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侵权法一般条款与纯粹经济损失的责任限制 |
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时间：2009-10-25
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我国《侵权责任法》的立法工作已经进入关键阶段。在这一立法过程中,对于侵权法一般条款的讨论始终非常热烈。作为统领侵权法其他条款的总原则,一般条款对侵权法系统中的各个部分均有重要意义。本文拟以侵权法一般条款与纯粹经济损失的关系为切入点,对纯粹经济损失的理论基础进行分析,并对我国侵权法如何处理纯粹经济损失问题提出建议。
一、现行一般侵权行为规范模式下的纯粹经济损失赔偿
在大陆法系国家的传统立法中,侵权行为一般条款主要有德国模式和法国模式。此两种模式在实际运用中对纯粹经济损失赔偿的态度及所采取的技术手段不同。
德国模式采取三段论的递进方式对侵权行为层层筛选,法国模式则通过灵活、概括的方式对侵权行为进行规定。《德国民法典》第823条第一款列举了受法律保护的权利,第二款对之进行补充以保护权利之外的法益;该法典第826条亦是对第823条第一款的补充,旨在对缺乏明确的权利和义务的情形下,对背俗侵权进行救济。这些条文对纯粹经济损失赔偿采取了一种严格的限制态度,即以“权益保护”为中心,辅以“义务违反”的方式,对侵权损害进行救济。为克服这种规定的过苛性,德国法院分别采取了绝对权利的创设和扩张、合同效力的扩大和灵活运用来解决纯粹经济损失赔偿问题。这一模式也为日本和我国台湾地区的相关立法所采纳,但略有改动。
在《法国民法典》中,作为侵权行为一般条款的第1382条、1383条以概括性著称。这种模式没有排除对纯粹经济损失的赔偿,但规定得过于原则和抽象,因而面临与德国模式相反的问题,即如何控制财产的范围、防止责任的过分泛滥。法国立法主要采取两种方法对此进行限制,一是设定侵权责任与合同责任的非竞合原则,二是在确定损害可赔偿时强调损害的直接性和确定性。①
通过上述分析,笔者认为,对于纯粹经济损失的赔偿应解决两个核心问题:一是明确权利保护与纯粹经济损失之间的关系;二是明确权利损害与义务违反之间的关系。
二、权利保护与纯粹经济损失
(一)权利损害与纯粹经济损失赔偿范围的限定方式
基于个人主义的权利观念,大陆法系和英美法系都曾经以是否涉及权利的直接损害来认定纯粹经济损失的存在,也就是说,只有与权利受到损害相关的损失才是法律必须救济的损失。这样认定的理由在于, 基于民法的权利法性质, 不法行为及相关赔偿在逻辑上只有透过权利纽带才能得到认定,否则,民法的权利体系和责任就会产生脱节。有鉴于此,德国立法和司法在认定可赔偿损失的范围时,需要通过扩张绝对权利的效力和类型、扩大合同的效力来获得损害赔偿的正当性。
德国法通过对所有权的有限扩张解释来解决物的使用阻碍问题,所有权的损害不以所有物的实际受损为限,而是扩展到物的使用受限。这方面的经典案例是因水道阻塞使船舶受困案和储油库爆炸案。②这两个案例通过所有权使用限制来认定所有权受到损害,从而将纯粹经济损失纳入了权利损害的保护范围。除了对所有权的效力进行扩张解释外,德国法还通过新权利如一般人格权和营业权的创设,使相关纯粹经济损失通过权利侵害获得救济。笔者认为,通过绝对权利效力和类型的扩张来对纯粹经济损失进行有限度保护的模式已经走到了尽头,原因在于:第一,物权等绝对权利在本质上体现为一种静态的个人利益,其核心是权利人对物的现实占有和支配的完整性,至于对物的支配受何种环境影响、达成何种效果,应不影响物权的完整性。第二,一般人格权和营业权的创设虽然在形式上扩大了纯粹经济损失,但从权利的结构来看,这些新创设的所谓的“权利”只有在被侵犯时才得以体现出来,纯粹体现为一种“居间”的效果。如果继续采取这种方法,就会导致实践中“权利爆炸”的现象。
