五、民事责任与请求权的关系

　　在我国物权法制定过程中，这个问题是学者争论的一个热点，也是现在制定侵权责任法不能回避的问题，以下作进一步分析。

　　（一）温德沙伊德的请求权理论的基本含义

　　学者公认，实体法上的请求权概念是由温德沙伊德从罗马法和普通法中的“诉”（actio）的概念中发展出来的。在罗马法上实体法与程序法不分，对罗马人而言尤其常见的理解方式，某种请求权在法庭的可诉请性，根本上就是法律上的认可的表达；他们不会说“法律支持某项请求权”，而是会说“法庭支持该请求权。”温德沙伊德提出的著名命题是：罗马法上的诉应该是权利的表达，而非权利的结果；是诉造就了权利，而非权利造就了诉。温德沙伊德认为，在法庭起诉的权利或诉权，只是请求权的结果，而非原因；请求权在法庭的可诉请性（诉权）是请求权的一个侧面，而非构成请求权的东西。请求权概念不包括可诉请性（诉权）的因素。这样，通过剥离罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性因素，温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念：请求权是指法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利。 [112]

　　温德沙伊德在解释主观意义上的权利（主观权利）时说，法律秩序（即客观意义上的权利、客观权利）基于具体的事实要件，业已宣布了一条命令，要求作为一项特定类型的行为，并将该命令交予其为之宣布命令的人。至于其是否利用该命令，特别是其否愿意运用供其对抗违法者的工具，则听任其自决。在此，权利人的意思根本上是为了贯彻法律秩序所宣布的命令。法律秩序业已为了权利人的利益而转让其命令，其业已将其命令转化成了权利人的命令，权利已经成了权利人的权利。属于这类的权利就是请求权。 [113]

　　温德沙伊德将对物权所包含的请求权，称为物权请求权；对人权所包含的请求权，称为对人的请求权。他认为这两种请求权有如下区别：（1）针对的相对人不同。对物权是由无限多的请求权构成的，对物权人具有针对一切人的请求权；对人权则含有针对特定人（或特定多数人）的请求权。（2）对物权或其请求权针对的是某种消极的东西，是一项不作为。而对人权或其请求权则可以（是）某种积极的或消极的东西，以一项作为或不作为为其客体。这实际上是指这两种请求权的标的（作为与不作为）不同。但是温德沙伊德认为，物权请求权也可以要求他人进行作为，获得某种积极的内容。这主要是对物权受到侵害的情形；由于这种侵害，其就转换成了要求消除侵害的请求权。《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语，其中也包括了温德沙伊德讲的消极意义上的物权请求权。 [114]#p#分页标题#e#

　　《德国民法典》接受了温德沙伊德提出的请求权理论，使请求权成为贯穿民法典所有部分的概念。《德国民法典》也接受了温德沙伊德提出的物权请求权这一术语，此外接受了温德沙伊德提出的两种不同的请求权的观点。《德国民法典理由书》指出：“债权为权利人设定一项针对义务人之给付的请求权。物权则针对物……。该权利所生之请求权，不限于针对特定人。” [115]

　　（二）德国学者关于请求权关系的争论

　　《德国民法典》颁布以后，德国学者对于请求权理论既有发展，又有争论，后者显得更为突出。在两次世界大战期间及战后，长期争论不休。 [116]以下简要介绍争论的两个重要问题。

　　争论之一：请求权是否可以针对不特定的人

　　温德沙伊德讲的物权是针对一切人的不作为请求权观念遭到后世学者的反对。基坡认为，基于对物权可产生针对侵害人的请求权，但“《德国民法典》中的请求权一词，不能被理解为基于绝对权——特别是对物权——而产生的、针对一切人的纯粹消极的请求权”。 [117]施瓦布指出，不能把所有权关系理解为一个所有权人针对所有其他的人的无数请求权的总和。他举例说“慕尼黑的A会针对基尔的B（就像针对任何一个其他人一样）享有要求尊重其财产所有权的请求权，而B可能在其一生中都不会同这种财产发生什么瓜葛。如果B根本就不会想到同A因所有权而发生争议，A的这种请求权对他又有什么用呢？” [118]

　　温德沙伊德将物权请求权的主要含义是指针对一切人的不作为请求权，与他的请求权理论体系以及《德国民法典》的请求权体系是相吻合的。“由于温德沙伊德从未使用支配权这一术语，所以他的权利体系是以请求权为中心的；这就可以解释，为何他将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止，理解为某种消极的东西，而忽略其中支配的、积极的一面。” [119]《德国民法典》颁布多年之后，支配权这一术语才被提出，再往后，支配权作为一种独立的权利类型才逐渐被学者普遍接受。 [120]随着民法理论的发展特别是支配权概念的确立，温德沙伊德的物权请求权的主要含义已被否定，剩下的仅是其次要含义，即针对侵害物权的请求权，这说明温德沙伊德的请求权理论有重大缺陷。

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　　关于物权与请求权的关系，多数德国学者认为物权为具有第一次性、本来性，对财产的排他性支配权，在物权的正常实现被妨害的场合，作为物权的第二次性权能的要求的妨害排除的请求权（物权的请求权）开始发生。有学者指出在物权和人格权里，请求权都是第二次性的。

　　关于债权与请求权的关系，大多数学者视为同一，但若维持这种请求权概念，则债权的概念变为无用，故在债法领域中没有用请求权取代债权。有学者提出“债务关系”的概念，依此，债务关系成为请求权开展的基础，物权与物权的请求权、债务关系与债权的请求权两者处于平行的状态。有学者则将债权区分为第一次性和第二次性，认为债权的第一次性是受领及保持债务人的给付的要求权；第二次性则通常是此要求依诉及强制执行被贯彻的可能性（裁判上贯彻的可能性）。 [121]

　　争论之二：请求权有无强制实现可能性

　　学者黑尔维希（Hellwig）认为，诉求可能性的问题完全属于诉讼法，而应从实体法的权利、义务、请求权中排除。学者霍尔德（Holder）认为，“强制实现可能性”是请求权的本质属性，请求权不只是求取任意的义务履行的权利，更是可以谋求藉由强制执行而产生的与义务内容相同的强制实现的权利。学者盖布（Geib）认为，私法的请求权之强制实现可能性本身为其本质属性，依请求权的存在则当然被赋予，然此强制实现可能性的主张（行使）的样态与方法（形式），并非私法（实体法）规定，而是由公法（诉讼法）来决定，公法的诉权与执行请求权是私法请求权的强制实现的形式上的手段。并认为，请求权的强制实现可能性与债务人的责任有相同的含义。此责任乃与债权人的诉权和执行请求权相呼应。图尔认为，请求权的行使，虽然于要求国家权力的帮助（裁判上的主张）时最为有力，但在裁判外也可主张，且“可以于裁判外主张”这一点，是德国民法的请求权与其前身actio最主要的区别。[122]拉伦茨说：“请求权概念在下面的情况下具有最重要的作用，即这个概念不仅表明一种客观（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求可以通过诉讼来主张和执行。《德国民法典》的请求权的概念就是如此，它首先说明一种实体法的地位，同时也表明了‘程序上的功能。’”[123]

　　上个世纪40年代学者埃塞尔（Esser）提出新的见解，认为权利的第一次性的意义，应是生活物资分配，故在权利的第一次性上，表现为对此等受分配物资的规定权；但在作为物资的分配的第一性机能，由于债权中债务人的不履行，或物权中第三人的妨害、不受尊重的场合，对债务人或第三人的关系必须求取权利内容的强制实现，此时权利人也对他人（义务人）的状态的规定权（权利的第二次性、辅助性机能——贯彻、保护的技能），即私权对义务人此种贯彻、保护机能的层面即为请求权，且以诉讼法性质为理解。 [124]#p#分页标题#e#

