【摘要】从我国侵权法发展需要的角度，提出了运用经济分析对侵权法进行解释的必要性与传统的道德论证对侵权法的解释不同，经济分析是一种建设性、前瞻性的解释。在此基础上，针对我国现有经济分析中的外在机能主义、单一的价值目标、理论的解释的缺陷，提出要内在的、多元化的、实践的对侵权法进行解释的主张。

关键词：经济分析，道德论证，侵权

引言

理论必须必反映、关照与引领现实作为自身的责任与价值。在西方，侵权法的危机曾引发对侵权制度法理和哲学基础的深刻反思，使得其法理学由自然法学转向实用主义、工具主义在我国，理论界也开始逐渐突破传统道德论证对侵权法进行解释的束缚，尝试着运用经济分析的方式对侵权法进行解释两者通过各自的解释机制，都试图去解释我国侵权法的核心概念和实践中的难题，出现尤为激烈的话语霸权的争夺。如近几年来，围绕交通事故侵权损害赔偿问题，法学界进行了激烈的争论。又如围绕违反安全保障义务侵权责任形态特别是其补充责任制度所展开的争论万基本就侵权法领域每次新颁布的法律法规和司法解释，如《医疗事故处理条例》、学生伤害事故处理办法护等，围绕着损害赔偿的标准、责任分担等问题，不仅普通民众或从公平或从效率的角度进行激烈的争论，经济分析的学者也秉持效率优先的理念与传统道德论证的学者在同台对垒：在争论中，可以清晰的窥见：传统的道德论证确实已经难以回答和应对侵权行为领域出现的新问题，但是我国法学界运用经济分析却存在重大的缺陷和诸多不成熟的地方，这就造成了经济分析也很难对侵权法律制度做出合理的解释，从而无法充分满足侵权法律制度的实践要求和社会主体的客观价值需求。运用经济分析对我国侵权法进行解释具有必要性，但是现有理论界运用经济分析的方法却有不足之处本文即试图在回答“我国侵权法为什么要经济分析”的基础上解决“我国侵权法如何进行经济分析”的问题，我们认为，法学界运用经济分析的缺陷在于：外在的“机能主义”、单一的价值目标、理论的解释侵权法。与之相反，我们提出：应内在的、多元化的、实践的运用经济分析来解释侵权法。

一、为什么经济分析

对于经济分析“是什么”，我国法学界已经做出了大量基础性的工作和研究。但是，对于为什么要对我国法律制度进行经济分析，理论界却甚少追问和反思。我们认为，对“为什么要经济分析”这一问题的思考和认识决定着我们运用经济分析的方向和路径。思考越成熟，经济分析的运用将越趋向合理。在西方，经济分析方法已经成为法学理论的重要流派，渗透到各个部门法而不仅仅是侵权法领域，其相对于传统的法学方法论来讲存在一系列优点，更为理性、具有可操作性，相对直观和简单等。经济分析中的核心概念能为侵权法的实质内涵提供相当有力的解释和探化，并为其基本功能的实现提供强有力的操作性方案。如外部性内部化与侵权法的基本功能、费用与侵权法替代合同法、生产效用函数与因果关系的认定、效率标准与归责原则、汉德公式与过错认定等，所以经济分析能成为侵权法的有力理论。但是我们认为，在我国侵权法领域引人经济分析却并不仅仅是基于上述原因，而更是基于我国侵权法发展的内在需求而提出#p#分页标题#e#

（一）经济分析的建设性

德沃金说：价值来评价对社会实践和整个法律的解释，解释包括法律解释必须通过充分说明该实践各个组成部分之间是如何契合的来对实践进行说明，符合如此标准的被称为建设性解释。建设性解释在某些特定形式的合理改革中处于核心地位。【1】我国运用经济分析的方式对侵权法进行传统解释方式上的革命就属于这种建设性解释表现在，典型的侵权法经济分析主张：效益是侵权法各组成部分包括归责原则、因果关系要件等共同服务或单独服务的目标。事实上，这一目标能为侵权法各要素的有机结合提供充分的基础，让各具体组成部分变得更为契合。从而一方面为社会主体对侵权法的认识和理解提供了一个统一的框架，另一方面为侵权法律制度实践者包括律师、法官等提供了一个共同对话和交流的认识平台。