德国立法通过合同效力的扩张来解决有关纯粹经济损失的问题(体现为积极侵害债权、缔约过失责任、附保护第三人作用的契约制度的设立) 。法国立法中的侵权一般条款过于抽象,没有通过“权利的侵害”来约束侵权行为的范围,故其适用范围相当宽泛。除采取非竞合原则来限制侵权责任向合同责任的渗透外,法国立法也通过合同效力的扩张来解决纯粹经济损失赔偿问题,典型的做法如为第三人利益订立契约和直接请求权制度的建立。③通过合同效力的扩张来救济纯粹经济损失,一方面是基于合同关系中发生无限损害的危险较少④ ,法院能通过合同当事人之间的特定关系来合理地延伸契约合同义务的类型及其对第三人的效力;另一方面也是基于合同义务的扩大使纯粹经济损失的赔偿具有更大的可预测性和确定性。但这种方式运用到一定程度便会造成侵权责任与合同责任的混淆。
(二)绝对权利保护与纯粹经济损失认定之间的关系
目前世界各国立法对纯粹经济损失并没有一个确切的定义,除了公认合同损失为纯粹经济损失外,对其他纯粹经济损失主要有两种观点:一是纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损坏或者身体及健康损害而发生的损失;二是纯粹经济损失是指非作为权利或者受到保护的利益的侵害结果而存在的损失。后者在权利侵害与纯粹经济损失之间建立了直接的联系。⑤在此前提下,因权利直接受侵害而造成的损失为可赔偿损失(包括直接损失和间接损失) ,其他损失原则上不予赔偿。如一个农夫在农田里劳作时过失撞倒铁路桥的一个桥墩,他除承担桥梁的维修费用外,还需要赔偿铁路公司因桥梁被毁而误工的损失这一间接损失,因为这是包含在桥梁所有权损害的认定范围之内的。但因桥梁损坏而转车的乘客的费用属于纯粹经济损失,假设桥梁的所有人是乘客之一,那么其有权以间接损失要求对其额外的交通费用进行赔偿,其他旅客和铁路公司均不可要求赔偿。⑥所有权受侵害与损害是否属于纯粹经济损失并没有逻辑上的必然性,它只是一种机械的损失排除方法。由此必须澄清两个问题:第一,所有权受侵害与经济损失之间是否存在必然联系。作为民法上最基础的绝对权利,所有权的价值在于维护物的价值完整性,在这一前提下,对所有权侵害的救济主要体现为恢复原状这一方式,至于因物的损害而导致的价值上的损失属于可赔偿损失,不因物的损坏、而是因所有权的权能受限而造成的损失则不在赔偿之列。上述观念和做法在现当代仍有所体现,如《欧共体产品质量指令》中的责任制度。当然,这种做法后来在各国均得到了修正,可赔偿损失被扩展至所有权权能受影响的情形。但将所有权侵害扩展至其权能受限后,除了界定赔偿范围外,一方面会造成诸多远离所有权的怪诞结论,另一方面对认定纯粹经济损失并无实质帮助。第二,间接经济损失与纯粹经济损失之间的关系。上文通过案例已经分析了在某种程度上间接经济损失与纯粹经济损失的确定依赖于所有人,这是所有权作为责任限定技术的一个例证。事实上,所有权和人格权侵害等在损害赔偿上从来都是作为责任限定的因素,而不是作为责任产生的依据来发挥作用的。除此之外,目前对于纯粹经济损失是通过四个明显的特征即财产性、无形性、独立性和直接性来界定的,以示与可赔偿损失的区别,但这四个标准都没有严格的操作意义。财产性特征自不待言,就无形性来说,经济损失最后均会体现为一种金钱的损失;就独立性而言,很难说纯粹经济损失在任何方面与人身伤害和财产损失都没有关联,纯粹经济损失或多或少通过因果关系与侵权人的行为有所关联,这一点与间接经济损失几无区别;就直接性而言,以权利人的身份来认定侵权行为与损失之间是否具有直接联系是不合逻辑的。
从上述分析可以基本形成这样一种观念,即权利保护和损害赔偿之间存在着一个巨大的裂隙。事实上,我们在强调权利保护的时候,更多关注的是对权利人所受损害的赔偿问题,而这种赔偿无一例外地体现为对财产损失的救济。至于哪些财产损失属于直接损失或间接损失,哪些财产属于纯粹经济损失,这体现的是一种对可赔偿范围的技术限定,与权利本身并没有本质的联系,权利此时体现的只是一种“基准点”的作用。当然,赔偿对于权利救济并非没有任何实质意义,它体现在物权请求权、人格权请求权等以恢复权利完整性为目的的责任方式的设定上。