　　仅从上述学者的争论可以看出，关于请求权有无强制实现可能性的争论，大体上有三种观点，即肯定说，否定说和折衷说。值得研究的是，请求权的强制实现可能性具体实现的条件是什么？笔者认为，实体法上的请求权是由一方当事人向另一方当事人提出请求，不可能由一方当事人向另一方当事人实行强制（符合法定条件下的自助行为是例外），请求权的强制实现只能借助国家机关实现。但是根据上述一些学者的观点和《德国民法典》的规定说明，请求权、义务和责任都具有强制实现可能性。从现代法理学上看，就引申出一个问题，既然请求权、义务和责任都具有强制实现可能性，那么权利、义务与责任的区别在哪里？依德国民法学上的请求权理论和债务与责任关系的理论难说清楚。请求权的概念在《德国民法典》颁布施行以后仍有比较大的争议与激辩，对在实体法中请求权的位置如何，到今天可能仍是个困难的问题。 [125]

　　（三）区分原权利的请求权与救济权的请求权

　　我国学者李宜琛在讲原权与救济权的概念时说：“盖救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。” [126]据此，笔者曾提出了原权利的请求权与救济权的请求权的观念，并作了具体论述。 [127]以下结合对温德沙伊德的请求权的概念和德国学者关于请求权理论的争议，进一步论述笔者观点。

　　1．关于请求权的“强制实现可能性”分析

　　请求权有无强制实现可能性，德国学者有相反的观点。有学者认为强制实现可能性是请求权的本质属性，这种观点与温德沙伊德的请求权的理论相一致。拉伦茨首先强调请求权是实体法上的权利，同时他认为请求权也有程序法上的功能，这与温德沙伊德的观点不同。拉伦茨的观点是对温德沙伊德的请求权理论的发展。如果进一步分析，应当说请求权在程序法上的功能仅仅是原权利受到侵害的情况下产生的请求权，即救济权的请求权；原权利的请求权不存在诉讼的必要，没有强制实现可能性，也就没有“程序上的功能”。

　　值得注意的是，《德国民法典》第1004条第2款规定：“有继续受侵害之虞的，所有人可以提起不作为之诉。”这里规定的“不作为之诉”，把实体法与诉讼法联系起来了。用某某之诉来表达实体权利，是罗马法程序法与实体法不分的立法模式的残余。德国民法对程序法与实体法有了实质性区分，实体权利不再通过诉来表达，而是直接用请求权来表达。《德国民法典》第1004条第1款规定的“不作为之诉”是一个罕见的例外。在德国民法上，对物权的保护通过“请求权”相联系，对债权的保护通过“责任”（不履行债务）与诉相联系，前面已经讲过，有的德国学者则将债权区分为第一次性和第二次性，认为债权的第一次性是受领及保持债务人的给付的要求权；第二次性则通常是此要求依诉及强制执行被贯彻的可能性（裁判上贯彻的可能性）。这说明债权的第一次性不能通过诉的程序强制执行，债权的第二次性才能通过诉的程序强制执行。用我的话说，原权利的请求权没有强制实现可能性，救济权的请求权才有请求强制实现可能性，区分原权利的请求权与救济权的请求权的理由就在于此。#p#分页标题#e#

　　德国民法上，对债权的保护经过“责任”通向诉讼，对物权的保护经“请求权”通向诉讼，而又不区分原权利的请求权与救济权的请求权，这在理论上不能说不是漏洞，这是德国民法不区分义务与责任的必然结果。

　　后来“不作为之诉”扩展到侵权行为之债的领域。学者的通说认为，在侵权责任法上的不作为请求权“不要求具有过错”；长期有争论的是，不作为诉讼是否应当以实体法上的请求权为依据，争论的结论是肯定的。 [128]

　　从权利、义务、责任三者的关系看，原权利与义务相对应，救济权与责任相对应。笔者曾提出，物权请求权的性质是救济权的请求权，物权人行使物权请求权实质是请求相对人承担民事责任。并曾提出民事责任的承担分为自动承担、请求承担和强制承担。这就是说，民事责任可以通过实体法实现，也可以通过诉讼法实现。请求权与诉权的关系可表述为“救济权请求权——诉权”。因为救济权请求权对应的是责任，所以可以表述为“责任——诉权”。有学者指出，民事责任是民事权利与国家公权力的中介，民事责任使民事权利具有法律上之力，并指出：“民事责任何以能够使民事权利具有法律上之力，何以能够发挥保护民事权利的功能，盖因民事责任伴有诉权，使民事责任成为联结民事权利与国家公权力之中介。从而，国家公权力的活动形式，如诉讼、裁判、破产、强制执行等，必须以民事责任为发动之根据。因此，学者称民事责任为民事权利与诉权之中间桥梁。” [129]对此，从责任人角度讲，可表评述为“责任——诉权”；从权利人角度讲，从可表述为“救济权请求权——诉权”。

　　2．关于权利的第一次性和第二次性的分析

　　温德沙伊德没有区分权利受侵害以前的请求权与权利受侵害以后的请求权的不同。反映在债法上，不区分合法行为产生的债与违法行为产生的债；反映在物权法上，将物权界定为对不特定人的请求权。后来，多数德国学者认为物权具有第一次性、本来性，属于支配权。在物权的正常实现被妨害的场合，才发生第二次性权能，即物权的请求权。德国学者提出的权利的第一次性和第二次性的理论，是在温德沙伊德之后，随着支配权概念的形成的新的理论，是对温德沙伊德将物权界定为对不特定人的请求权的纠正，也是对《德国民法典》起草者接受温德沙伊德将物权界定为对不特定人的请求权的纠正，是对《德国民法典》物权请求权的重新解释，无疑是正确的。但是将权利区分为第一次性和第二次性，则有进一步探讨的余地。其缺陷主要是没有对这两种不同性质的权利所对应的义务与责任明确区分开，这是德国民法理论不严格区分义务与责任的反映。#p#分页标题#e#

　　有学者说：“‘民事权利——民事义务——民事责任’的法律构造最终是‘民事权利——民事义务’的法律构造。” [130]有学者认为，如果对民事责任的性质采取义务说，则民事责任与民事义务没有区别。不法行为的发生，其直接后果是法律赋予受损害人以请求权，同时对相对人课以相应的义务，而非直接产生民事责任。并指出，这样不会陷入“权利—义务—权利—义务”的“怪圈”。因为正是由于请求权的产生，从而使得权利人可以诉请法院依靠国家强制力强制义务人履行义务，从而满足权利人的要求。按照这些观点说来，民事实体法上“责任”这个概念就失去其存在的意义。拉伦茨在讲“人对于非法行为的责任”时说：“被施加非法行为的人，则把请求赔偿的要求视为他的权利。他要求对方承担责任。” [131]拉伦茨的这段话是在讲了权利和义务之后讲的。在这里，拉伦茨没有否定“责任”在法律上的地位，而讲对被施加非法行为的人为权利；对施加非法行为的人为责任。由此可见，认为“民事权利——民事义务——民事责任”的法律构造最终是“民事权利——民事义务”法律构造，不符合义务与责任相区别的理论。

　　3．关于请求权与债权的关系分析

　　债权与请求权的联系与区别问题，至今学者论说不一。《德国民法典》在总则编的第194条第1款前段规定：“向他人请求作为或不作为的权利（请求权）”，这是对请求权的法律定义，这个规定适用于民法典各编的请求权。《德国民法典》债务关系编的起草人屈贝尔在法典编纂第一委员会上指出：“在民法典中，以权利为依据而要求特定人作为或不作为的权能，称之为‘请求权’……但在债法中，则……称之为‘债权’。” [132]这个说明就成为《德国民法典》颁布以后，学者对债权与请求权理解和争论的根源。债权与请求权的同一性观点和相区别的观点各有理由，至今难以统一。

　　前面讲到，有学者提出“债务关系”的概念，依此，债务关系成为请求权开展的基础，物权与物权的请求权、债务关系与债权的请求权两者处于平行的状态。这样阐释请求权体系，在形式上符合逻辑性。但是，提出“债务关系”的概念，用创造概念的方法达到形式逻辑的一致，在实质上没有解决问题。根据学者通说，物权请求权指的是物权受到侵害情况下的请求权，而债权请求权包括债的关系成立时的请求权和债务人不履行债务时的请求权，这两种请求权的性质不同。物权作为原权利，不是请求权，债权的原权利的请求权与物权请求权（救济权的请求权）不处于平行状态上。#p#分页标题#e#