就以法官群体内部来讲，它能让法官对于侵权法律制度的理解和适用有更为统一的标准和准则，有利于司法实践的统一，这种结果反过来又能让社会主体对侵权法律制度有更为统一的认识。如我国法院对侵权损害赔偿数额的判决，事实基本相同的案件在不同的法院就相差甚远，一审和二审差别也很大，其中一个重要原因就是对于责任认定和范围并没有一个统一明确可操作的标准。我国侵权法并未建立统一的体系，统一体系的建立和实践都有赖于社会主体和实践者对侵权法认识的一致性的基本达成。侵权法合理性的社会认同度无疑需要经济分析这种建设性解释的努力。相比起来，我国传统上对侵权法的道德论证的解释方式缺陷就十分明显。传统道德论证即对侵权法的责任制度和实质内涵的解释建立在普通伦理或道德基础如公平、正义等之上，一切建立某一侵权责任规则和制度的主张或反对意见都必须从传统的道德资源中去寻找合理和合法性论证。其缺陷具体表现在：其一，纯粹的道德论并不能给予侵权法律规则以明确清晰的解释。法律虽然来源于道德并独立于道德，但是法律与道德却存在着巨大的差别。法律的明确性和道德的模糊性，法律强调行为人标准的客观性与道德强调人内心的主观自律等这些差别和对立都构成了通过纯粹的道德论来解释侵权法律规则和进行合法性论证时的冲突和背离。如对于经营者未尽合理限度内的安全保障义务就应该承担补充责任这一制度，纯粹的道德论对“合理限度”内这一弹性尺度的解释就会注重对经营者主观和心理状况的判断。而法律则注重按照普通人的行为标准如法律、规章和同行业规范的安全保障义务标准来进行判断，这两者就存在冲突。显然，如果以道德论来进行解释，不同主体如原被告双方肯定会有截然不同的判断，而且法官很难有客观的认定标准和合理的说明，如此一来，诉讼效率无疑降低。其二，道德相对于成文的法律规则来讲，具有非正式性、非典律性特征，但是同时因此而具有解释的随意性和主观性。不同的立场和背景可以有不同的阐述。这一点在我国侵权法理论的探讨和司法实践中都有体现，如对于经营者承担安全保障义务补充责任。赞成者和反对者同样从公平和正义的观念出发但得出完全相反的结论，如我国法院在审理侵权案件中经常会运用公平原则进行判定：公平原则由民法通则第132 条规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。而这个具有强烈道德规范色彩的原则并没有确定的适用范围和认定标准，在现实生活中法官往往基于人情、省事或舆论压力等其他因素就从宽适用此项公平责任条款，从而导致侵权行为归责原则体系构成的软化。#p#分页标题#e#

其三，单纯的道德论证容易导致侵权制度偏离其基本目标。不对法的实施效果进行经济理性的分析，仅凭良好的道德愿望立法往往导致事与愿违的后果。如香港的立法者出于对于贫穷租房者同情，对房租进行价格管制。由于房租过低，导致资本纷纷退出房屋租赁市场，造成大批租房者根本无法租到住房。【2】单纯的道德论证往往着眼于简单的公平、正义的探讨，即侵权法“应该是什么”的判断，而忽视了人们行力实践之间复杂的因果关系，即侵权法“是什么”的研究。忽视“是什么”的研究，就容易导致法律难以转化为行动中的法律，成为一纸空文。

