内容简介： 罗马法上的债最初起源于犯罪，原始的誓约是债的起源的最典型的形式；罗马法上的债具有强制性和财产性。民法法系国家的侵权行为属于债的范畴，债具有财产性，债法为财产法。传统民法不严格区分债务与责任，根据现代法理学特别是我国法理学的发展，应将义务（债务）、责任与法裁区分开。德国民法上的请求权理论有科学性，也有局限性。我国应当借鉴和变革侵权行为之债的立法模式，借鉴和变革德国民法上的请求权理论，改变损害赔偿（恢复原状）过于宽泛的内涵，在《民法通则》规定的多种侵权责任形式的基础上，制定侵权责任法，为民法典侵权责任编奠定基础。民法典应以权利为本位，以法律关系为核心，构建科学的民事责任观念与民事责任法体系，构建更加科学的债的观念与债法体系。本文提出了“侵权责任法纲要与部分条文建议

　

简目

一、罗马法上债的起源与性质

二、侵权行为之债在民法上的地位与属性

三、债务与责任的关系

四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系

五、民事责任与请求权的关系

六、借鉴与变革侵权行为之债立法模式的主要目标

七、侵权行为概念与内涵的变革

八、侵权责任法的构建

九、对反对意见的回应与解释

十、结论

　　引言

　　制定侵权责任法抑或侵权行为之债法，涉及未来我国民法典的体系。学者对这个问题争论激烈（过去争论的主要问题表现在，我国制定民法典是否应将传统民法上的“侵权行为”从债编分离出来，设立侵权行为编）。笔者认为，应当制定侵权责任法，将来侵权责任法变为民法典的侵权责任编。未来我国民法典应当主要借鉴德国民法典和我国民国时期民法典的体系，内容上也应借鉴英美法的先进经验，同时应当注重和总结我国民事立法与实践经验。制定侵权责任法应当借鉴并变革德国侵权行为之债的立法模式，并借鉴英美侵权行为法的内容，形成我国的侵权责任法。

　　关于制定侵权责任法的争论，直接涉及侵权法的基本原理、债的概念与原理、请求权的概念与原理、债务与责任的原理、法理学上的权利、义务与责任的原理、民法典以权利为核心还是以法律关系为核心的立法理念以及损害赔偿和恢复原状的含义等问题。本文将结合一些学者就我的观点所提出批评意见，从不同的视角作进一步深入的探讨。由于近现代民法上的侵权行为之债法源于罗马法上的“私犯”，要借鉴并变革侵权行为之债的立法模式，需要从罗马法上债的起源与性质谈起（这是学者争论过程中所涉及到的基本问题之一），然后对制定侵权责任法和未来我国民法典设立侵权责任编（以下简称“侵权责任法（编）”）的有关问题作学理分析，并提出作为立法建议的“侵权责任法纲要与部分条文建议稿”。#p#分页标题#e#

　　一、罗马法上债的起源与性质

　　（一）罗马法上债的起源

　　被称为20世纪意大利及欧洲最伟大的罗马法学家之一的朱塞佩•格罗索（Giuseppe Grosso，1906-1973）对债的起源是从商品经济中的信用关系谈起的，他首先讲的债是指借贷产生的债务。他讲了“最初的债”的两种形式，在讲这两种最初的债之前，一开始就讲原始债的特点，他说：“那种可以较有伸缩性地表现原始债特点的形式是扣押人质。人身为债的履行承受着实际的责任约束。” [1]他讲的最初的债的一种形式是债务协议。在债务协议中需规定关于人身自我解脱的条款，这意味着为保障债的履行而对人实行可以解除的扣押。最初的债的另一种形式是原始的誓约，格罗索认为原始的誓约是债的起源的最典型的形式。原始的誓约同其他形式一样，担保是基本的手续。原来是由他人担保，后来发展到以自己的人身作担保。

　　我国罗马法专家周枏讲罗马法上的要式口约时说：“要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约，债务人在神明前声明其所负的债务，并宣誓若不履行其债务，愿受神罚，经债权人默认而订立的契约。但最初并不发生法律上的效力，仅靠道德、宗教的约束力来维持。” [2]这里讲的神前誓约，可能就是格罗索讲的“原始的誓约”。

　　格罗索指出：债有着上述起源，它保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的概念，它的逻辑结果就是对债务人躯体的执行。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的做法。他还明确指出：“在债的最初形式上（无论是涉及‘债务协议’，还是以‘誓约’为根据的形式），债的产生均同那种后来发展为契约之债的债形式”交织在一起。只是到了第二个发展时期，从另一个角度发展起来的私犯才被归结为债的渊源。 [3]

　　格罗索讲到对私犯最初的制裁是任凭被害人实行报复，包括杀死被当场发现的夜盗者、同态复仇、鞭答等。后来对私犯规定了财产刑，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段而取得的私人罚金。“给付罚金的义务因而被列入债的范围；就这样，在债的体系中，除契约之债外，出现了私犯之债。作为早期私人报复的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特点。” [4]

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　　英国法律史学家亨利•梅因（Sir Henry Maine）在《古代法》一书契约的早期历史一章（第9章）中，对契约之债的起源与发展过程作了详细分析。梅因说：“古代法特别使我们看到粗糙形式的和成熟时期的‘契约’间存在着一个很远的距离。在开始时，法律对于强迫履行一个允约，并不加以干涉。”[5]梅因用较长的篇幅阐述了罗马法上承认当事人的“合约”为受法律保护的契约，经历了长期的历史过程，他详细论证了构成契约之债的条件。他指出：罗马法学专家关于“合意”的分析，是他们智慧最美丽的纪念碑。他们把“债”和“协议”或“合约”在理论上加以分开。“一个‘合约’是个人相互间同意的极端的产物，它显然还不构成为一个‘契约’。它最后是否会成为一个‘契约’，要看法律是否把一个‘债’加上去。一个‘契约’是一个‘合约’（或‘协议’）加上一个‘债’。在这个‘合约’还没有附带着‘债’的时候，它称为空虚合约。” [6]

　　什么是“债”？梅因借用了罗马法律家的定义，即“应负担履行义务的法锁。”他指出，“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。“法锁”是怎样形成的，“债”是怎样加到“合约”或“协议”上去的呢？根据梅因的分析，“债”或“法锁”就是订立契约的法定程序，当事人的合意或协议遵守了规定的一定手续，“契约”就成立了，“法锁”就形成了。梅因根据历史顺序，将契约分为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”和“诺成契约”四类，并对每类契约附加上“债”的形式作了具体阐述。简要地说：口头契约必须经过一种专门的术语，通过一问一答的形式进行。文书契约或书面契约是通过把确定的欠款数目登入一本总账的借方的方式完成。要物契约是以送达一种特殊（定）物件为目的，送达必须确实发生。法定程序完成之时，就是“合意”或”协议”成为“债”之时，这时“合意”或“协议”才具有法律效力。“诺成契约”的特点是：从“合约”中产生“契约”，无需任何手续。用罗马人的用语来说，“契约”是吸收在“合约”中了。用梅因的话说，古代“契约”法的革命就完成了。 [7]

　　罗马法上债的另一种类型是私犯。王政时期罗马已将违法行为分为公犯和私犯。公犯是指通敌、叛国等危害国家利益的犯罪。私犯是指侵害私人的财产或者人身的犯罪。对私犯的制裁方式逐步由人身惩罚演变到“赎罪金”。私犯主要有盗窃、抢劫、损害、侵辱等。公元前451-450年公布的《十二表法》第8表的题目是“伤害法”（有学者译为私犯）。 [8]第8表的内容包括对人身伤害、诽谤、侮辱他人的处罚；对故意放火烧毁建筑物和蓄意采伐他人树木的犯罪的处罚等。处罚形式有死刑、赔偿、罚金等。对夜间行窃者，就地被杀死是合法的；对暗地毁灭庄稼者，处以比杀人还要严重的死刑，其中财产刑不占有重要地位。罚金的数额也比较少。盖尤斯的《法学阶梯》分析《十二表法》关于对侵辱的惩罚时说：“在断肢的情况下，是同态复仇；在打碎或者碰碎头骨的情况下，如果受害者是自由人，规定处以300阿斯罚金；如果是奴隶，则处以150阿斯罚金；对于其他侵辱，处以25阿斯罚金。在那些很贫穷的时代，这样的财产刑看起来相当合适。” [9]