　　与上述学者提出的“债务关系”的概念相联系的问题是，《德国民法典》第2编的编名是什么，译成中文是什么意思。关于该编的题目的译文，学者陈卫佐有专门阐述。他指出，德国民法典第2编的编名“Recht der Schuldverhaltnisse”是一个在一般德语法律文献里很少使用的名称，直译是“债务关系法”。由德国民法典第241条第1款第1句可知，在债务关系中，最重要的是债权人向债务人请求给付的权利，即债权；加之狭义的债务关系指的就是债权，因此，债务关系法也叫“债权法”。由王宠惠博士翻译和注解的世界上第一个德国民法典英译本，译成“债务法”。总之，该编的编名可以译成“债务关系法”、“债权法”或“债务法”，它们在德国民法典的语境下是同义词。 [133]

　　无论《德国民法典》第2编的编名译为什么，都难以准确反映债权与请求权的关系。如果认为债权与请求权同一，债权的概念就失去存在的意义。“债”的概念源于罗马法，显然不能因为请求权的创立而取消债权的概念。如果债法上不用请求权概念，就失去债的本来的含义。将《德国民法典》第2编的编名定为“债务关系法”，与该法典的请求权体系似乎和谐一致，但这仅仅是名词上的和谐一致，编名与内容并不和谐，因为该编的实际内容既包括债务，也包括债权，二者经常紧密联系在一起。从内容上考虑，我国民国时期的民法典将第2编编名定为“债”，名副其实。如果从民法典各编的编名比较来看，日本民法典将第3编定为“债权”，与第2编的编名“物权”相呼应，从民法典编名的形式上看，是和谐的。由此可见，《德国民法典》以“债务关系法”为编名，并不严谨，它一方面反映了德国民法请求权理论体系在形式逻辑上的合理性，另一方面又反映了形式与内容的矛盾性。

　　以上证明，指出请求权在债编称债权的立法说明，在理论上难以自圆其说。债权与请求权的关系论说纷纭，“可以说，请求权与债权的混淆问题，成了《德国民法典》中的硬伤。” [134]此言并非率断。

　　德国民法采纳了温德沙伊德的请求权理论，从理论上和立法上划清了实体法与诉讼法的界限，《德国民法典》的请求权体系，在立法技术上具有先进性。但是，从《德国民法典》颁布后德国学者对请求权理论的理解和争议以及从现代法学理论的发展来看，温德沙伊德的请求权理论不够完善。#p#分页标题#e#

　　德国民法注重从权利出发，区分第一性权利和第二性权利。我们的民事立法注重法律关系，学者一般不认同第一性权利和第二性权利的理论。未来我国民法典应当建立权利、义务、责任体系，在理论上将请求权区分为原权利的请求权和救济权的请求权，前者反映权利与义务的关系，后者反映救济权与责任的关系的，根据两种不同的请求权的区分，债权请求权既有原权利的请求权，又有救济权的请求权；物权请求权、知识产权请求权、人格权请求权等只有救济权的请求权。用权利、义务与责任的原理解释这种请求权的分类，可以摆脱物权请求权性质和债权与请求权关系等问题的无休止的争辩。

　　六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标

　　（一）建立科学的民事责任观念与民事责任法体系

　　1．建立区分民事责任与民事制裁的新观念

　　根据权利、义务与责任关系的原理和法律关系的原理，物权、债权、知识产权、婚姻家庭、继承等各类民事法律制度，都会有权利、义务与责任问题，不应将民事责任局限于违反债的责任。任何法律关系至少有一个人的权利和与这个人的权利相应的他人的义务或者其他法律约束，物权关系也是这样。众所周知，物权关系的义务人是不特定的，义务人的义务是不作为。根据责任是违反义务的法律后果说，物权关系的义务人违反了不作为义务，就产生侵害物权的民事责任。同理，知识产权、人格权等法律关系的义务人的义务也是不作为，义务人违反了不作为义务需承担相应的责任。在德国民法上，只有违反债务的责任，其他民事法律制度中没有责任问题，这从区分物权与债权（绝对权与相对权）来说，自有道理，但是和已经发展了的权利、义务与责任的关系理论相距甚远。

　　前已述及，传统民法理论讲的责任有担保、义务和制裁三个含义，重点强调的是担保或者义务，有其合理性，反映了当时的历史与理论背景。根据法学理论与实践发展的现实，笔者曾经撰文，提出未来我国民法典应当建立民事责任体系和新的请求权体系。有学者批评说，民事责任作为法律责任的一种，其体现的是国家的强制。民事责任的立法方式，有损传统的私法精神。主张在未来我国民法典的制定中，应当去除民事责任的立法规定，以请求权为核心，以权利——义务的对应关系来构建我国民法典的体系，还我国民法以传统的私法精神，体现私法自治的理念。#p#分页标题#e#

　　在我国实行经济体制改革，发展市场经济的新形势下，增强民法观念包括私法自治观念是重要的，与之相适应，增强民事责任观念，以确保民事权利的实现，以维护正常的民事法律秩序，同样是重要的。

　　认为民事责任体现国家的强制的观点没有错误。但是，如果认为民事责任的承担必然通过国家的强制力，则不正确。当今，法学理论的发展，将法律责任与法律制裁区别开来，已经成为我国法理学界主流观点。民事责任不等于民事制裁，这在我国民事立法上早有体现。在学理上，认为违约责任或民事责任可以在法定范围内由当事人约定，几乎成为通说。

　　从法律责任的一般原理来说，法律责任会导致法律制裁，体现国家的强制力，这是法律责任的共同特征。不同的法律责任还有不同的特征，制裁适用的范围和方式也有不同。刑事责任通常体现为刑事制裁，民事责任通常不体现为制裁。关于法律责任的概念与本质的学说中，制裁说虽然能够阐明法律责任的重要特征，但不能反映各种不同的法律责任的不同特征。早在1994年学者沈宗灵在他主编的《法理学》教材中专章讲“法律责任与法律制裁”，论述二者的联系和区别， [135]可称之为法律责任与法律制裁区别说。学者张骐随后提出了法律责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的观点， [136]可谓法律责任与法律制裁区别说的组成部分。后来，此理论逐步被其他法理学者采纳，近几年来出版的法理学教材是说明这个问题的具有代表性的事例。例如有一部法理学教材将法律后果分为肯定性法律后果和否定性法律后果两类，并专门讲述法律责任和法律制裁。 [137]有一部研究生教学用书指出，义务说不区分责任和义务不仅导致理论上的混乱，而且容易引起法律实践中公权利的任意干预；指出处罚说只说明了法律责任的必为性，而没有说明法律责任的当为性，而且有“法律责任即惩罚、制裁”之嫌。[138]再如，有一部主张法律责任是第二性义务说的法理学教材，也赞成后果说中关于法律责任的承担方式可以分为主动承担和被动承担两类的观点。 [139]民事责任更适合采后果说，而不适合采制裁说；应当区别民事责任与民事制裁，不应当认为民事责任就是民事制裁。

　　基于关于法律责任的后果说，笔者在2001年发表的一篇文章中，提出了民事责任的自动承担和强制承担的观点，指出区分民事责任与民事制裁，有利于鼓励民事主体自动承担民事责任，这也是民法自愿原则的体现。 [140]后来在另一篇文章中，我提出民事责任的承担方式有自动承担、请求承担和强制承担三种， [141]但没有作解释，以下作具体阐明，并以拉伦茨的有关论述作进一步论证。#p#分页标题#e#

　　（1）民事责任的自动承担

　　民事责任是责任人向民事权利受到侵害的人承担的责任，根据意思自治原则，受害人有权放弃请求责任人承担责任，责任人有权自动承担民事责任，例如自动支付违约金、赔偿金，责任人自动继续履行等。