三、权利损害与义务违反
毫无疑问,通过权利损害来界定可赔偿的经济损失的范围,其作用是有限的。现当代民法发展的一个很重要的特点是,民事义务的类型化及其活跃程度远远大于民事权利的扩张,如现当代民法的一般安全注意义务、合同义务体系等催生了诸多制度的产生。这一特点在侵权法领域表现得尤为明显,侵权法关注行为与损害之间的关系甚于权利的保护。
(一)权益的不确定性与义务的确定性
权利和法益虽为不同的概念,但它们有两个共同点:一为先设性;二为界限模糊性。这两者决定了权益的不确定
性。一个抽象的权利或利益放到现实生活当中,很容易受周围环境的侵扰甚至被吞噬。如拉伦茨认为,形而上学意义上的权利是无法界定的。某人享有一种权利,意指他依法能享有什么,或者应享有什么,这只能是一种框架概念。这里的“什么”可以有各种情况,如对人的尊重或所有权或请求,从而有各种不同的类型。某人依法享有什么是一种基础关系,是规范领域内不能再引申的基础类型,即人与人之间的相互尊重关系。⑦义务也同样服从这一基础关系,但为何在侵权
法上选择权利进路而抛弃义务违反进路,这是值得考虑的。法益的模糊性更甚于权利。梅迪库斯认为,权利在私法中的主导性地位长期以来遮盖了传统学说考察其他思路的视线,人们将那些仅仅通过个别命令或禁令得到保护的法律状态,也视作了权利。⑧这种看法扩大了侵权法上损害赔偿的范围(如将对营业活动的保护、不正当竞争行为禁止都纳入其中) ,但这种看法也会把经营资产如顾客资源和声望等当做所有权来看,显然将会对正常的竞争行为产生一定影响。可见,学理上对于权利和法益并没有形成一个明确的概念,此问题到现在也没得到解决,从而权利和法益的边界无法由其自身来界定,只能通过义务来界定,这就意味着合理设定可操作的义务以设定权益的边界在技术上是切实有效的。
(二)义务违反:“违反保护第三人的法律”的重要性
《德国民法典》第823条第二款规定,违反以保护他人为目的的法律者负赔偿义务;根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下负赔偿义务。这一款就是在缺乏明确的权利类型情况下,从义务违反的角度对法益的一种保护。这一款很容易给人造成误解,即按照德国的违法性理论,侵害绝对权无疑违反了以保护他人为目的的法律,因此该款没有太大意义。实际上,该款针对的是缺乏权利类型的广泛的法益保护,这种保护是以违反某种秩序为前提的,主体对某种秩序所享有的法益不可能被类型化,在这种情况下,我们可以确定义务的违反,却不能确定何种权益被侵害。现实生活中对公共秩序的违反往往带来更为严重的损害,这种损害涉及人数众多、因果关系复杂、损害形式多种多样,法律不可能将其作为纯粹经济损失而不予救济,只能通过案件类型化和政策考量来妥善处理。这类保护第三人的法律在我国立法中体现为《反不正当竞争法》第20条第一款、《可再生资源法》第29—31条、《证券法》第76条第三款等的规定。⑨除了通过第823条第二款对不法行为破坏某种秩序而导致的损失进行赔偿以外,《德国民法典》第826条还通过规定背俗侵权对不当行为造成的纯粹经济损失进行赔偿。由此可以发现第823条和第826条在义务违反上的递进关系:首先是对法律明文规定的绝对权利给予保护,在这一层面上,受害人享有权利而加害人负有相应的义务;其次,虽然受害人没有明确的权利,但通过保护第三人的法律,为行为人规定了特定的义务,如果违反这些义务就构成侵权;最后,通过背俗侵权的判断标准,将既不存在侵害绝对权利,也没有违反法律明确规定的义务的行为,归入到侵权的范围中来。因此,《德国民法典》是从义务违反的角度,通过规定不法行为和不当行为对第823条第一款界定的纯粹经济损失进行补充。1992年《荷兰民法典》结合了《法国民法典》和《德国民法典》一般条款立法模式,将《德国民法典》一般条款的三种类型纳入到其一般条款的不法性判断标准当中,以义务违反作为构建侵权责任的线索。在实务中,荷兰法官也倾向于使用注意义务来解决纯粹经济损失赔偿问题。