　　后来，随着商品经济发展和人们法律观念的变化，对现行盗窃者“严酷刑罚受到谴责，无论对奴隶还是自由人，裁判官均以告示规定了四倍罚金之诉。” [10]对抢劫处以四倍于所窃财物价值的罚金。罗马法学家解释：其中的1份是赔偿私犯造成的损失，其余的部分则是属于罚金性质，仍保留着旧时候赎罪的痕迹。优帝一世时明确四倍金额中的一倍是赔偿损失，三倍是罚金。 [11]非现行盗窃的罚金是两倍。

　　在古代其他一些国家也有类似的罚金或者赔偿制度。梅因在《古代法》一书还指出，日耳曼部落对杀人罪也不例外，有一个庞大的金钱赔偿制度。对于轻微损害的庞大的金钱赔偿仅有少数例外。根据盎格鲁—撒克逊法律，对每一个自由人的生命、人身及其民权、荣誉或者安宁所造成的几乎每一种损害，都可以用金钱赔偿；金额按照偶然情势而增加。这些和解费用明显地被认为是收入的一种有价值的来源。 [12]

　　被称为20世纪前半叶意大利和欧洲最伟大的罗马法学家之一的彼得罗•彭梵得（Pietro Bonfante，1864-1932）指出，债的特有构成要件是对某一主体的法律约束。“债（obligatio）”这个词原是指这种约束，即保障履行义务的法律约束；但后来人们也用它表示负债人的义务，有时（至少在优士丁尼法的文献中）还指权利享有人的权利。” [13]彭梵得对债的起源是从债这个词意即法律约束讲起的，他说：“罗马债的起源产生于私犯（ex delcito）的罚金责任；契约责任在初期从属于这一概念。无论是小偷还是借贷人均以自己的人身负责并陷于受役状态。后来，法律规定首先应当要求支付“罚金”（poena）或“债款”（pecunia res credita），只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利人才能通过执行方式对其人身采取行动；直到此时，债（obligation）才第一次获得了新的意义，即财产性意义。从此，诉讼和清偿的标的变成了罚金和钱款，而不再是人身，陷入受役状态变为一种次要的执行程序。债向这种财产性罚金形式转变的顶峰时期（即现代债的产生时期），其标志是《博埃得里亚法》的颁布”。 [14]将这段话的前后意思连贯起来，彭梵得讲的债第一次获得了财产性意义，也就是具有了“现代债”的意义。#p#分页标题#e#

　　彭梵得认为，在早期，犯罪是产生债的唯一渊源。在王政时期，罗马将违法行为分为公犯和私犯。对私犯的惩罚由人身制裁发展为以钱赎罪，产生了罚金责任。需要注意的是，这里所讲的罚金的性质，张企泰在其翻译的优士丁尼的《法学阶梯》的私犯部分专门作了解释：“不是指刑法上的罚金，而是为原告个人的利益所给付的罚金，因此追求罚金之诉不得与刑事追诉相混淆。” [15]彭梵得说：“私犯的概念，有关诉讼和刑罚所具有的、私人和债的特点，这些都是原始制度的残余，根据这些原始制度，犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源。” [16]彭梵得的论述说明在古代罗马法上虽然区分了公犯与私犯，在对公犯与私犯的惩罚方式上还没有严格的区分，也说明古代意义上的债不限于财产之债，私人报复、同态复仇，“血债要用血来偿”等，属于广义的债的“法律约束”形式，笔者认为，彭梵得说犯罪是产生债的真正的和唯一的渊源，就是从这个意义上讲的。

　　以上三位著名的学者对债的起源的论述有所不同，格罗斯和梅因从债的内涵及其主要组成部分（契约）讲债的起源，彭梵德从在早期对犯罪的惩罚讲起，从债的表现形式的变化，讲到“现代债”的起源，三位学者阐述的角度不同，各有道理。

　　（二）罗马法上债的性质

　　1．债的“法锁”性

　　从罗马法专家和法律史专家对债的起源的考察可以明显地看出，债的突出特点是“法锁”、“法律约束”。优士丁尼的《法学阶梯》中债的定义，强调了债的约束力和强制力。对优士丁尼的《法学阶梯》中关于债的定义的同一个条文有不同的译法。一种译法是：“债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物。” [17]再一种译法是：“债是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。” [18]另一种译法是：“债是法律关系，基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。” [19]这三个译文都突出了“法锁”、“约束”、“迫使”这样具有法律强制力的特点。

　　“罗马法将‘法锁’视为债的本质所在。……债权人完全可以根据这种‘法锁’的效力而对债务人的人身具有‘管束权’，并可在债务得不到清偿时实现之。后来，随着社会的发展，‘法锁’已渐渐成为抽象的概念，并逐步由财产上的责任取代了人身上的管束。但不管怎样，在债的关系中，或在由‘法锁’确定的特定当事人双方相互联接的关系中，‘约束’力仍然是关键因素。” [20]现代民法学者阐述债的概念时，一般都不讲“法律约束”或者“强制力”，但也有学者强调这一点。例如，学者梅仲协说：“债者，特定之人（即债权人），本诸法律上之强制力，使他特定人（即债务人）为给付之一种人的关系也。” [21]#p#分页标题#e#

　　所谓“法锁”锁的是债务人，在私犯之债中锁的是私犯行为人。“法锁”包含着债务和责任，罗马法上没有区分债务与责任的概念，“债务与责任合而成为债务之观念”。 [22]

　　2．债的财产性

　　从债的起源可以看出，债具有财产性质。从债在罗马法体系中的地位看，债属于“物”的范畴。盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》的结构，都分为人、物、诉讼三个部分。“在古代罗马，人们所称的物是指除自由人外而存在于自然界的一切东西……后来，法律和法学思想不断发展，罗马法逐渐把物限定为一切人力可以支配、对人有用并能构成人们财产组成部分的事务，在优帝《法学汇纂》中，它包括有体物、权利和诉权，又称‘财物’，这是狭义的物。……地役权、用益权、债权等权利，在罗马法上称为无体物，它们也属于财产的组成部分。” [23]

　　对优士丁尼的《法学阶梯》中同一个条文关于债的定义的三种译法中，有两个译文有“偿付某物”或者“给付某物”，说明了债的财产性。另一个译文用“给付义务”，比前两个译文范围较宽。罗马法上的“物”的原文是“res”。 [24]彭梵得说：“应当把‘res’一词从一般意义上理解为‘给付’；否则，该定义严格地说就只是指要求转移所有权的债。” [25]彭梵得关于“给付义务”译法和解释，从另一个侧面至少说明优士丁尼的《法学阶梯》中对债下定义重在债的财产性。

　　罗马法上的债的标的是否必须具有财产性？学者曾经有不同的说法。有学者在阐述罗马法上债的标的“行为”时说：“‘行为’是否须对债权人应有金钱上之价值，罗马法前后略有不同。” [26]有学者说：“在昔罗马市民法，无财产价值之物，不得为债权之标的，其后法务官法曾有变更。” [27]有学者说：债“须为确定或能够确定的事项和标的须有财产上的价值。因为罗马民事诉讼均以金钱赔偿作为制裁，故债的给付要以有财产价值的为限。” [28]

　　虽然罗马法上的委任契约是无偿的，但作为债的关系，委任契约履行过程中也会发生财产责任。例如，对于因不归责于受任人的事由而致使受任人遭受的损失，委任人应予以赔偿；受任人处理委任事务应尽善良家长之注意。受任人为数人时，相互应负连带责任。在罗马法上，有四种人的报酬称“谢礼”，而不称工资。其中包括受任人、受寄人、监护人，这是由于为他人服务牺牲了时间和精力，有时甚至支付了费用。由于委任的无偿性，他们对报酬或“谢礼”的求偿，不得用委任诉而要用“非常程序”。至于委任人事后自愿对受任人酬送物品，则适用赠与的规定。 [29]这说明，无偿契约作为债的关系，也会产生财产性的责任关系；何况“谢礼”之名，具有报酬之实。#p#分页标题#e#

　　罗马法上已经有了关于预防损害的规定。只要有人在房屋堆置或悬挂物件，即使未造成损害，任何市民都可以告发。只要有堆置和悬挂的事实，就可以判处房屋的居住者向告发者付一万银币以下罚金，对此在诉讼程序上称“堆置和悬挂物件诉”。 [30]

　　根据罗马法上的有关资料看，罗马上的损害赔偿体现为金钱赔偿。“债务人如不履行债务，债权人可以诉请法院强制履行或赔偿损失”。 [31]