　　（2）民事责任的请求承担

　　如果责任人没有自动承担责任，受害人有权请求责任人承担。在权利人提出请求后，责任人如果承担了责任，责任关系随之消灭。

　　此外，当事人双方协商同意，可以采取变通的方式解决，例如变更承担责任时间、地点、数额等。

　　当事人自动承担责任，经权利人请求后承担责任或者协商承担责任，都是当事人之间的关系，不涉及国家强制力，不涉及制裁。

　　（3）民事责任的强制承担

　　权利人在其权利受到侵害后，经过请求，责任人仍不承担责任时，权利人有权提起诉讼，请求法院强制责任人承担责任。另外，权利人有权不经自动承担和请求承担过程，直接提出诉讼，请求法院强制责任人承担责任。在民事责任关系中，这种情况虽然不会经常发生，但是受害人有选择这种方式的权利，这对于充分保护民事权利，维护社会秩序是必要的。

　　关于民事主体自动承担民事责任的观念，拉伦茨从伦理学上的“人”在私法领域的移植角度作过论述。他说：“伦理学上人的概念，也包含着必须对自己的行为和不行为负责的思想。承担责任，是指接受其行为所产生的后果，并对这种后果负责。承担责任是人类生存中的一个基本现象。无论人们对这种现象作出什么形而上学的解释，它作为一种可经历的事实是无可怀疑的。如果一个人知道他应对自己的行为及其后果负责那么他就会将这种责任归结于自身；他不能将责任作为某种与自己无关的东西推诿掉。他一旦认识到自己对他人从事了非法行为，认识到相对于他人违反了义务，他就会感到一种道德上的迫切要求，去把他人所遭受的不利后果承担过来，去‘赔偿’非法行为所产生的损害。” [142]接着他又指出，《德国民法典》除了规定对自己的行为承担责任外，还规定了对他人行为的责任。在《德国民法典》之外发展形成的危险责任也十分明显地扩大了民事责任的范围。“责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念——试看‘法人’——从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而显得相形见绌了。” [143]#p#分页标题#e#

　　值得注意的是，对拉伦茨这里讲的责任这个概念“以致其本来的内容反而显得相形见绌了”怎么理解。拉伦茨还专门讲了民法上的无过错责任问题，他指出，早在1871年制定的《帝国损害法》就体现了危险责任思想，《德国民法典》的制定者没有认识到，危险责任是一项不同于过错责任的独立的责任原则。 [144]如果加上德国后来对机动车辆、航空器、生产和输送电力设备和核设备等规定的危险责任，以及产品责任等等，危险责任范围的不断扩大，责任本来的内容显得更加相形见绌了。这是近现代科学技术与市场经济发展的结果，是民事责任观念发展的结果，是民事责任区别于行政责任和刑事责任的表现。将物权请求权变革为侵权责任，表面上似乎扩张了无过错责任的范围，实际上只是将原来不以过错为要件的物权请求权（救济权的请求权）移入侵权责任的范畴，是理论上的变革，而不是扩大无过错责任原有的范围，因为原有的归责原则适用于“损害赔偿”，将原来不以过错为要件的物权请求权移入侵权责任后，侵权责任由原来的“损害赔偿”一种责任形式，也适用无过错责任原则。

　　构建科学的民事责任体系，有利于增强民事责任观念，扩大自愿承担民事责任的比例，减少国家强制的干预，减少民事诉讼成本。德国民法学上的责任有担保、义务和制裁三层意思，对债务与责任不作严格区分，二者可以交换使用。根据《德国民法典》规定，侵权的后果产生损害赔偿义务，义务人不履行义务须承担责任，将受到制裁。这样规定并没有排除国家强制。这样规定的艺术性表现在侵权行为发生后，不直接体现国家强制，以体现私法自治。采取民事责任立法模式，也不是在发生民事责任之时就直接体现国家强制，因为根据民事责任的后果说，区别责任与制裁，只有在责任人拒不承担责任的情况下才适用制裁方式。《民法通则》规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分，并无不妥，应予继承。 [145]

　　2．确立民事责任在民法和民法学上的重要地位

　　值得注意的是，除我国民法中民事责任占有重要地位外，民事责任在其他一些国家的民法典中也有鲜明的体现。例如：《魁北克民法典》债编第1题专章（第3章）规定“民事责任”。以葡萄牙民法典为蓝本的我国澳门民法典在债法编专节规定“民事责任”。《埃塞俄比亚民法典》在第12题合同的一般规定中有一节是“关于责任的规定”，13题的标题是“非契约责任与不当得利”。《越南民法典》“民事义务与民事合同”编“总的规定”的第三节是“民事责任”。《蒙古民法典》第4编规定“合同责任”，第5编规定“分合同责任”。这些关于民事责任的规定，虽然有的是指侵权责任，有的既有合同责任，也有侵权责任，也有的同样具有民事责任的一般规定性质。总的来看它们不是把民事责任概念隐藏在债务概念中，这与《德国民法典》有较大区别。民法法系国家有的民法学者在民法教材总论部分专节阐述民事责任，是民法理论发展的新气象。 [146]#p#分页标题#e#

　　还值得注意的是，德国侵权行为法的实践，使得请求权与侵权行为之债的区别已经发生了很大变化。德国学者马克西米利安•福克斯在《侵权行为法》一书中专门讲“消极不作为责任”。指出，没有明显具有说服力的理由能够说明，为什么第823条的各项法益中，只有财产所有权应当享有特别的预防性保护，而生命、身体、健康、自由或者其他权利却不应当。在这方面，一般观点认为，这些法益和权利通过单独类推适用第1004条或者同时再结合第12条和第862条而受到保护。福克斯强调侵权行为法上预防性保护民事权益的重要性，并指出，在不作为义务的裁决已依法生效的前提下，如果侵扰者没有遵守这一义务，则他要根据《民事诉讼法》第890条处以诉讼罚款。这种具有威慑作用的诉讼罚款可以影响到侵扰者的意愿，以促使他不再违反法律。不但不作为之诉，而且消除侵害之诉也具这种功能。福克斯明确指出，不作为之诉和消除侵害之诉的功能很重要的一点是，二者都不以过错为前提。这些观点是福克斯在《侵权行为法》一书中专门以“消极不作为责任”为标题讲述的。 [147]

　　对于根据《德国民法典》第823条第1款规定的对“其他权利”的侵害，是否适用于夫妻关系中忠实的一方针对另一方的婚外关系提出侵权赔偿损失的请求，德国联邦最高普通法院原则上不予支持。作为破坏婚姻关系而不适用第823条这一款的一类重要例外，是德国联邦最高普通法院对所谓婚姻的空间——实体范围的案件的判决：丈夫将自己的情人带到家里居住，妻子对该情人提起不作为之诉，德国联邦最高普通法院认为，需要维护婚姻的空间——实体范围，判决原告胜诉。 [148]

　　德国侵权行为法的发展说明，《德国民法典》物权编规定的妨害除去请求权和不作为请求权，与侵权行为法的实践中不作为之诉和消除侵害之诉的界限实际上已经不存在了，至少说可以说这个界限已经模糊了；学理上的观点已经发生了变化，至少可以说已经部分变化了。在此情况下，我国的民事立法有理由变革物权请求权为侵权责任，变物权请求权为侵权责任法上的请求权。