最后，道德作为社会的内生规则具有滞后性和演变的渐进性，和习惯一样它并不具有社会变迁的革新性和进取性，具有所谓的“制度惰性”。单纯的道德论能够作为传统的稳定的侵权法的解释方式，但是却很难适应社会变革对侵权法改革的需要，不能作为一种革命性的解释方式而存在。现代西方社会危害事故剧增，如交通事故、医疗事故、产品责任及环境侵害等大规模发生乃至成为社会的常态时，传统的道德论解释侵权法已经不适应时代的需要，于是才会有功利主义等学派对侵权法进行重新定位。我国社会境况与西方上述阶段类似，根据统计和专家多方面的分析，我国已经进入了事故（包括交通事故、公共安全事故、生产事故等各类事故）的高发时期，其中与事故有关的侵权损害赔偿无疑大规模递增。侵权法律制度能否适应这一事故高发时期社会主体的客观需求，十分关键；西方的经验我们完全可以借鉴，从侵权法的法理基础开始对侵权法进行重新解释和定位。故在侵权法正待进行统一立法重新建构的情形下，仍通过传统的道德论证和阐释方式如公平和正义等对侵权法进行解释并不能适应建构性的需要革命的时代需要革命的理论，这一点已经为我国侵权法理论界所知，已有学者开始运用经济分析的方式对侵权法进行解释，对我国传统的法学方法论进行批判和解构，开始成为对侵权法解释和论证的一种革命性和建设性力量。

（二）经济分析的前瞻性

法律不仅具有调整社会秩序的功能，也具有建构社会秩序的功能。属于民商法律部门的侵权法进行立法，应保持必要的前瞻性所谓前瞻性，即是立法的眼光应着眼于未来，“向前看”而不是“向后看”，而经济分析从其内在的分析方法到基本假设都体现着前瞻性的品质，运用经济分析对侵权法进行解释与我国侵权立法的客观需要一致。经济分析的前瞻性表现在：如在侵权损害赔偿规则上强调向前看，强调责任规则和责任范围对相关因素的激励作用，注重对未来事故和损害的预防，而不是根据中国官方主办的杂志《了望》报道：中国已经进入了安全事故的高发期，另根据国家安全生产监督局报道，全国共发生各类事件死亡52197 人而中国新闻网称，全球约50 ％的道路交通伤亡事故发生在亚洲．中国已经处于交通事故的经济分析对过去损害的填补。如在损害上强调问题的相互性，注重权利的有效配置而不是既成的损害事实。如在事故处理上强调行政成本的最小化，而不是单纯的为侵权损害赔偿而赔偿。如强调效率作为法律的价值，从而支配侵权法律规则的制定和执行，这种强调在侵权规则实施过程中效益的动态分析，是强调实证研究的方法而不是规范研究的方法，动态而不是静态的解释侵权法等。就以一直困扰我国侵权理论和司法界的难题：对侵权责任认定构成要件中因果关系的认定这一问题来说明。传统侵权法之所以强调因果关系的认定，实则是强调了加害人与受害人的结果之间存在必然的联系，给受害人的赔偿提供正当化的理由。但是在实践中，因果关系的认定却很难操作，难以客观化和标准化，尤其表现在环境侵权、医疗事故侵权、专家责任侵权等侵权领域。而经济分析则通过对侵权损害赔偿功能认识的改变，强调侵权损害赔偿在于预防事故的发生，向前看，并主张“问题的相互性”，主张因果关系认定的虚化，将过失作为责任的决定因素，而后采用客观性的过失认定标准，这样就回避了因果关系的困扰。已经得到我国司法确认的“因果关系推定”这一原则实则就是将因果关系虚化，强调过失的问题，美国学者即称这种因果关系的推定为无因果关系的责任。#p#分页标题#e#

二、现行经济分析缺陷何在正是基于经济分析对我国侵权法解释的建设性和前瞻性力量，而不是其自身理论逻辑的完美与自足，我们主张运用经济分析对我国侵汉法进行解释但是必须指出的是，我国法学界将经济分析方法引入侵权法领域存在重大误区。概括起来就是如下几点：