　　有学者说：“人们至今仍承认这样一条规则：债的标的应当给债权人带来利益；而且，根据主导地位的观点，这种利益应当是可以用钱款计算的。标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，只意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。” [32]

　　从罗马法上债的起源和性质的考察，可以看出罗马法上债的财产性，可以看出近现代民法上债法的内涵与罗马法上债的财产性的共同点和重大区别，这就为我国制定侵权责任法提供了可参考的不同的立法例。

　　二、侵权行为之债在民法上的地位与属性

　　（一）侵权行为之债在民法上的地位

　　民法法系各国民法典一般都有关于侵权行为的规定。《法国民法典》将债分为契约或合意之债与非因合意而发生的债两类，后者包括侵权行为。“侵权行为与准侵权行为”是“非因合意而发生的债”一章的一节，该节的第1条（民法典第1382条）规定：“任何行为使他人受损害时，因其过失而致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。”

　　在《德国民法典》和其他基本采德国模式的民法典中，侵权行为是债编的组成部分。对损害赔偿与违约及违反其他债的损害赔偿的共同性法律问题，在民法典债编多有一般性规定，学理上称之为“损害赔偿之债”。各国民法典对侵权行为之债的具体安排有所不同，以下以《德国民法典》的规定为重点进行分析。

　　《德国民法典》体系的最重要特点是区分了债权与物权，这是立法技术巨大的进步。债的关系编分为7章，前6章的内容属于债的通则的规定，第7章的标题是“各种之债”，分为买卖、互易等25节，最后一节为“侵权行为”，即侵权行为之债是和买卖等基于商品交换产生的债并列。#p#分页标题#e#

　　从《德国民法典》债编第7章各节的内容看，第25节侵权行为属于违法行为，与前24节的性质不同。为什么《德国民法典》不像《法国民法典》那样，将侵权行为之债与契约之债区别开，而是与契约之债并列？在《德国民法典》的结构体系中，侵权行为规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位，理由何在？德国学者从不同的角度阐述了这个问题。

　　有学者从契约和侵权行为都产生请求权的角度阐明：“在《德国民法典》的结构体系中，侵权行为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位。由于契约和侵权行为都产生一方当事人对另一方当事人的请求权，因此，各种契约和侵权行为分别成为债权法各章节的内容。正是因为这个原因，无论是在法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法律领域，而几乎总是被作为债法论著和课程的一部分。这一点颇让普通法律师感到惊奇。” [33]

　　有学者从商品交换和私法自治的角度阐明：“民法依据合同的‘典型标的’将合同类型划分为买卖合同、承揽合同、雇佣合同、劳动合同、租赁合同以及其他合同类型，每种合同都具有特殊的义务。如同下列事实：整体上各种特殊的标的可以被概括置于抽象概念——商品之下，价金亦无所区别。这对于法定债之关系包括侵权也不例外。” [34]并指出，不仅合同，而且侵权行为以及其他法定债的关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方式。并认为侵权与合同不是对立的存在，而是其中之一缓慢地向另外一个之中演化出来。 [35]

　　《德国民法典》将侵权行为之债与各种契约之债并列，源于萨维尼关于财产权理论。萨维尼在《当代罗马法体系》第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”中指出，物权和债权是财产权的两个主要部分。物权以占有或者对物的事实支配为其内容；债权以对他人行为的支配为其内容；我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债为其条件，并由其所构成的。萨维尼讲的债包括侵权行为之债，根据萨维尼讲的“物权和债权是财产权的两个主要部分”的观点说明，侵权行为之债属于财产法的组成部分。

　　德国民法上的债包括侵权行为之债，是否都具有财产性？在《德国民法典》制定过程中“曾有一次共同法教条占主导地位的争论，其内容是：债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益，或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益，制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答，第一委员会也站在同一立场上，而法典中作出清楚阐述这一观点的相关规定，也被认为没有必要而予以否定。因为，第一委员会认为：对此‘没有相反规定就够了’。” [36]这个争论的结论和在法律条文上“没有相反规定”，为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。实际上学者对债的功能一般都是从财产和经济上论述的，认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动，并将债法作为经济社会秩序的一部分阐述。 [37]在债的关系中，虽然给付的标的不限于有财产价值，例如，约定“一块土地的所有人可以对其邻人负有不制造一定噪声的义务，在这里，即使制造噪声依第1004条和第906条即已经可能是被禁止的，但该合同仍为有效（即其设定的债务关系）。这是因为，在这样一个合同中确认以不作为为内容的一般命令性规范，对债务人是有好处的（此举不与其他利益发生抵触，故在法律上应当予以承认）：它不仅可以避免关于一般禁止性规范界线的争议，而且还可以在证据上方便损害赔偿请求权的实现”。 [38]这个事例说明，基于合同的给付不一定必须具有财产价值，但是，其法律效力最终表现为违反合同会产生损害赔偿，即违约责任具有财产价值。这正如前面讲到的：债的标的应当给债权人带来利益，这种利益应当是可以用钱款计算的，标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。侵权行为之债的具体表现形式是损害赔偿，因此，侵权行为之债具有财产性。#p#分页标题#e#

　　1996年施行的《俄罗斯联邦民法典》第二部分即第4编债的种类，其中第59章的标题是因损害所发生的债。《俄罗斯联邦民法典》承继了前《苏俄民法典》关于“因致人损害而发生的债”的规定，不用“侵权行为”概念。该章第1条（民法典第1064条）规定的内容是损害赔偿责任问题。

　　（二）侵权行为之债的属性

　　从各国侵权行为之债法在民法中的地位可以看出，立法者对侵权行为之债法的属性的界定存在分歧。《法国民法典》将侵权行为之债明确规定为非因合意而发生的债，并明确规定侵权行为人应当承担赔偿责任，突出了侵权行为之债的违法行为后果和财产属性。《俄罗斯联邦民法典》不用侵权行为概念，而用因致人损害而发生的债，突出的是损害赔偿的责任属性和财产属性。《德国民法典》将侵权行为之债与买卖等合同关系并列，突出的是“交易”属性。

　　从《德国民法典》的规定和司法实践以及学理解释的发展（包括部分采取法国模式的民法典）来看，德国的民法理论和司法实践对侵权行为之债的“交易”属性已经发生了重大变化，远远超出了“交易”属性范畴，使得以概念严谨，体系明晰著称的《德国民法典》受到了扭曲，这是我国民事立法既应借鉴侵权行为之债立法模式，又应变革侵权行为之债立法模式的理由之一，以下作具体分析。

　　侵权行为之债，具体表现为侵权损害赔偿之债，债的形式表现为损害赔偿。《德国民法典》第249条第1款规定：“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”第2款前段规定：“因伤害人或损坏物而须赔偿损害的，债权人可以请求恢复原状所必要的金额，以代替恢复原状。”此规定被称为恢复原状原则，换句话说损害赔偿的原则是恢复原状。这样规定就为扩大损害赔偿范围奠定了立法根据，恢复原状内涵的伸缩性很大，学者有不同的解释。以下从立法例、司法解释和学理解释，看看恢复原状的具体方式有哪些。

　　法国司法实践采取的损害赔偿方式通常是赔偿金。判例中有“实物赔偿”，“将损坏的汽车恢复原状”，“重建一道墙壁”等。 [39]“德国司法实践中采用的‘更正广告’，《日本民法典》规定的‘恢复名誉的适当处理’（第723条），均属于广义上的‘恢复原状’。” [40]我国台湾地区民法典有一项司法解释说：“民法第213条第2项所谓因恢复原状而应给付金钱者，例如侵害者为金钱，则应返还金钱，如所侵害者为取得利益之物，则于返还原物外，更应给付金钱抵偿其可得利益，始可恢复原状。”[41]#p#分页标题#e#

　　关于“恢复原状”的事例，学者举的例子有：领取养老金者必须重新得到治愈；旧汽车必须得到修理； [42]，货物被损坏时，为受害人买“一件新的”； [43]摔破一玻璃杯，应以同种品质之玻璃杯一只赔偿之； [44]返还夺取的物；重新设定被剥夺的权利；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主张；毁弃侵害书信秘密的抄录；偿还被毁损书籍同种的书籍；重新配上破碎门窗玻璃； [45]夺物者还物，骗钱者还钱等。 [46]