　　民法调整的范围十分广泛，涉及社会生活各个方面，为什么民事责任只是财产责任，而且只是损害赔偿责任，并且限于违反债的责任。行政责任和刑事责任都有多种，比行政关系和刑事关系复杂得多的民事责任，仅仅用损害赔偿方式能够满足保护民事权利的需要吗？这个问题在二百多年前制定《法国民法典》的时候，在一百多年制定《德国民法典》的时候不会提出来，因为当时对人身权的民法保护观念和民法保护方法有个发展过程，“人格权是一种母权，也是一种发展中的概念”， [149]《法国民法典》和《德国民法典》制定的时候，侵害人格权的民事责任在民法中还没有提到重要地位。直到20世纪70年代德国联邦法院以宪法为依据创造了一般人格权，此项法院造法是否合宪，曾经引起了争论。民法上对于侵害人格权的慰抚金的适用范围经历了由严格限制到逐步扩大的过程，这说明民事责任理论也是个发展中的理论。现代社会科学技术高度发达，随着生产和生活水平的提高，伴随的是风险的扩大，民事权利受侵害的范围扩大和严重性加重，同时人民的维权意识也随之增强。在这种情况下，民事责任限于损害赔偿已经远远不能适应现实和社会发展的需要，于是加强民事责任在民法中的地位的要求应运而生，这是社会和法律发展的结果，而不是某些人的主观臆造。在知识产权、名誉、商业信用、环境等方面的侵权，停止侵害的责任方式往往比事后赔偿更为重要；对人格权的侵害，恢复名誉、赔礼道歉的重要性不亚于赔偿损失。排除妨碍、消除危险在德国民法上本来属于物权请求权范畴，德国司法实践和理论早已突破了这一法律规定。在这种情况下，我们不应当只借鉴德国民法模式，而是应当尊重和总结我国《民法通则》颁布以来的民事立法与司法实践经验，使之有新的发展。正如有的学者所说：“具有后发优势的中国侵权法立法没有理由重蹈覆辙，固守绝对权请求权之领地、排斥其在侵权责任上之适用。” [150]#p#分页标题#e#

　　还值得注意的是，民事责任在我国民法学上已经占有重要的地位。多年来，关于民事责任的论著为数不少，在民法教材上突出了民事责任的地位。以民法教材为例，有的在合同部分阐述违约责任，在侵权行为部分阐述侵权责任；有的在最后一编阐述民事责任；有的在总则和分则部分分别阐述民事责任。

　　我国民法学界关于民事责任的论述的法律根据是《民法通则》。我国民事责任理论的建立和发展，与《民法通则》的颁布和有关司法实践是息息相关的。民事责任的理论渊源有二：一是源于法理学上的法律责任理论。民法学上讲民事责任，通常是以其作为法律责任的组成部分来阐述，并且与行政责任和刑事责任相比较，阐明民事责任的特征。二是前苏联民法学理论。早在上世纪，前苏联民法学者对民法上的责任的研究已经有了新的发展，突破了传统民法学将责任仅限于违反债的责任的观念。20世纪70年代末至80年代初，苏联民法教材中专章写“苏联民法中的责任”，而不称“违反债的责任”。 [151]有学者特别指出，在苏联民法教科书中，把责任仅仅看作是违反债的责任的传统认识，根深蒂固。确实，法律责任经常是在违反债的法律关系的情况下采用的。但是，不能由此得出结论，民法中的责任只是和违反债有关系。在违反其民事权利和民事义务的情况下，也适用民事法律责任。所以，正确一些的说法是苏联民法中的责任。 [152]

　　我国《民法通则》关于民事责任的规定，民事责任在我国民法学上的重要地位的确立，是民法理论发展，应当坚持和发展，而不应当倒退。

　　（二）建立更加科学的债的观念与债法体系

　　1．根据“总财产”理论树立科学的债的观念

　　让我们看看萨维尼是怎样论述债权的。萨维尼的物权与债权区分的学说对于《德国民法典》体系有重大影响。萨维尼指出，财产权有两种客体，即物与行为。而财产的两个主要部分，即物权与债权，就是建立在这一基础上的。第一种权利以占有或者对物的事实支配为其内容。作为权利，其简单而完整地以所有权的形态表现出来，或者在形态上表现为某人格对物不受限制的、排他的支配。债权以对他人行为的部分支配为其内容；我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债权为其条件，并由其所构成的。 [153]#p#分页标题#e#

　　萨维尼对债的客体作了具体阐述，他指出：并非一切行为都适于成为债的客体；只有这种行为，即因其物质价值属性既可以视为来源于人格，又可以被认为是与物相类似的行为，才可以成为债的客体。他进一步解释说，更为确切的含义是：不适合成为债的客体的行为，是那些完全不能转化为金钱数目的行为；至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。 [154]

　　萨维尼除了区分对物权与债权以外，他还从法律关系的高度论述了财产权，他将财产权看作是财产关系的总和。他认为这是一个重要的法律概念。接着他指出，这个重要的法律概念的构成有两个条件：“首先，这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的，所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围，而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。其次，在对个人财产作普遍考察时，我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性；并且通过这种抽象，就我们的思考而言，财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。此外，对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要：即把债的消极一面，也即债务人的关系也牵扯到同一财产中；……如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分，则我们必须承认，财产的总体可以时而表现为正数，时而表现为负数，时而表现为彻底的中性或零。” [155]萨维尼还指出，这种对财产所作的纯粹数量的处理，是通过价值这一概念而实现的。对于法学用语来说，价值与金钱价值成为同义的术语。个体财产能转换成纯粹的数量，是通过将财产权的一切组成部分转化为特定数目金钱的所有权。这样个体财产就可以始终被理解为特定数目的金钱所有权，或者理解为无法支付的金钱债务，或者理解为纯粹的乌有。他说，如果没有这样处理，则法的适用只可能具有非常不完备的方式。 [156]

　　这样，萨维尼就系统地提出了总财产的概念。懂得总财产的概念，才能理解现代意义上的财产的内涵。例如，所谓“破产还债”中的“产”，指的就是被理解为特定数目的金钱所有权，已经不是“正数”，也不是“零”，而是“负数”。企业的总资产达到“负数”，形成“资不抵债”，才能依法申请破产。总资产这个概念是构成企业资产负债表的理论基础，从债法的基本原理上说，债的概念和内容应当与“总财产”这个基点保持一致，否则就会改变债的概念和性质。

　　另一位被称为德国伟大的法学家以及历史学家的鲁道夫•索姆将债权定义为：“针对他人具有财产价值的行为的权利”。 [157]有学者说：“特别有必要指出，在萨维尼、索姆等人的设想中，债权所针对的行为必须是具有财产价值的行为，是可以转化为金钱数额的行为。因为在他们看来，债权首先是一种财产权。如果针对的行为不具有财产价值，则属于不真正或不完全的债权。” [158]萨维尼的“总财产”理论是我们树立科学的债的观念的基石。

　　侵权行为之债作为财产法的债法的组成部分，有其科学性，对我国民事立法有借鉴的价值。顾名思义，所谓侵权行为之债，是指因为侵权行为所形成的债。侵权行为之债的法律形式体现为赔偿金，赔偿金是侵权行为的责任形式，可以用货币计算成为债务，成为一个人总财产的组成部分。侵权行为之债，属于不法行为形成的债，通常不会像契约之债那样反映在资产负债表上，但有时候就会或者应当反映在资产负债表上。例如，甲公司的侵权行为造成乙公司财产损失10万元，法院判决甲公司赔偿乙公司10万元，或者侵权人明确表示了赔偿数额，这时赔偿金就会或者应当反映在资产负债表上。在乙公司还没有得到赔偿金，甲公司被宣告破产的情况下，乙公司有权作为甲公司的债权人，向破产清算组织提出10万元债权的申请。由此可见，在侵权后果体现为或者可以转换为赔偿金的情况下，可以将其纳入债的组成部分。我国立法借鉴侵权行为之债的立法模式的基点就在这里，超出这个基点就不是我国立法应当借鉴的。根据我国的立法经验，侵权责任法应当将超出本来意义上的赔偿损失的诸多形式排除在债的范围之外，以醇化债的内涵。因此，我国对德国民法上侵权行为之债的立法模式，既要借鉴，又要变革，这样才能构建科学的债的观念，为构建科学的债法体系奠定坚实的基础。