首先，采用外在“机能主义”对侵权法进行解释，而不是内在的解释。

所谓外在的机能主义就是将某一外部目标强加到制度之上，如将圣诞节解释为每年度对零售业的一种促进。其表现为：先确立一个整体的目标（如社会福利最大化），将侵权法体系看作是实现这一外在独立的目标的工具，然后对侵权法体系的所有构成要件如归责原则、责任范围等都进行解释，而对这些要件之间的关系进行解释则是实现这个目标的手段。如理论界现利用经济分析对侵权法进行与传统法学理论不同的解释时，主要运用效率、激励、或社会福利最大化（也即社会成本最小化）等这些外在的独立的目标替代了原来的传统目标如公平、正义等：然后在此原则下对侵权法所有的构成，如因果关系的认定、过错的判定等进行重新解释，将其作为实现这一特定价值目标的手段。效率、激励等目标并不是适用于侵权法自身独有的价值目标，从经济分析的角度来看，它们适用于任何一个法律部门。这种宽泛的外在的价值目标并不能内在的对侵权法进行重新的系统的解释。其原因在于：西方机能主义的解释侵权法，有其自身的法律传统和哲学基础，而我国却与之迥然不同‘英美法系现代侵权法由传统的道德论证转向功利主义解释，实则是将侵权法从一个外在的目标转向另一个外在的目标的解释、最初这个目标是道德，因为法律起源于道德判断和考虑，侵权法的合理性必须从道德资源中寻找和论证。后来，法律逐渐从道德中独立并开始有自己独立的逻辑和生命，相应的侵权法也不能开始只围绕道德价值进行解释和论证。以霍姆斯为标志，侵权法要从一种外在的绝对的非道德论来理解和理论化，法律应是一种实现特定公共目标的机制，侵权法应通过其独特制度即对受害人进行赔偿和对加害人行为进行阻止的方式实现社会的公共行为标准。【3】作为侵权法基础的注意义务在英美等国家的确立，实际上基于公共利益的目的而设的，是构成公共秩序的有机部分，违反此种义务的人对他人的损害所承担的赔偿责任，不仅仅是对受害人所进行的私人赔偿责任，也是公共秩序强加给当事人的责任。后来经过诸多法学家如卡拉布雷西、波斯纳等人将现代经济学的概念成功替代模糊的功利主义标准，全面定位了侵权法。其特点就是认为侵权法有一个外在的公共的目标如社会福利最大化，而后侵权法的所有制度如归责原则、责任范围等都是为了实现这个目标而进行整合和建构。#p#分页标题#e#

侵权法外在的目标由道德转向社会福利最大化，但都在追求一种外在的目标，这一点与西方的法律传统有关，从自然法学到社会法学、功利主义学派，西方法学理论都认为法律应追求一种独立于法律之外的终极价值和目标，它是比法律原则更为抽象的理念。而我国虽然也存在法律原则和法律的价值目标，但相比起来，法律之外并无神圣的信仰和对终极的价值目标的追求。深受大陆法系影响的我国法律在方法论上存在逻辑自足的假定即概念主义法学研究的范畴，表现在法律体系完整的一个传统的标准就是最大限度的排除非法律因素对法律的干抚，以利于法律的正确适用，从而认为法律就应该是一个相对封闭和独立的逻辑体系。【4】所以排斥其他外在的因素对法律的侵人。所以运用机能主义的解释方式来对侵权法进行经济分析在我国就遇到了“水土不服”的问题。如果不考虑到这一点，盲目的机械的将经济分析中一些标志性的关键性的词语，如效益最大化或激励等输入到侵权法，为自己的观点和理论进行自圆其说似的论证，这种外在的强加的解释和论证貌似革命，实则是脱离了我国侵权法实践的根基，没有说服力和解释力。

比如，汉德公式近年来频繁被我国经济分析的学者运用以主张对传统过错方法的代替，甚至有学者主张用过错代替因果关系的认定，然后用汉德公式认定过错，这种用西方经济分析中核心的概念来对我国现行侵权法理论实践进行地震似的革命，真的能很好的解释和指导我国侵权法实践吗？汉德公式的运用一是需要法官的自由裁量权和良好的经济学素养，二是以一国的统计和精算科学的发达为基础，因为汉德公式所涉及到的变量包括事故的概率和预期损失都是需要以准确的科学计算为前提。而这两个条件在我国目前基本尚不具备，那汉德公式用来认定过错又具有如何的现实操作性呢？不具备现实操作性的理论又如何为广大的侵权法实践者所认同和接受呢？