　　法学博士朱岩副教授说：“消除影响、停止侵害的责任方式，在我国很多人不把它们作为侵权法的损害赔偿方法，但是德国法上不是这样的，相反，德国学者认为这些是侵权法的赔偿方法，比如尤其在侵犯人格权的时候，它首先要求的救济方式是消除影响，所以在欧洲侵权法原则里面，把损害赔偿也包括防止损害发生（prevention of damage）。也就是，我们物权法当中的一些不作为请求权，或者英美法上面的禁令（injunction），也是包括在内。” [47]2001年颁布的《德国债法现代化法》，其中包括了对时效法的修订。在时效法条文解释中讲到，30年的时效不适用于源于绝对权利的不作为请求权和排除妨碍请求权，不作为请求权和排除妨碍请求权的时效为3年。理由之一是，与侵权法上的不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间相一致。 [48]

　　值得注意的是，《德国民法典》的侵权行为一节条文中并没有“不作为请求权和排除妨碍请求权”字样，而关于时效法的条文解释中肯定在侵权法上存在不作为请求权和排除妨碍请求权，这已经不是学者的观点，而是立法解释。这就是说侵权法上的不作为和排除妨碍请求权包括在损害赔偿请求权概念之内，这就大大扩展了损害赔偿概念的内涵。

　　1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》对损害赔偿的方法作了具体规定。该法典第2090条规定：“除非另有规定，损害得通过给予受害人与损害等值的金额予以弥补。”该法典还专门规定了“其他赔偿形式”，其中包括：法院得命令被告，将不适当地从原告那里拿走的财产及自拿走之日起产生的收益归还原告；法院在认为合适时，可命令替换或整理已损坏财产，其费用由对此种毁坏或减少负责的人承担；对于针对某个人或多个人的荣誉或名誉的行为，法院可命令由被告承担费用刊登可抵销此等行为之效果的广告；法院可发布禁令，禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为；在不正当竞争的情形中，法院可命令被告（停止）采用的不诚实做法；某人通过其作为或不作为制造某种假象的，第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为，可被宣告用来对抗假象的制作人。 [49]这些规定理论上与德国有关学说与司法实践基本一致，不同的是在立法上作了明确规定。#p#分页标题#e#

　　以上立法例和学理对损害赔偿的内涵的扩张，不仅与罗马法上债的财产性质不同，而且与债法是财产法的定性难以相容。1996年施行的《俄罗斯联邦民法典》所规定的损害赔偿的方式限在赔偿损失（包括实物赔偿，见该法典第15条第2款、第1082条）符合损害赔偿的原意，与我国《民法通则》的规定是一致的。

　　温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概念逐渐被等同于请求权，德国民法典就有将两者混同的倾向。温德沙伊德在发明请求权概念时，并没有将之单独适用于财产权的意图，请求权仅仅是指向他人行为的权利，而并不要求这种行为具有某种经济价值。因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切行为，而不再要求是具有财产价值的行为。” [50]

　　由于债权的客体不再要求是具有财产价值，作为债的客体的行为逐渐扩大，甚至将赔礼道歉、婚约、夫妻同居义务也被认定为债或者不完全的债，如此理解债的内涵，就使债的财产性就发生重大变化，严重影响了债的科学性。

　　《德国民法典》体系的创新性突出体现在物权与债权的区分，在于区分了两种不同的财产权。将契约、无因管理、不当得利和侵权行为等构成债的体系，有其科学性。对此学者王泽鉴的解释是：“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为（给付）。此种特定人得请求特定行为的法律关系，是债之关系。” [51]显然，这样的解释符合为温德沙伊德的请求权原理，符合我国台湾地区的民法典体系。笔者认为，从实质上看，请求特定行为（给付）的实质和重要性在于其财产关系性质。《德国民法典》对物权与债权的区分，本质在于区分了两种不同的财产权，而不是其他。将债权的内涵无限制地扩大到各种行为，不是我国立法应当借鉴的。

　　从法律概念本身来说。概念“是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念。” [52]如果对给付同种类同质量的物称为“实物赔偿”，与损害赔偿的原意没有实质性差别，但是将损害赔偿扩展到一切行为，则与损害赔偿的原意相距太远。美国著名学者罗斯科•庞德指出，法学概念被误用的方式之一是“使用那些涵盖太多内容的概念而又对它们不加区别地适用于不同的事项而易于导致混乱。” [53]损害赔偿内涵的无限扩展，就成了导致混乱的概念，乱在财产性与非财产性不分。#p#分页标题#e#

　　再说，法学概念与人们日常生活中的概念虽然不是同一范畴的问题，但是，兼具行为规则和裁判规则的双重性质的民法，为了便于人们理解和遵守，便于司法，民法的概念应当在注重科学性的同时，注意清晰易懂。罗马法上的赔偿是金钱赔偿。一位德国学者在解释损害赔偿的含义时说：“损害赔偿不像一般人所想象的那样首先是金钱赔偿，而是‘恢复一种状态’（恢复原状）。” [54]这说明，在德国，一般人所理解的赔偿也是金钱赔偿。我国通常讲的赔偿也是指金钱赔偿，《民法通则》将“赔偿损失”规定为一种民事责任形式是科学的。虽然法律概念的内涵和外延不是固定不变的，损害赔偿的内涵和外延也不会固定不变，但是，现在损害赔偿的内涵无限扩张，对此至少在我国可以这样说，它既不利于人们理解法律，也不利于法官适用法律，因此就需要进行必要的变革。根据我国的立法经验，就是采用多种侵权责任的方式处理。这个问题不仅涉及侵权行为之债的性质，也涉及民法上更高层次的问题，即民法上债务与责任的关系，以及法理学上义务与责任的关系。

　　三、债务与责任的关系

　　（一）债务与责任关系的学说

　　首先看看《德国民法典》是怎样处理债务与责任的关系的。债务与责任是19世纪德国民法学上一项最具争论的问题， [55]后来反映在《德国民法典》上和与其相应的占主导地位的观点是，债务与责任可以通用。《德国民法典》第2编的题目是“债务关系法”，该编涉及“损害赔偿”概念的第一个条文（民法典第249条）的题目是“损害赔偿的方式和范围”第1款规定：“负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的状况。”第2编第8章第27节的题目是“侵权行为”，该节的首条（民法典第823条）的题目是“损害赔偿义务”，该条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”该节条文的标题出现“责任”字样的有：“为事务辅助人而担负的责任”（第831条）、“监督义务人的责任”（第832条）、“动物饲养人的责任”（第 833条）、“建筑物占有人的责任”（第837条）等。

　　从上述条文可以看出，《德国民法典》似乎区分了债务与责任，而实质上并没有区分。正如拉伦茨所说：“在民法中，法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。” [56]#p#分页标题#e#

　　其次再看看民法学者是怎样论述债务与责任概念及二者的关系的？以下举两则有代表性的阐述：

　　其一：“在强制执行范围内，提出这样一个问题，即债务人必须在多大程度上对其义务承担责任以及他用什么来‘承担责任’（‘ Haftung’）。责任概念在运用时有两个不同的意思：（1）责任指承担损害赔偿义务（如：‘A向B承担损害赔偿责任’，也即‘A向B承担损害赔偿义务’）。这一责任概念包含在专业术语‘危险责任’和‘有承担责任的义务’之中。（2）责任指必须以人或以财产去担当义务。这一责任概念所指的不是义务，而是以之为前提，它所涉及的是义务人由于该义务而要受强制执行的财产范围。在这个意义上，人们说‘限制责任（有限公司责任），’‘以全部财产承担责任’。……债务人对其债务原则上以其全部财产承担责任”。 [57]

　　其二，“所谓债务，指为一定给付的义务。所谓责任（Haftung），乃指强制实现此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。惟应注意的是，‘责任’一词，有多种意义。如第184条第1项前段规定，因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿‘责任’（过失责任）；第91条规定，表意人于撤销意思表示时，对于信其意思表示为有效而受损失之相对人或第三人负赔偿‘责任’（无过失责任），均指就其行为所生之结果‘负责’，亦即应对其行为所生之损害予以赔偿。对于此项损害赔偿义务（债务），债务人应以全部财产为其担保、债权人得强制执行之，即属吾人于此所谓之‘责任’。”[58]

　　根据上述阐述，可以概括出责任的含义有以下三层意思：1．责任是债务人承担损害赔偿义务。2．责任是债务人以其全部财产（原则上）为履行债务的担保。3．责任是强制债务人履行债务的手段。简要地说，责任具有义务、担保、制裁三个含义。说责任是指债务人承担损害赔偿义务。那么，责任和债务区别何在？