(三)结果不法与行为不法
若从义务违反的角度来整理侵权法,则在违法性的概念上应采取行为不法说。结果不法说是针对《德国民法典》第823条第一款建构起来的,它要求行为的违法性以该款规定的权利遭受损害为要件,但显然这种要件在第823条第二款和第826条并不存在,因而在这两种情况下,是否构成结果不法尚值得讨论。行为不法说有利于对框架性的权利和新型权利进行保护,另外,行为不法说对于确定产品制造人的责任等比结果违法说更具有说服力。严格地讲,如果不强调权利的侵害,则行为不法说完全可以解决侵权行为的违法性问题。因为即使是绝对权遭受侵害,但如果侵权行为并不违反社会活动的一般注意义务,也应认定该行为不具有违法性。只不过在绝对权受侵害的情形下,可以直接认定侵权行为具有违法性。对于过失侵害绝对权的情形,则应探究一般人在此情形下所应负的注意义务,从而确定行为的违法性。当然,除了行为不法以外,侵权法还应采纳实质违法的概念,即违背公序良俗亦具有违法性。至于是采取主观违法还是客观违法,在大多数情况下,由于义务的违反与过错的判断并没有明显的区别,故以过错吸收违法性在大多数情况下还是成立的。此问题有待进一步研究。
四、我国侵权法一般条款的模式选择
(一)《民法通则》第106条不包括纯粹经济损失赔偿
我国《民法通则》第106条第二款、三款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”从形式上看,该规定没有采用《德国民法典》的模式,更接近于《法国民法典》的概括立法模式。由于该规定并未对人身和财产作出明确的界定,所以很容易使学者认为《民法通则》第106条第二款、三款类似于法国一般条款,没有排除对纯粹经济损失的赔偿。事实上,纯粹经济损失是否归于可赔偿范围,我国相关法律条款并未明确规定,如《产品责任法》第41条第一款、《电力法》第60条第一款、《环境保护法》第41条对于产品缺陷、电力事故、环境污染等给他人造成损害而予以赔偿的范围都没有明确的界定,实践中由法官通过对法律的限缩或扩大解释来灵活裁判。而相关法律、法规或司法解释对人身损害、不实陈述、破坏市场竞争秩序而造成的纯粹经济损失给予补偿的部分规定,似乎又说明《民法通则》第106条第二款并不支持纯粹经济损失赔偿。
我国《合同法》第122条承认了违约责任与侵权责任的竞合,这有力地说明了《民法通则》第106条第二款不可能涵盖纯粹经济损失。理由是,不区分直接损失与纯粹经济损失的法国侵权法一般条款必须通过侵权责任与合同责任的非竞合原则来排除侵权诉讼的过分使用,如果认为我国《民法通则》第106条第二款并不支持纯粹经济损失赔偿而采取了责任竞合的做法,就意味着合同责任将被侵权责任所吸收,在此前提下,任何导致当事人纯粹经济损失的违约行为都将
同时构成侵权,合同法的规范价值将被严重削弱。此外,我国《合同法》关于缔约过失责任和附保护第三人作用的契约的规定,正是德国法通过合同效力的延伸来扩大积极赔偿的典型做法。
(二)我国侵权法一般条款应采取德国立法模式
关于我国侵权法一般条款采取何种模式,理论上的分歧很大。目前的《侵权责任法(草案) 》(二次审议稿)第七条规定,“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。根据法律规定,推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任”,第八条规定“行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的,依照其规定”。从形式上讲,这一立法模式与法国模式更为接近。