其次，强调侵权法价值目标和功能的一元化，偏执的将效率或预防作为侵权法的唯一价值追求和功能，忽视了侵权法制度赖以存在和发展的其他价值目标和基本功能。

主要表现在：第一种形式是通过努力将明显不同的价值还原成一个单一的共性价值，如有学者主张将波斯纳提出的财富极大化作为经济分析的核心概念同时也是侵权法的首要价值目标，主张财富极大化是一种超过古典功利主义的道德学说，它主张判断行为和制度是否正义和善的标准就在于它们是否使得财富极大化，这种态度容许效用、自由以至于平等这些相互竞争的伦理原则之间的协调。试图通过提出一个单一的价值目标把其他根本不相容的价值生硬的揉合在一起，其他诸如此类的形式；另一种就是比较极端的方式，即明确提出某一价值目标如效率是侵权法的唯一价值或者完全摒弃另一价值目标，如强调侵权责任规则的预防和激励功能，进而提出作为激励机制的法律这一概念，认为社会制度包括侵权法律制度要解决的核心问题是激励问题，而将其他价值置之度外。如有学者认为“法律和正义无关。或许这种说法有些极端，但是无论我们理解的正义和公平是怎么样的，正义和公平还是给法律和法院的判决留下很大的空间的。在这样的空间内，法律以及法院的判决是不涉及公平和正义问题的，除非将所有的法律与法院的判决全部定义为不公平和不正义。”【5】其错误在于：#p#分页标题#e#

其一，非历史性，完全忽视了侵权制度产生和发展过程中的历史根基。侵权法来源于古代的复仇制度，习惯法时期的侵权法制度的特征为：在人类社会早期，对个人所加的侵害行为只会引起受害者及其血亲的复仇，举行复仇是受害人及其血亲的权利，为习惯法所保护。由于复仇制度不利于社会的安定和经济发展，后来逐渐产生了损害赔偿代替私人复仇的变通方法。受害者具有选择权，即或接受赔偿放弃复仇，或坚持复仇拒绝赔偿。最初的侵权损害赔偿应该说是对受害者放弃复仇权利的报偿，而不是对受害者损失的赔偿【6】。隐藏在这制度变迁背后的道理就是侵权损害赔偿制度是对人类的原始冲动加以抑制并逐渐得以制度化或体制化舒展的过程，将受害者复仇的强烈冲动进行慰藉的精神抚慰实际上就是对其充分而及时的补偿。补偿所带来的心理平衡是维系侵权损害赔偿制度的基石。虽然随着历史的发展侵权损害赔偿的功能和价值目标被重新定位，但是不可忽视的是补偿功能这一侵权法制度的心理维系基石。经济分析的学者过分强调预防功能或激励功能，将效率作为侵权法的首要目标，忽视侵权法的填补功能，典型的表现在为沈阳等城币撞死了白撞的交通条例进行合理性论证，其依据就在于侵权法首要考虑的应是效率这一神思维就是忽视了侵权法律制度存在的心理基础。而且侵权法制度不是独立于社会其他因素之外的产物，必须存在并依靠于其他各种社会力量如传统、民族心理、政治意识形态等发挥作用。中国文化讲究因果报应、罪有应得、讲究息事宁人、重义轻利，这些在授权法律规则也有着体现。孤立的强调效率或预防而忽视其他价值，甚至逆反整个民族心理和文化而进行法律经济分析的解释和论证，这将导致经济分析的失败。