　　因为契约，缔约过失、后契约义务、单方允诺、悬偿、公开的有奖竞赛、不当得利、无因管理等关系都可以构成财产流转形式，从而具有财产流转性质，所以应当在民法上构建债法体系，但是原则上不应将侵权责任作为债的发生根据，以此醇化债的内涵。笔者讲的借鉴侵权行为之债的立法模式，具体说就是制定侵权责任法（编），变单一的侵权损害赔偿责任为多种侵权责任形式；并在民法典侵权责任编中规定：赔偿损失责任准用债编通则的有关规定，但与法律规定的性质相冲突的除外，故意侵害他人民事权益造成损失的，侵权人不得主张与受害人对其所负的债务抵销。这里讲的“赔偿损失准用债编通则的有关规定”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的借鉴，“制定侵权责任法（编）”是对德国民法上侵权行为之债的立法模式的变革。#p#分页标题#e#

　　2．根据物权与债权区分的原理建立更加科学的债法体系

　　德国民法在承继罗马法上“物”的概念与体系的基础上，区分了物权与债权，分别构成民法典的两编，并将“物”界定为有体物，物权法和债法成为财产法的两大组成部分，这种立法模式具有科学性。有体物是物质资源，是人们生产与生活的基本资源。民法对基于有体物产生的关系和基于财产流转关系产生的关系，有不同的调整方法，因为二者的性质不同，特别是物资资源具有稀缺性。反映在民事立法上，物权法主要是物质资源归属法，有较多的法定性，较少的任意性；财产流转关系主要是商品交换关系，具有无限性，没有稀缺性，反映在民事立法上有较多的任意性，较少的法定性。物权法主要调整物的, , 归属与利用关系，债权法主要调整财产流转关系，二者既有区别，又有联系，二者共同构成调整生产和生活关系的基本的财产法。即使在知识产权也成为基本的财产类型的情况下，也不会削弱物权与债权在财产法中的地位。

　　为了构建科学的债法体系，在立法上应当尽量减少法律条文和内涵的交叉和矛盾，尽量清晰明朗。德国民法将侵权责任规定为损害赔偿义务，其理由除了有利于贯彻私法自治原则外，还在于为了区分债权与物权。将侵占他人的物权造成损害的规定为损害赔偿之债，无权占有他人的物，如果符合侵权行为要件，“原物返还”也属于损害赔偿之债的范畴。对不具备侵权行为要件的无权占有不适用侵权行为之债的规定，返还原物适用物权编中规定的物权请求权。同样一个“原物返还”的事实，前者称为损害赔偿之债，后者称为物权请求权。为了区分物权与债权，采用同将一个事实变成两个概念的方法，仅仅在形式逻辑上作了区分，实际上模糊了物权与债权相区别。举例说，甲公司的物被乙公司非法占有，构成侵权，甲公司请求返还原物，提起诉讼。乙公司在未返还原物的情况下被宣告破产，这时如果根据侵权之诉，乙公司返还原物属于债务，甲公司的物就成了破产财产的组成部分，这就混淆或者模糊了物权与债权。当然这是从形式逻辑上讲的，但不是没有道理。

　　《德国民法典》在物权编规定物权请求权，侵害物权造成损害的构成侵权损害赔偿之债，规定在债编，也是为了区分物权与债权。但是，物权请求权的从请求权，即对物的使用收益的返还、物的灭失毁损的赔偿和对物支出费用的求偿都属于债的范畴，规定在物权编作为一种附属性请求权并非不可，但是并非理想的方案，这样将债权债务关系规定在物权编，也有混淆物权与债权之嫌。#p#分页标题#e#

　　再者，德国民法上关于物权请求权的从请求权的立法技术，形式上周全，实践上有颇多困扰。学者对此规定有诸多批评，“条文繁杂、区别过于苛细”； [159]“画蛇添足，治丝益棼” [160]“晦涩难懂”； [161]“能够理解这些问题的，也常常仅是对此十分精通之人士”。 [162]为了弥补基于物权请求权产生的矛盾，德国学者不得不创造所谓“他主占有人超越占有权说”， [163]尽管如此，“大大小小的解释争议没有断过”。 [164]1929年通过的我国民国时期的民法典基本继受了《德国民法》规定的物权请求权的有关规定，至今在我国台湾地区的教科书对此普遍没有太多兴趣，实务上更看不到什么重要的见解。直到1957年的一些判决，可以看出台湾的最高司法机关对于民法典上关于占有人与回复请求权人的权利义务的规定（大体相当于《德国民法典》规定的物权请求权的从请求权的内容）的体制功能相当陌生。 [165]面对这样的历史和现实，值得我们深思的是，我国立法有必要采用德国民法上物权请求权和侵权行为之债的立法模式吗？

　　除了物权请求权的从请求权规定本身的复杂性以外，《德国民法典》关于消灭时效的规定，也有物权与债权区分上的困扰之处。所有物返还请求权及其从请求权适用普通消灭时效期间30年（《德国民法典》第 195条），基于侵权行为发生的请求权，时效期间为3年（《德国民法典》第852条）。有学者批评说，这是“体系矛盾！侵权占有人不应享有特权。解决方法：竞合地适用民法典第990条、第989条。” [166]按此解释，基于侵权行为发生的请求权与物权请求权的从请求权相关的部分最长时效也可以达到30年。同是债权请求权，一个适用3年时效，另一个适用30年时效，相差10倍之多，道理何在？例如，甲的物被非法占有近30年，返还原物和赔偿损失的责任同时适用，如果赔偿损失的价值大大超过原物的价值，在非法占有人破产的情况下，根据破产法，物权人因为其物被侵占享有的债权（30年形成的债权）与其他普通债权人的债权（可能是3年之内发生的债权）都按比例偿还，不够公平，造成这种尴尬局面的重要原因是没有严格区分物权与债权。

　　以上讲的是借鉴与变革侵权行为之债的立法模式的主要目标。总目标是将颁布后的侵权责任法变为民法典的侵权责任编，构建科学的民法典体系。

　　七、侵权行为概念与内涵的变革制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，有相反的意见，在理论上争论的焦点在于何谓民事责任。具体说就是民事责任是否仅限于违反债的责任，民事责任形式是否仅限于损害赔偿。民事权利、民事义务和民事责任都是民法的基本范畴，因此关于民事责任理论和民事责任法体系的争论是涉及民法典全局的问题。争论的焦点中的重点在于，何谓侵权责任。具体说就是侵权责任形式是否仅限于损害赔偿。可以这样说：关于制定侵权责任法抑或侵权行为之债法的争论，顶尖的具体问题在于，什么是侵权行为？制定侵权责任法也是对侵权行为概念与内涵的变革。#p#分页标题#e#

　　（一）侵权行为概念的变革

　　侵权、侵权行为、侵权责任是既有联系又有区别的概念。广义的侵权概念在民法、行政法和刑法上都可适用。例如侵害人身权，在治安管理处罚条例中有“侵犯他人人身权利及其处罚”，在刑法中有“侵犯公民人身权利罪”，这都属于侵权的法律问题。侵权与侵权的责任形式有密切联系，侵权的责任形式能说明其法律性质。例如，我国刑法关于“犯罪概念”的规定，在列举了各种危害社会的行为之后，规定“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。刑罚的种类有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等等。刑罚的种类也就是刑事责任形式，从任何一种刑事责任形式都可以认定，侵害人身权利的行为属于刑法范畴，而不属于民法范畴。侵权行为与侵权责任是密切关联的，由于侵权责任法规定的责任形式与侵权行为之债法规定的责任形式的不同，因而导致侵权责任法上的侵权行为概念与侵权行为之债法上的侵权行为概念也不会相同，其中还包含着我国侵权责任法上的侵权行为的内涵与普通法系上侵权行为的内涵有相同点。

　　民法法系各国法律都有关于侵权行为的规定，但在法律上一般都没有对侵权行为的定义。学者对侵权行为有不同的定义和阐释，关于侵权行为的定义不是本文研究的主题，仅从制定侵权责任法的角度简要阐述。