笔者认为,我国侵权法应采取德国侵权法一般条款立法模式,其原因有以下三点。第一,我国目前的民事立法主要借鉴了德国模式,侵权法一般条款应与之相适应。德国式的一般条款建立在权利损害的基础之上,这是与德国式的权利体系建构相关的。我国自近代以来一直采用权利建构的方法,以权利为线索来形成民法体系,若不采取权利损害的方式,反而采取法国式的义务违反进路,就会造成权利体系与侵权法之间的断裂。尽管以“权利损害”来限制纯粹经济损失赔偿的做法稍显严苛,但德国法又通过“违反保护第三人的法律”、“背俗侵权”等补充条款合理扩大了纯粹经济损失的赔偿范围,借鉴这些做法,再加上对我国《合同法》的灵活应用,应该说基本上可以应付纯粹经济损失的赔偿问题。第二,采取德国立法模式是由我国国情决定的。德国法一般条款的保守性在很大程度上排除了诉讼泛滥的危险,这一点在我国有很重要的意义。我国是一个人口众多、资源有限的国家,个人自由和损害赔偿之间的紧张关系较德国更为严峻。因此,对于纯粹经济损失的赔偿,我国立法宜持一种保守的态度。另外,作为一个新兴市场经济国家,我国在诸项制度和配套措施尚不完善的情况下,如果对纯粹经济损失给予充分补偿,就会影响市场主体的积极性和创造力。第三,法国模式赋予法官的自由裁量权过大,对法官要求过高。法国侵权法一般条款带来的主要问题是如何控制赔偿的范围、防止责任的过分泛滥,虽然法国法通过非竞合原则对纯粹经济损失的赔偿进行了限制,但在损害的直接性和确定性方面,法国法并没有精确定义和明确区分,法国法官往往使用这些术语来解释纯粹经济损失不能获得赔偿的原因,由此带来的问题是判决的不可预知性。实际上,最终限制纯粹经济损失赔偿的是政策考量,只不过政策考量通过“直接性”、“确定性”和“因果关系标准”表现出来。但在我国,由于不同地区间法官水平存在较大差异,且不同地区的经济、社会发展水平处于不同阶段,所以很可能导致以政策考量为指导的纯粹经济损失赔偿具有极大的不确定性。#p#分页标题#e#
上述原因决定了我国宜采取德国立法模式。至于有没有其他更好的模式可以借鉴,荷兰的立法模式似乎值得考虑。但笔者认为,《荷兰民法典》虽然综合了《法国民法典》和《德国民法典》的一般条款,但该立法引入了《德国民法典》一般条款的三种类型来限定“不法性”和“可归责性”,在纯粹经济损失的赔偿问题上,其功能与《德国民法典》一般条款没有实质区别。当然,如果采取保守主义立法模式,则基于德国“权利侵害”限制模式而产生的各种立法创新,都值得我国借鉴。
注释
①李昊:《纯粹经济损失赔偿制度研究》,北京大学出版社, 2004年,第93页。
②储油库案案情参见:王泽鉴:《侵权行为法(第一册) 》,中国政法大学出版社, 2001年,第162页。
③程鹏:《附保护第三人作用之契约比较研究》,《知识经济》2008 年第6 期,第32—33 页。
④[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小艺、钟洪明译,法律出版社, 2005 年,第102页。
⑤⑥[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下) 》,焦美华译,法律出版社, 2004 年,第32、36 页。
⑦ [德]拉伦茨:《德国民法通论(上册) 》, 法律出版社, 2002 年,第275 页。
⑧[德]梅迪库斯:《德国民法总论》,法律出版社, 2003 年,第134 页。
⑨“违反以保护他人为目的的法律”中的“法律”该如何界定,有多种说法。多数学者认为仅应包括以保护私人权利为目的的法律(主要是公法) ,而专以保护社会公益或社会秩序为目的的法律不应包括在内。笔者认为,此处的“法律”应作稍广义的理解,在无法找到确切的权利名称,而义务已由相关法律予以明确的情形下,此相关法律(包括公法和私法)都可以视为“保护他人为目的的法律”。
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