　　民法学者关于债务与责任的关系的阐述可分为三说：一是债务与责任形影不离说。债务与责任形影不离说中的“形”是指债务，“影”是指责任；责任如影，不离债务之形。“就‘台湾现行法制’而言，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，负有债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且也承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险性，盖非如此，不能保证债之实现也。” [59]有学者说：“在现在，债务通常与责任联系在一起，人们可以将责任称为‘债务的影子’。在法律中以及其他场合‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用（如第276条第2款和第277条众所称的‘责任’）这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’。真实的没有债务的责任主要见于物权法，即见于在非为债务人所有的物上设定质权的情形。” [60]#p#分页标题#e#

　　二是责任包含债务说。此说认为，债务人负担债务，因有责任关系，故在债法上乃成为给付义务或损害赔偿义务。因此，责任与义务有密切关系。此一关系，如同一个桔子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含。因有此肉与皮，此一桔子乃能为人所吃，而送到市场出卖，此时出卖之桔子，即系有皮有肉之债权也。持此说的学者还指出，债务人是否有容忍此一法律上之力的义务？回答是只要债务不履行，债务人即服从此一法律上之力，故服从系债务人责任之本质，而非容忍义务之问题。 [61]

　　三是债务包含责任说。此说认为，“债务必须加上责任，方可称为一个完全的债务。” [62]“自然债务亦可称为无责任债务。反之，完全债务则可称为有责任债务也。” [63]

　　以上前三说论述的角度不同，各有道理，并不对立。三说的共同观点都强调责任与债务有紧密关系，强调有债务就有责任。同时都认为有例外，有学者说是“罕见的例外”。所谓例外，学者达成共识的经常举的例子是自然债务。学者通常还将民法上的“保证”作为无债务而有责任的事例，最近有学者认为此例有斟酌的余地。理由是保证仍为债权契约．保证具有债务；有责任的债务方为法所认定的债务，故债权法上无所谓无债务之责任。 [64]

　　综上所述，传统民法理论注重债务与责任之间紧密联系的关系，甚至债务与责任可以通用。从民事立法上看，在民法典债编规定责任，其他编没有关于责任的规定，责任成了债的组成部分，似乎责任与物权、继承权以及人身权无关。为什么民法上这样处理债务与责任的关系？根据民法学者的有关论述，笔者概括为三个理由：一是债务与责任都具有财产性，因此强调责任与债务的同一性。二是为了区分物权与债权。三是注重责任的货币和商品性，体现私法自治原则。从已经发展了的法学理论来看，强调债务与责任的同一性，忽视义务（债务是民事义务的一种）与责任的本质区别不科学，至少有片面性。

　　（二）义务与责任关系的学说

　　权利、义务、责任作为法律文化现象，是随着国家的出现而出现的。但是作为明确的法哲学概念（范畴），它们仅有300余年的历史。 [65]19世纪中期以后，由于社会生产方式所推动，“权利”和“义务”被作为法律（法学）的基本概念被总结出来，权利和义务的研究进入实证化阶段。[66]在德国民法上，义务在债法中称为债务，德国民法理论上讲债务与责任的关系，不讲义务与责任的关系。《德国民法典》颁布至今100多年来，权利、义务、责任的概念及其相互关系的学说有了新发展，了解有关新理论，对于我国民事立法是有裨益的。基于本文的主题，以下只讲义务与责任的关系。#p#分页标题#e#

　　法律权利和义务概念在中国于19世纪西学东进之后逐步出现，与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析相对匮乏。法律义务成为独立的概念和对它进行系统分析，始于近代，20世纪中期以后研究逐渐深入， [67]主要可分为三说。

　　1．潜在制裁说

　　有一种观点认为，法律义务是国民“服从”法律规范的义务。并强调，在这种法律义务的定义中，法律规范通过赋予制裁而使国民负有义务不为不法行为。一个人在法律上要对行为负有义务：与此相反的行为是针对他（或针对与他有一定法律关系的人）的制裁条件。持这种观点的学者还说，法律义务的概念也意味着某人在法律上对一定行为负有义务意思就是在相反行为时，机关就要对他适用制裁。持这种观点的学者强调法律义务与不法行为密切联系，与制裁密切联系，但不是说义务与制裁密不可分，而是说法律上负有义务就意味着一个不法行为的一个潜在主体，一个潜在的不法行为人，一个潜在的受法律制裁的人。 [68]笔者对这种学说称为潜在制裁说。

　　潜在制裁说的代表人物是凯尔森，他认为法是具有国家强制力的有等级的规范体系。他强调法是一种强制秩序，“强制”是法律的一个要素，组成法律秩序的规范一定是强制行为，即制裁的规范。基于这种理念，他强调义务潜在着制裁，也就是说无潜在制裁的行为，属不具有法律义务性质的行为。潜在制裁说揭示了义务与责任的密切联系，不履行义务会受到法律制裁，这是法律重要特征，无疑是正确的。但是，潜在制裁说不能正确反映义务与权利的密切关系，不能正确反映义务在法律规范中的地位。

　　2.“应当”说

　　古代日尔曼法区分债务与责任，认为债务为“当为”，对债务不能强制；当债务不履行时产生责任，“得诉之强制手段”。日尔曼法学者对有关债务与责任的区分的研究作出了贡献。 [69]由于占统治地位的德国学者崇尚罗马法，《德国民法典》没有采取日尔曼法区分债务与责任的立法例和有关学说，加上《德国民法典》对后世的重大影响，“应当”说随之销声匿迹。直到20世纪70年代以后，以英国法哲学家哈特、米尔恩、迪亚特等为代表的新分析法学派（即语义分析法学派）对义务概念进行了卓越的研究，其中最突出的特点、也是最富有启迪的是，他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素。 [70]这时，古代日尔曼法学上的“应当”说才在当代受到尊重。#p#分页标题#e#

　　哈特在论述义务的观念时指出，凡有法律之处，人类的行为在某种意义上就不是随意的，或者说是“具有义务性的”。同时他批判了近代英国法哲学先驱人物奥斯丁的“法律命令说”（把法看作由无限主权者的命令组成的），认为法的命令说不能区分“有义务去做某事”与“被迫去做某事”。为了理解“义务”观念，必须区分以下两种说法的差异，即说某人被强迫去做某事，与说他有义务去做。说某人有义务去做某事，与他事实上是否做了某事在相当程度上是相互独立的；说某人被迫去做某事，却通常带有这样的含义，即他事实上做了这件事。哈特认为法律体系是由规则构成的，义务隐含着规则的存在，没有与义务相连的规则是不可能说明法律问题的。 [71]

　　米尔恩说：“‘义务’在道德和法律中都是一个关键性概念。它的中心思想是，因为做某事是正确的而必须去做它。说某人有义务做某事，就是说不管愿意与否，他都必须去做，因为这事在道德上和法律上是正当的。” [72]

　　迪亚特对义务这一概念作了系统而深刻的阐述，他指出，义务与行为相联系，脱离开行为，就不可能研究义务。强调义务并不描述行为，而只是规范行为，因而义务只表达人们应当遵守的行为模式观念。这样，尽管义务可用“必须”或“应该”等命令式语句来表达，但义务不过是作为思想而“存在”，仍然是“应当”的陈述。这里说的应当是指法律意义上的应当，如果一项“应当”符合法律效力的标准，它就是法律上的“应当”。义务并不是某人发出的命令，应当抛弃义务的命令观念。 [73]

　　迪亚特指出，许多著作都认为，若不履行一项义务会受到制裁，则该义务就可以认定为是“法律义务”。迪亚特反对制裁是法律义务的决定性因素的观点。他认为，义务是一种规范行为的“应当”，制裁虽然通常与义务相关，但却是独立的。 [74]他说：“从最抽象的形式来说，义务的概念可简单地表述为是法院承认为合法的规范性行为模式。” [75]

　　“应当”说认为义务的中心思想是因为做某事是正确的而应当做，区分了有义务去做某事与被迫去做某事。认为义务并不描述行为，而只是规范行为，因而义务只表达人们应当遵守的行为模式观念。“应当”说揭示了义务在法律规范中的地位，强调义务与制裁的区别，与潜在制裁说相比较，“应当”说优于潜在制裁说。#p#分页标题#e#