　　国外学者关于何谓侵权责任，争论很大，比较典型的有四种学说：过错行为说，违反法定义务说，责任说和不法侵害他人权益说。 [167]以下举民法典法系几位学者的定义和阐释为例：（1）“因侵权行为所生的请求权是对一个人针对他人做出的违法行为的反映……违法也就是违反义务。法律把侵权行为与损害赔偿义务这一法律后果联系在一起。” [168]（2）“在债法内部，侵权行为是与合同并列的、使法律关系得以成立的主要原因。隶属于侵权行为法范畴的规范的任务在于确定最终由何人承担损失（损失承担问题）。” [169]（3）“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。” [170]（4）“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害人他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。” [171]（5）“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。” [172]

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　　从上述五位学者对侵权行为的阐释各有不同，都有道理，并不矛盾。有的注重违法、不法或者违法义务，有的则不讲违法、不法或者违法义务；有的注重故意或过失，有的则不讲故意或过失；有的注重承担损害赔偿义务或责任，有的注重“损害于他人之行为”，而不直接讲损害赔偿义务或责任，实际上包含了损害赔偿。可见他们对侵权行为的定义或阐释的共同点是都讲到或不否定“损害赔偿”。1964年颁布的《苏俄民法典》第40章的题目是“因致人损害而发生的债”，前苏联民法教材不讲侵权行为而讲因致人损害而发生的债，指出：“致人损害产生的法律关系，在这种债的法律关系中，致害人必须赔偿损害”。 [173]这说明侵权行为法实际上就是侵权损害赔偿法。

　　我国《民法通则》没有用侵权行为而用侵权责任概念，学者在学理上讲侵权行为，根据《民法通则规定》并参考外国民法学，对侵权行为的概念有不同的定义。有说：“侵权行为是由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定对受害人承担民事责任的其他致害行为。” [174]有说：“侵权行为，是指行为人由于过错，或者法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身权益或者财产权益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。” [175]后一定义和前一定义没有本质的不同。其主要区别是用“承担损害赔等法律后果”，比“承担民事责任”具体些。其中一个“等”字说明侵权行为的后果主要是损害赔偿，但不限于损害赔偿。有说：“侵权行为，是指侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。” [176]这个定义和前两个定义也没有本质的区别，特点是比较简练，概括性较强。从上述三个定义可以看出，其共同点与传统民法上侵权行为的概念的不同在于，侵权行为的后果不限于损害赔偿，而是包括损害赔偿在内的多种侵权责任。《民法通则》与传统民法上的侵权行为不同，我国学者根据《民法通则》规定讲的侵权行为概念与传统民法上侵权行为概念不同，这是对传统民法上侵权行为概念的变革。这种变革也不同于英美法上的侵权行为，但也有相同点。

　　英美法上的侵权法属于判例法，英美法学者对侵权行为的定义缺乏热情，许多侵权法的教科书上根本找不到侵权行为的定义。英国学者认为侵权行为和侵权责任的种类很多，差异性很大。因此对其下一个既概括又全面而又准确无误的定义是不太可能的。他们认为，认识与了解侵权行为与侵权责任的最好办法是“具体描述法”。但是也有学者下定义。例如英国侵权法专家Fleming教授说，从非常通俗的角度而言，侵权行为是指损害行为而不是指违反合同，对此损害法律将予以赔偿之补救。但是Fleming教授自己也认为，这个定义既不新颖，严格说来也不准确，因为有时候，自力救济与禁止令也是对侵权行为的救济。另一位著名的侵权法专家Winfield教授认为，侵权责任系由违反法律所预设的义务而产生，该义务对人们具有普遍约束力，违反该义务（权利人）可通过索赔诉讼得到补救。对Winfield教授就侵权责任下的定义，英国学者多将其视为侵权行为的定义。 [177]#p#分页标题#e#

　　从上述关于英国侵权行为和侵权责任的定义，可以看出与民法上讲的侵权行为定义不同之一是，不讲故意或过失，这是因为英国没有关于侵权行为的普遍性原则，对各种不同形式的非法侵害都有救济方法。一个救济方法构成一种诉因，一种诉因调整一个侵权行为。普通法中的过失“是一组无名侵权的总称，也就是说‘过失’在普通侵权行为法中是对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象。” [178]据有学者统计，在英美侵权法中，除了过失之外的“有名侵权”多达72种，而过失又包括了许多种“无名侵权”。 [179]从这方面看，我国的侵权责任法与英美法上的侵权行为法有重大区别。

　　虽然我国的侵权责任法在立法模式上与英美侵权行为法有重大区别，但我国侵权责任形式的规定与英美侵权行为法的具体做法有某些相近之处，这就是英美侵权行为法上的“禁令”的内涵。英国侵权法上有各种禁止令，例如：暴力威胁和暴力侵犯禁止令；私人妨害禁止令；公共妨害禁止令；妨害合同侵权禁止令；妨害经营侵权禁止令；恢复原状令；强制返还原物令；损害名誉禁止令等等。 [180]美国侵权法“还包括禁令和恢复原状令，而且它的领域是在不断扩大，变动和发展的” [181]。英美侵权行为法的“禁止令”适用的范围很广，显得凌乱。从侵权责任内涵看，以上的各种禁止令近似我国《民法通则》规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、恢复名誉等侵权责任形式。另外，在欧洲侵权法原则里面，损害赔偿也包括防止损害发生（prevention of damage）。也就是我们物权法当中的一些不作为请求权，或者英美法上面的禁令（injunction），也是包括在内。 [182]上述情况说明，我国侵权责任法（编）规定多种责任形式符合时代潮流。

　　（二）侵权行为内涵的变革

　　将侵权行为之债法变革为侵权责任法，不仅是名称的变化，重要的是性质和内涵的变革，主要表现在以下三个方面：

　　一是侵权行为性质的变革。侵权行为之债法将侵权行为作为债的一种，与合同并列，将其性质认定为一种交易，把侵权行为的后果看作为商品交换的一种形式。虽然这种立法模式并不否定侵权责任，但是其强调的重点是交易，而不是责任。侵权责任法将侵权行为的后果认定为一种民事责任，它是保护民事权利的一种方法，而不看作是一种交易，反映了侵权行为的法律本质。侵权责任作为一种民事责任，其承担途径主要体现在当事人之间，主要不体现为国家的强制力。采取侵权责任立法模式，既体现了侵权行为责任的法律本质，又能体现侵权行为之债立法模式的某些优点，即在一定程度上，侵权责任承担上也体现当事人意思自治原则。#p#分页标题#e#

　　二是保护民事权利的方式和责任形式的变革。将侵权行为的后果作为一种债务，由侵权人承担，也是一种保护民事权利的方法，但仅仅是民事权利遭到损害之后的补偿，无损害则无赔偿，无损害也不构成侵权。在《民法通则》基础上制定侵权责任法，侵权责任不限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等主要责任形式。这些责任形式可分为三种类型：一是事后救济性责任，包括返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。二类是侵害过程排除性责任，包括停止侵害、排除妨碍。侵害过程排除性责任的构成要件是，侵害或妨碍已经发生，受害人即可请求排除，不问行为人有无过失。这种责任可以防止损害的发生或扩大。三是预防性责任，消除危险是典型的预防性责任，停止侵害也具有预防性（详见本文“八、侵权责任法的构建”之“（三）侵权责任法纲要与部分条文建议”第十条“停止侵害”的说明）。预防性责任的构成要件是，存在侵害的重大可能，不问行为人有无过错。预防侵害比损害发生后再赔偿损失优越得多，现代侵权法理论将预防性法律保护措施作为侵权行为法的组成部分，无疑是正确的。

