用[M]北京：人民法院出版社，2010.59.
[6][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔．欧洲比较侵权行为法[M]．张新宝译．北京：法律出版社，2001.73-74.
[7]奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010.67.
[8]王利明．共同侵权行为的概念和本质—兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条[EB/OL]. http://www. civillaw. com. cn/article/default. asp? id=23431，2012-02-08.
[9]奚晓明．《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010.91.
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