　　3．对应权利说

　　我国法理学者往往与权利的概念联系在一起讲义务，在法理学教材中往往用一个标题讲权利和义务的概念，强调义务与权利的密切联系，认为义务是权利的对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利。在具体讲权利与义务的概念时，也反映了二者的对应性，例如有学者认为“法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。法律义务是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保证权利主体获得利益的一种约束手段。” [76]我国法理学上占主导地位的观点认为，权利和义务都是一种法律手段，笔者曾称之为手段说； [77]从其强调权利与义务密切联系的观念看，可称之为对应权利说。

　　对应权利说揭示了义务与权利的密不可分的关系，更具科学性。权利和义务作为法哲学的中心范畴被明确提出来并加以深入研究，是当代我国法理学者的历史贡献，对应权利说正是这方面研究成果的反映。值的注意的是，1789年法国制定人权宣言时，有人提议在制订权利宣言之后再列一个义务宣言，这一提议受到多数委员的反对而被否定。反对者的理由是，义务包括在权利之中，不必再加以规定。[78]这说明在法国大革命胜利以后，法国革命者已经树立了权利与义务密切关联的观念，据此可以说对应权利说是在前人研究成果上的进一步发展。

　　上述关于义务的概念与本质的三种学说，无论潜在制裁说、应当说，还是对应权利说，都是将义务与责任区分开，都认定责任具有强制性。关于法律责任的学说主要有义务说、制裁说（处罚说）和后果说，三说的共同点也在于责任与义务的主要区别在于义务具有正当性，没有强制性，责任具有强制性。著名的美国法理学者庞德指出：“‘责任’既在广义上使用也在狭义上使用。最广泛意义上，它涵盖一个人在任何类型的法律诉讼中可能被迫追究的所有情形。” [79]霍姆斯认为，法律责任是一个根据“普遍理解”使用的最广泛的概念之一。不管在对法律责任的理解上有何分歧，普遍理解中的法律责任总是与一定的强制力相连，以补偿为主的民事法律责任也不能例外。 [80]

　　在德国民法理论强调债务与责任的密切联系，债务与责任两个概念可以通用，此理论和《德国民法典》关于债务与责任的立法模式有其合理性，也有时代的局限性。从区别义务与责任的角度来看，将侵权责任转换为损害赔偿义务，再由义务转换到责任，则有混淆名词，偷换概念，玩弄文字之嫌。#p#分页标题#e#

　　中外法学者对法律责任概念有各种不同的论述，说明了法律责任的复杂性，也说明了法律责任的重要性。多年来，我国法理学者对法律责任的研究逐步深入，法理学界占主导地位的观点认为法律责任是法学的基本范畴之一。有学者强调，法律责任是法学理论和法律实践中一个极其重要的问题，是现实法律运行操作中必须予以充分把握和高度重视的概念。 [81] [82]此说对于民事责任完全适用。

　　（三）民法上区分义务（债务）与责任的重要性

　　1．权利与义务（债务）的关系密切联系是常态，责任与义务（债务）联系不是常态

　　德国民法将侵权责任规定为损害赔偿义务，传统民法理论强调债务与责任密不可分，有其理论和立法技术安排上的理由。但是，从法学理论发展和司法实践看，应当注重义务与权利的密切联系，注重义务与责任的区别。通常民事权利与民事义务相辅相成，有权利就有义务。在一项法律关系中，通常对一个人（或多个人）来说是权利，对另一个（或多个）人来说就是义务。这是权利义务联系的常态，是正常的社会秩序的反映。只有在一方不履行义务，侵害他人权利的情况下，才体现出义务与责任的联系。这种义务与责任的联系不是法律关系的常态，是不正常的社会秩序的反映。因此，无论从立法技术的安排上看，还是从法律关系整体上看，与义务密切联系的是权利，而不是责任，这是法律理论与实践发展的结果。在罗马法上，债的含义由法锁到义务，再往后才有时指权利； [83]而现代法学理论和立法，讲权利、义务、责任，与罗马法相比，三者的次序正好颠倒过来了。

　　2．义务与责任的性质不同

　　在社会生活中，责任一词虽然有不同的含义，但是在法律上应当将与义务含义相同的责任概念和违反义务后果的责任概念严格区别开来。义务与责任的根本区别在于二者的性质不同，前者反映基于合法行为发生的社会关系；后者反映基于违法行为发生的社会关系，二者不可混淆。当事人因过错行为所产生的责任具有可谴责性，被法律所否定，可能产生法律上的强制性措施，会产生不利于行为人的后果。对于无过错责任的承担者没有谴责性，但是，如果责任人拒不承担责任，就具有谴责性，也可能产生法律上的强制性措施。

　　四、民事责任在民事法律关系中的地位及其与权利本位的关系#p#分页标题#e#

　　学者通常讲法律关系是具有权利与义务内容的社会关系，但对责任在法律关系中的地位有不同的观点，这个问题与债务与责任的关系有联系，与民法典的立法体系有关系。民事立法以权利为核心还是以民事法律关系为核心，当代民法学者仍有不同观点，这是关系到民法典体系，也涉及到债务与责任的关系。这些都与制定侵权责任法抑或侵权行为之债法的争论密切关联，其中有的也是直接争论到的问题，因此笔者有必要阐明自己的观点。

　　（一）民事法律关系要素的诸学说

　　民事法律关系的要素有哪些，学者就有不同地阐述，主要可分为两要素说、三要素说、四要素说和多要素说。有学者说，法律关系有两个要素：一是“法律调整”，二是“现实生活的一部分”。 [84]两要素说是德国学者在讨论法律关系的定义时提出的。法律关系经常被定义为“由法律规定的生活关系”，两要素说认为这个定义不准确，因为法律关系与某些生活关系无关，构成法律关系的要素之一是现实生活的一部分，即全部社会生活并非都由法律调整。两要素说是从法律与社会生活之间的关系的角度阐述法律关系要素的。

　　三要素说认为，法律关系由主体、客体和内容构成， [85]此说已成为我国内地学者的通说。三要素说的优点是既可以适用于法律上规定的抽象的法律关系，也可适用于现实生活中存在的法律关系。

　　有学者认为：“法律关系是由权利与义务及其原因事实所构成。” [86]这是三要素说的另一种说法。

　　有学者很明确地指出：“按照现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系之构成要素。民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务惟有与民事责任相结合，民事权利才受到责任关系的保护。但须注意，民法理论在论述民事法律关系的要素时，大多未指明民事责任为要素之一，而仅指出权利义务为民事法律关系的内容。实则，因民事责任与民事权利义务之密切关系，民事权利义务之违反即发生民事责任，民事法律关系的内容已隐含了民事责任这一要素在内。” [87]

　　葡萄牙学者平托认为，法律关系的要素有主体、客体、法律事实和保障四要素，这些要素是法律关系的外部要素。四要素说将法律关系的要素和法律关系的结构区分开，认为法律关系的结构是法律关系的中心或核心，是存在于主体之间的纽带和联系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。作为法律关系的要素的“保障”是指：当法律关系权利人遭义务人侵犯或威胁时，为满足权利而可采取的强制性措施。或者说：“法律关系保障是法律关系独有的，权利人在权利受侵犯或可能受侵犯时开动国家处罚机器以恢复其权利的相应状况或防止受侵害之可能性。……最常见的保障是赔偿权利人的财产或非财产的损失。” [88]这里说的“保障”和“责任”是一致的。有学者认为将“保障”作为法律关系的外部要素，“也初步确立了民事责任在法律关系要素中的定位。” [89]#p#分页标题#e#

　　拉伦茨在《德国民法通论》一书专章（第12章）论述了法律关系。其中第1节讲法律关系的结构。他指出，法律关系，一般来说，从一个人看，是他的“权利”，从另一个人看就是一种义务，或者说是一种法律上的约束。就其结构说，所有法律关系同我们称为“法律上的基础关系”的相互尊重关系一样，包括法律关系的主要要素，即权利（对人的尊严的尊敬）和与之相应的义务（即注意不去损害他人）。他还指出，义务或其他法律约束首先是“规范性的”，它在一般情况下的作用实际是，如果受约束一方（即义务方）违反了他的约束，他就必须承担不利的后果。拉伦茨进一步指出，大多数法律关系并不是由某种单一的关系组成，是一种“结构”，它的具体要素有权利、权能、义务和拘束等多种多样的形式。该书第12章第2节讲法律关系的要素，拉伦茨列举的法律关系的要素包括：1.单个的权利和权能；2．预期取得；3．法律义务和其他拘束；4．负担性义务；（或屈从）5．权限。 [90]对此可称为多要素说。拉伦茨所说的“违反了他的约束，他就必须承担不利的后果”。