　　侵权责任法上规定多种侵权责任形式，形成预防、排除、事后补救的责任系列，体现了对民事权利的全面充分的保护。据此可以看出，侵权责任法上讲的侵权与传统民法上的侵权的内涵的区别在于，后者认定侵权的界限在于损害，有损害才构成侵权，无损害就不构成侵权。前者认定侵权的界限不限于损害，包括妨碍、妨害等其他不利后果。这个区别涉及到普通法上的实际损害与自身可诉性损害理论。普通法上的“自身可诉性”侵权行为（诉因侵权行为）在近300年前已有所论述，认为：因为对原告没有任何伤害或损害，所以不能支持其诉讼的观点是不恰当的，因为任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利（如投票权）受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害。能够支持一个无法证明实际损害的诉讼依赖于一个广泛的原则，这个原则就是，当你的权利受到干涉时，法律就推定你有损害。权利侵害本身就构成诉因侵权行为的包括：各种类型的非法侵入、文字诽谤、口头诽谤的部分形态和侵扰的部分形态。冯•巴尔认为权利侵害本身就可能构成损害的这一观点并不过时，诉因侵权行为所涉及的是对基本人权的保护的，对这些基本人权的保护恰恰是也将一直是侵权法的使命。 [183]笔者认为诉因侵权行为理论值得我们借鉴，可以说它是我国侵权责任法规定的多种侵权责任形式理论的补充，但是法律推定有损害的理论需要修正，因为作为侵权构成要件的过错可以推定，而作为侵权行为构成要件的损害事实不应推定。#p#分页标题#e#

　　每个人的民事权利都应受到尊重，每个人都应尊重他人的民事权利。根据《民法通则》规定的精神可以说，侵害他人的民事权利，对权利人产生了不利的后果就是侵权。不利后果不仅限于损害，还包括对权利的妨碍、妨害或者其他不利后果。不利后果的表现形式不同，不利的程度不同，承担侵权的责任也不就不同。与侵权行为之债法相比较，侵权责任法上的侵权行为可称为广义的侵权行为，侵权行为之债法上的侵权行为可称为狭义的侵权行为。广义的侵权行为体现了对民事权利的充分保护，侵权责任法规定多种侵权责任形式，体现了法的公平性。

　　与广义的侵权行为和狭义的侵权行为概念相联系的问题是侵权行为的构成要件，这是民法学者关注的重要理论问题，也是在制定侵权责任法过程中讨论的一个热点问题。广义的侵权行为包含了狭义的侵权行为，因此，狭义的侵权行为的构成要件与其理论仍然不失其存在的价值。复杂的是广义的侵权行为的构成要件有哪些，比较难概括，但也可以概括。可将广义的侵权行为的构成要件概括为：1．有侵害民事权益的行为；2．有不利后果；3．侵害民事权益的行为与不利后果之间有因果关系。由于侵权损害赔偿的归责原则有多元化的趋势，加上侵权责任法规定多种侵权责任形式，过错不再是广义的侵权行为的一般构成要件。违法性是否为广义的侵权行为的一般构成要件？在通常情况下，行为有违法性才构成侵权，才承担侵权责任，这是不言而喻的，可以说“侵害他人民事权利”包含了违法性。但是一般之外还有特殊。《俄罗斯民法典》第1064条第3款第1项规定：“合法行为致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。”这个规定说明，合法行为也会构成侵权，因此，在侵权责任法条文中可以不必用“违法”或“不法”表述，但是在学理上应当明确广义的侵权行为的一般构成要件包括违法性。

　　由于侵权责任内涵广，在侵权责任法上难以形成用一个条文反映侵权责任构成要件的一般条款，但不是没有侵权责任的一般构成要件。从笔者拟定的“侵权责任法纲要与部分条文建议”来看，将第一条至第六条结合起来，可以看出广义的侵权行为的一般构成要件。第一条是高度概括性规定，第二条是承担侵权责任的方式，第三条至第六条是归责原则。为什么说从承担侵权责任的方式可以看出侵权责任的一般条件？比照我国刑法关于“犯罪概念”的规定，可以得出这个结论。正如前面所说，我国刑法规定“……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，在侵权责任法上的可以说“依照法律应当承担侵权责任的，都是侵权行为”，实际意思是指，侵害民事权利，达到承担侵权责任程度的行为是侵权行为，这个意思已经包含在“侵权责任法纲要”第一条“侵害他人民事权利及合法民事利益”中，加上第二条则看得更加明显。#p#分页标题#e#

　　三是侵权请求权内涵的变革。侵权责任法上确立多种侵权责任形式以后，基于侵权行为产生的请求权（侵权请求权）会发生什么变化，侵权请求权与传统民法上的物权请求权是什么关系，与我国《物权法》规定的请求返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状是什么关系？将来民法典物权编是否与《物权法》一样，全面规定物权的保护方法？对于解决这个问题，学者有不同的方案：

　　方案之一是，反对制定侵权责任法，主张沿用德国民法典上的物权请求权和侵权行为之债的立法模式，制订侵权行为法而不是侵权责任法。这种方案优点是，有现成的理论和法律条文可借鉴，立法快捷，理论上好讲。缺点之一是，德国司法实践和理论已经发生了很大变化，今后还会发生变化，如果采用德国民法上物权请求权和侵权行为之债的立法模式，我们就需要随着德国法的发展变化而跟进，就会发生被动局面。缺点之二是，德国民法上债务与责任不分的理论已经不是先进的理论已经落后于法学理论的发展。缺点之三是，抛弃《民法通则》颁布20多年来的立法与司法实践经验，改变多年来的立法与司法解释，不是好方案。

　　方案之二是，在民法典物权编、人格权编（如果人格权独立成编）和知识产权法中规定相应的请求权，同时在侵权责任法（编）规定多种侵权责任方式（包括各种绝对权请求权形式）。这种方案的优点是，既借鉴了德国的请求权理论和立法技术，又兼顾了我国的立法经验，当发生侵权行为案件时，受害人有权选择适用绝对权请求权或者侵权责任。这种方案的缺点之一是，在德国只有少数十分精通的人士才能理解的一些难题将会在我国同样发生，在理论上难以停止的争论将会继续下去，在法律适用上很可能导致偏差，达不到预期的效果。缺点之二是，绝对权请求权不问相对人有无过错，如果与绝对请求权形式相同的各种侵权责任形式采取过错责任原则，受害人必然选择适用绝对权请求权的规定，与绝对请求权形式相同的侵权责任形式就成为具文。

　　方案之三是，在民法典各编中规定绝对权请求权，也在侵权责任法编规定绝对权请求权（与绝对权请求权相对应的侵权责任）。前者是消极意义上的绝对权请求权，该请求权通常处于休眠状态，是应然意义的权利，给权利主体提供了可能的救济途径。这样可以使绝对权效力完满，保持绝对权的优先性。后者是积极意义上的绝对权请求权，是实然意义的权利，是绝对权受到侵害后的现实救济途径。前后两者的内容要避免重复。这两种意义的绝对权请求权不存在聚合、竞合问题。 [184]这个方案的优点是，既借鉴了德国民法的立法技术，又体现了我国的立法经验，提出区分消极意义上的绝对权请求权和积极意义上的绝对权请求权，二者不发生聚合、竞合，思路清晰。区分消极意义上绝对权请求权和积极意义上的绝对权请求权，是对传统请求权理论和立法模式的重大变革，有待在理论上阐明，具体方案如何设计也有待研究。#p#分页标题#e#

　　方案之四是，笔者认为较好的方案是，根据民事责任理论，变革请求权理论，未来民法典在物权编不规定物权请求权，将物权请求权变革为侵权责任，变革为侵权请求权，也就是将本来属于救济权的物权请求权由物权编移到侵权责任编。笔者认为，在侵权责任法颁布后，将《物权法》中规定的物权保护方法，解释为引致规范，适用法律的具体根据是侵权责任法上的相关规定。其优点是，既建立健全的民事责任法体系，又改进传统的请求权理论与体系，严格区分了债务与责任，使物权与债权的区别更加明晰。这个方案即使有缺点也不难解决。

　　侵权行为之债法变革为侵权责任法以后，民法理论、体系和相关立法技术会随之发生相应的变化，坚持传统侵权之债立法模式的学者会提出一些问题，例如，是否会混淆物权与债权的界限，是否会影响物权的效力，是否违反侵权行为法上的归责原则标准等等，对这类问题在本文“九、对反对意见的回应与解释”中详述。