　　以上说明，法律关系的要素是个复杂的问题，可以从不同的角度阐述。通常说法律关系的内容是权利和义务并不错，但是权利和义务不是法律关系的全部内容，而是法律关系的主要内容，也是拉伦茨所说的法律关系的“主要要素”。从传统民法上债务与责任的关系的原理看，债务与责任是结合在一起的，由此可以看出，法律关系的三要素说讲的法律关系内容中的“义务”，实际上包含了责任。

　　另外，法理学上讲的法律关系内容有复杂的内涵。在法理学上通常认为，法律关系是根据法律规范产生的主体之间的权利和义务关系。这个定义，既包括私法上的法律关系，也包括公法上的法律关系。这个定义没有出现“权力”和“责任”字样，实际上也包含了权力和责任。在现代汉语词汇和法律规定中，权利和权力，特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。英语中的“right（权利）”和“power（权力）”是分开的。例如，美国1776年的《独立宣言》全文和1787年《宪法》及其修正案中广泛地使用了“权利”（right）和“权力”（Power）两个词，且含义都很明确：人民享有权利，政府行使权力。然而在一些英美法学家著作中，这两个词却往往是通用的。我国多数法理学教材中所讲的权利和义务往往又包括了国家机关在执行公务时所行使的职权、权限、权力和职责。 [91]由此可见，法理学上讲法律关系时所使用的权利一词包含了权力。#p#分页标题#e#

　　在法理学上讲法律关系时所说的义务是否包括责任在内？我国多数法理学教材中所讲的权利和义务往往包括“职责”在内，可以理解为法律关系包含了责任。另外，有学者讲的第二性义务说，也是指责任而言。有的学者认为，广义的法律义务是指社会主体对他人和社会所承担的必须作为或不作为的责任。 [92]从上述观点说明，法理学上讲法律关系时所说的义务实际上包括了责任。

　　美国法学家韦斯利•霍菲尔德认为所有法律关系都可以归结为“权利”和“义务”；而且这些范畴足以用来分析即使最复杂的法律问题。他指出，就广义的权利一义务概念而论，包括：狭义的权利—义务关系；特权—无权利关系；权力—责任关系；豁免一无能力关系。根据霍菲尔德的学说，法律关系并不都是一样的权利义务关系，而是涉及八个法律概念之间的复杂关系。 [93]我国有的法理学者认为法律责任是由于侵犯法定权利或者违反法定义务而招致的第二性义务，其理由之一是全部法律现象都可以归结为权利和义务问题。将责任“引入‘义务’范畴，把责任看作由于违反第一性义务而招致的第二性义务，这就把法律责任与法律规范、法律行为和法律关系等法律现象的逻辑环节连接起来了”。 [94]

　　综上所述，无论从民法上法律关系的要素看，还是从法理学上讲的法律关系的要素看，责任都包括在法律关系的要素之内。既然如此，从法律上权利、义务、责任原理发展来看，应当重视责任在法律关系中的地位。

　　（二）民事责任是一种民事法律关系

　　责任作为法律关系的要素，有不同的表现形式。在一般情况下，责任作为实现权利的保障手段，责任是一切法律关系的要素（外部要素），但不是所有具体法律关系的内容（内部要素），因为通常人们主动履行法律义务，责任就不存在了。在人们主动履行义务的情况下，责任只是法律关系的“保障”要素，而不是法律关系的内容。在另一种情况下，法律责任也是法律关系的内容，这就是当一方的权利受到侵害，另一方需要承担责任的时候，就发生了因责任而形成的法律关系。因责任而形成的法律关系，是侵害他人权利的人（责任人）和权利受到侵害的一方（受害人）之间的关系，这种法律关系的内容是权利和责任。基于责任形成的法律关系的内容中的权利的性质是救济权，因此，确切地说，基于责任发生的法律关系的内容是救济权和责任。#p#分页标题#e#

　　民事法律关系是民事主体之间基于平等原则产生的法律关系，民事责任关系与行政责任关系及刑事责任关系的区别体现在责任的内容，责任实现的方式方面，民事责任不仅体现了平等原则，而且在一定程度上体现了意思自治原则。在合同关系中，在法律容许的范围内，当事人可以约定违约责任的形式或数额。对此，早已在我国1981年颁布的经济合同法和1999年颁布的合同法中有所规定。在实践中，当事人订立合同一般都有关于违约责任的具体约定。从这个意义上说，正常社会秩序下，有时责任也可以是民事法律关系的内容。

　　有些法理学著作将法律关系区分为第一性法律关系和第二性法律关系。第一性法律关系是存在于权利主体与义务主体之间的、尚未产生法律责任的法律关系。第二性法律关系是在原有权利义务关系受到破坏并产生法律责任的条件下形成的法律关系。在第二性法律关系中，法律责任出现了，法律责任带有惩罚性时，法律制裁也会随之出现。第二性法律关系是在第一性法律关系受到干扰、破坏的情况下，对第一性法律关系起补救、保护作用的法律关系，例如，侵权补偿法律关系、刑事法律关系等。 [95]

　　上述分类是将法律责任定性为第二性义务的基础上所作的划分，有其合理性。但是没有具体阐明第二性法律关系的内容是什么。

　　法理学上对法律关系的另一种分类是，调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是不需要法律制裁主体权利就能正常实现的法律关系，它是建立在主体的合法行为的基础上，是法律实现的正常形式。保护性法律关系是在主体的权利与义务不能正常实现的情况下通过法律制裁而形成的法律关系，它是在违法行为的基础上产生的，是法律实现的非正常形式。最典型的保护性法律关系就是刑事法律关系。保护性法律关系的主体一方是国家，另一方是违法者，国家拥有实施法律制裁的权利（权力），而违法者具有承担由于实施违法行为所导致的法律责任的义务。 [96]

　　这里将保护性法律关系的内容仍然表述为权利与义务，将国家权力表述为权利（权力），将违法者的义务表述为承担“法律责任的义务”，这里说的权利与义务显然属于霍菲尔德的学说广义的权利与义务，将责任归入义务之中。

　　上述两种法律关系的分类的共同点是，从形式上看，二者都认为法律关系的内容是权利和义务，没有明确地指明责任是法律关系的内容，但是从实质上看，二者都包括了责任在内。另外，萨维尼的《当代罗马法体系》第2编的题目是“法律关系”，该编第4章是“权利侵害”，该章讲到对人之诉和对物之诉的问题。 [97]这里讲的权利侵害与对人之诉和对物之诉的问题，从一个侧面说明，法律关系的内涵包括了责任。#p#分页标题#e#

　　根据法律上的权利、义务与责任的关系的原理，笔者认为，可将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系。人的行为是最广泛最重要的法律事实，是法律关系变动（产生、变更或者消灭）的基本原因，人的行为绝大多数是合法行为，因此法律关系基本上是基于合法行为形成的法律关系。基于合法行为形成的法律关系的内容是权利（权力）和义务，不包含责任在内。但是，这种法律关系不是与责任没有关系，这种法律关系受法律保障，必要时需要国家强制力保障，也可以说基于合法行为形成的法律关系是以法律责任为保障的，没有以法律责任为保障的社会关系就不是法律关系。基于合法行为形成的法律关系的主体一方是权利人或者权力人，另一方是义务人。

　　基于违法行为形成的法律关系是指行为人在实施违法行为过程中形成的法律关系。广义的违法行为包括违约行为，因为合法的合同关系受法律保护，违约者需要承担违约责任，因此从广义上说，违约责任也是违法责任。基于违法行为形成的法律关系反映的是不正常的社会秩序，这种法律关系的内容是权力或者权利（救济权）与责任。

　　将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系，与其他分类的区别体现在：1．明确了法律责任也是一种法律关系，民事责任是一种民事法律关系。这种法律关系解决的是谁要谁承担法律责任，如何落实法律责任。基于违法行为形成的法律关系占的比例较少，但是在民事法律关系中具体数量很多，正确处理这种法律关系，对构建和谐的社会秩序有重要意义。2．细化了法律关系中权利、权力、义务和责任，同时也将民事法律关系、行政法律关系和刑事法律关系区别开了。

　　（三）权利本位与民事法律关系的关系

　　权利本位这个法律理论从提出到现在，从外国引进到我国，有个发展过程，其指导思想和内涵也在变化。我国民国时期的民法学者通说认为，民法分为义务本位、权利本位和社会本位三个时期。有的学者认为，义务本位时期是自罗马时代至中世纪。在古代罗马法时代，家父对于子女及奴隶的权利，与对物的支配权没有显著的区别。我国古代，个人为家族的构成分子，也没有独立的地位。法律的中心观念，在使各个人尽其特定身份上应尽的义务，这就是所谓义务本位的法制。权利本位时期自16世纪开始，经17世纪到18世纪的孕育，而成熟于19世纪。随着社会进步，家族日渐解体，社会秩序，乃以个人与个人之间由合意形成的关系为基础，社会发生了由身份到契约的变革，义务观念大减，权利观念大张。法律的基本任务，由使人尽其义务而转向保护权利，这就是所谓权利本位的法制。自20世纪开始为社会本位时期，为社会共同生活的增进，法律对权利和自由加以限制，法定义务增强，这就是所谓社会本位的法制。但所谓社会本位的法制，只是权利本位法制的调整，绝非义务本位法制的复活。 [98]#p#分页标题#e#

　　我国法理学上的权利本位的观念是在改革开放初期，在否定阶级斗争为纲理论的基础上逐步形成的，是在讨论“法的本位”时引发和派生出来的。关于法的本位的讨论的核心问题是，权利和义务何者为主导地位，“权利本位”是对“法是或应当是以权利为本位”观念的概括。有学者指出，18世纪、19世纪提倡个人主义、个体本位，权利本位是针对国家本位而言的。那时的权利被限定在个人权利上，故个人本位等同于权利本位。现在讲的权利本位代表在权利义务关系中主张义务来源于、服务于、从属于权利的理论。后来随着法学理论研究的深入，权利本位不仅仅是一个涉及权利和义务关系的观点，也是一个有关法的本体论和价值论的理论体系。 [99]

　　除了权利本位论以外，在我国法理学界还有“义务重心论”和“权利义务并重论”。有学者评价权利本位论、义务重心论与权利义务并重论时指出：从价值层面、从法的历史发展趋势等上讲，权利本位是正确的。从规范层面、从法的起源来看，义务重心论有其合理性。从社会对人们的要求和法律实现途径来看，权利义务并重论是合理的。从当前中国政治、经济和社会生活的实际情况及发展目标的要求看，权利本位是值得提倡的。 [100]这样评价，言之成理。

　　我国民法学者通说认为我国民法应当以权利为本位，但是对民法的权利本位的理解并不相同。有学者说：“民法的基本理念，亦即民法之基本目的，或基本作用，或基本任务，时论多称之本位。”[101]这里讲的民法本位，实际上是讲民法的理念、目的、作用和任务。笔者认为对权利为本位可以从不同的角度论述。民事权利是人的基本权利，是人权的基础。加强法治建设的基础是健全民事法律，保护民事权利。笔者讲的我国民法以权利为本位，是从我国民法的本质属性讲的，民法以权利为本位是以人为本基本理念在民法上的体现。因此，我国民法应当全面规定各种民事权利，充分保护民事权利，这应当是我国民法以权利本位的基本点。

　　权利本位与民事法律关系二者之间是什么关系呢？对于私法以权利为核心还是以法律关系为核心，在法学史上存在着一个反反复复的认识过程。萨维尼把权利作为法律关系的核心要素。同时，萨维尼认为，权利的深层次基础在于法律关系，“在法律关系中，任何权利只是特别的、通过排除了某些方面而描述的一种抽象，因此，关于各项权利的判决本身只是由于从法律关系的整体观察出发才有可能真实并且有说服力。” [102]这样，相对于权利而言，法律关系就具有更高的一般性。萨维尼的私法体系是在法律关系区分的基础上构建的。在萨维尼那里，权利是法律关系的核心要素，法律关系是私法的中心概念。 [103]在冯•图尔于1910年提出权利是私法的核心概念之前，法律关系居于私法的核心位置，直到温德沙伊德才发生了转变，法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。 [104]后来，这个问题在民法理论上又出现了回潮。拉伦茨认为：“私法的第一个基本概念是作为‘权利主体’的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系。” [105]梅迪库斯指出，近代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评，有些人主张应当用法律关系来取代权利，变法律关系为核心概念，因为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间。 [106]梅迪库斯说：“我同意这些批评意见的一个方面，即私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的。但权利绝对不是可有可无的思维手段。要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权（此即权利）。”这说明现代具有代表性的著名的德国学者对民法应当以权利为核心还是以法律关系为核心仍然存在着分歧。#p#分页标题#e#

　　民法以权利为核心还是以法律关系为核心，与民法的权利本位问题是相关联的，我国民法学者有时对民法以权利为本位和民法以权利为核心不作严格区分。笔者认为，民法以权利为本位和民法以权利为核心这两个问题虽相关联，但不是同一性质的问题。前者是从民法的本质属性上讲的，属于价值判断问题；后者是从立法技术上讲的，属于法律规范结构问题。认为我国民法应当以权利为本位，以法律关系为核心。讲以权利为本位，有利于正确处理公法与私法的关系，充分保护民事权利。讲以法律关系为核心是在立法规范结构上正确处理权利、义务、责任三者的关系，使民事立法科学化。

　　法律规范的结构，通常是指法律规范有哪些要素构成，以及这些要素之间在逻辑上的相互关系。有学者指出：早期的立法的特点是“责任中心”，“近代以来，由于商品经济、民主政治和理性文化的发展，宣告、确认和保护权利成为立法的价值取向，但这并没有降低责任的价值，而是转换了它的价值，即从责任作为制裁犯罪的机制转换为保障权利的机制。权利、义务和责任共同成为立法关键，从而形成了权利—义务—责任的立法格局。” [107]笔者曾经提出“权利、义务、责任是法律的基石，法律这一大厦是在这三块基石上建立起来的，法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的，全部法律现象可以归结为权利、义务、责任，民法也不例外。” [108]这就是从法律规范结构的角度讲的，但并不是说权利、义务、责任三者的地位同等。具体说，民事权利是指，民事法律规范赋予民事主体满足其利益的法律手段。民事权利的本质是民事利益。民事义务是指，民事法律规范规定或者当事人依法约定，义务人为一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。民事义务的本质是权利人实现民事权利的必要条件。民事责任是民事主体违反法定义务或者约定义务而应承担的法律后果。民事责任的本质是促使义务人履行民事义务，使权利人实现其民事权利的辅助条件” [109]

　　民法以民事法律关系为核心与民法以权利本位并不矛盾。从民法的本质属性上看，从权利、义务、责任三者的关系看，因为权利反映利益，因此也可以说权利是目的，义务与责任是手段。在立法技术上，民法多从义务方面作规定，义务性的条文远远多于权利性的条文，这并不说明民法以义务为本位。从权利本位出发规范义务，目的是通过义务人履行义务，使权利人的权利得到实现；从权利本位出发规范责任，是为了保障权利人的权利得到实现。民法以权利为本位，并非忽视义务与责任。#p#分页标题#e#

　　我国学界通说认为权利和义务是法律的中心范畴，法律责任作为法律运行的保障机制，是不可缺少的。我国法理学教材多将法律责任作为法律的基本概念，专章或专节论述，从理论上阐明了责任在法律上占有重要地位。民事责任在民法学上也占有重要地位。拉伦茨在《德国民法通论》一书中用一节（第2章第1节）的篇幅讲了“人是伦理学上的基本概念”，拉伦茨说伦理学意义上的“人”具有其尊严，人们相互尊重的关系是法律上的基础关系。第2章第2节专门讲“伦理学上‘人’在私法领域的移植”。其中前三个问题分别是：人作为权利的主体；人作为法律义务的承担者；人对于非法行为的责任”[110]从拉伦茨阐明了民事权利、民事义务和民事责任三者相互区别又相互关联的关系，也就说明了民事责任在民法上的地位。

　　民法以法律关系为核心，包括了法律关系的主体、客体、内容，包括了权利、义务、责任以及权能、权限、拘束等。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所以研究或所规定之对象，要不外法律关系而已。” [111]

　　总之，民法以权利为本位，反映民法的本质属性；民法以法律关系为核心，反映民法的规范结构。把握法律关系这个核心，对于立法和司法能起到纲举目张，以简驭繁的功效。本文用较多的篇幅讲责任，又讲法律关系和权利本位，在理论上是与传统民法上债务与责任关系理论相区别，体现在立法上，就是赞成制定侵权责任法，将来变为民法典侵权责任法编。构建以权利为本位，以法律关系为核心，全面反映权利、义务与责任的民法典关系。