其二，非系统性，法律制度不是孤立的，侵权法律制度和其他制度存在着既互补又替代的关系。侵权法律制度从萌芽到独立到系统的发展到危机的产生，都在与其他的法律制度发生着联系。表现在：如侵权法的基本功能补偿功能在现代社会就可以被完善的保险制度或社会福利或保障制度所代替。如以美国为例，在1960 年对人身损害和疾病支付的全部赔偿金额中，按侵权责任进行赔偿的仅占7 . 9 % ，而各种责任保险和社会保险所进行赔偿的金额则高达92 . 1 ％。在1967 年对交通事故受害者所提供的赔偿总额中，按侵权法所进行的赔偿只占32 % ，而责任保险和社会保险所支付的总额却高达68 ％。【7】在这种情形下，侵权法的补偿功能的重要性就相对次要。在西方社会，经济分析对侵权法进行解释和论证，强调预防而不是填补功能，是建立在社会保障制度或福利制度、保险制度完善的基础上，也即其他制度能够对侵权法的填补功能起到有效的替代的基础上的。而在我国，社会福利和社会保障制度（如社会保险问题诸多，并未社会化，社会保险不仅分散经营而且把大部分成员排除在大门之外）并不完善，责任保险等保险制度有待完善，侵权事故中的受害者仍需要依靠传统的侵权责任规则得到救济和填补的权利。如果我们忽视了这个现实基础，过分强调侵权损害赔偿的预防而忽视了其补偿功能，就是孤立的理解了侵权法律制度，势必导致片面的结论。#p#分页标题#e#

再次，“理论的”解释侵权法而不是“实践的”解释侵权法。

所谓理论的解释就是从处于侵权法实践者之外的视角所谓客观的对侵权法进行解释；实践的解释就是从侵权法实践参与者内在的视角来解释侵权法。需要指出的是，西方侵权法学者提出的侵权行为实践这一概念对于我们十分有启发。传统的道德论证和现代的经济分析对侵权法进行解释有赖于侵权行为实践。即使我们不可能完全和任何时候都以侵权行为实践者的身份进行解释，但是我们应努力从实践者的角度和立场出发去进行解释，脱离侵权法实践者的理论解释是无法真正影响侵权法的。参与侵权法实践的主体包括广大的侵权事故受害者、加害人、责任承担者、律师、法官等主体，他们对侵权法的理解和解释决定着侵权法的发展。不同的实践者对侵权法有着不同的解释，立足于不同的立场就会有不同的制度设计。如侵权损害赔偿最基本最简单的形态也由三个基本法律主体即三种类型的侵权行为实践主体组成，即加害人通常为赔偿义务人，被害人通常为损害赔偿权利人，以及中性之第三人。以赔偿义务人为标准而定损害赔偿制度，则所应赔偿者应是赔偿义务人所可预见之损害，且赔偿义务人之故意或过失轻重亦在考虑在内。如以赔偿权利人为标准而定损害赔偿制度，则所应赔偿者应是赔偿权利人所受之损害，与赔偿义务人之预见程度或故意、过失之轻重无关。若以中性之第三人，则所赔偿应是该特定事故在一般情形下所可造成之损害。【8】这就典型反映了立足于不同的实践者立场就会有不同的侵权制度的设计。

而我国现有理论界对侵权法的经济分析则不是从侵权行为实践者即“人”的角度出发，而是从外在的抽象价值目标甚至可以说是舶来的概念和词语来解释侵权法。社会财富极大化（或称社会成本最小化）是经济分析解释侵权法的首要价值目标，侵权法的组成部分如归责原则、责任范围等都是为了实现社会成本的最小化。加害人行为与受害人损害之间的因果关系并不重要，关键在于避免较重的损害，即除了认定加害人是一个最小成本避免损失的主体之外，加害人对受害人实施了侵权行为这个事实没有任何法律上的意义；行为人过错取决于是否符合避免损失的成本―效益原则。所以在经济分析的框架里，实际上侵权实践者的身份和立场没有意义，加害人和受害人的区分甚至都无价值二加害人和受害人共同参气到侵权托害赔偿诉讼与他们之间发生的某一事故没有任何关系，受害人和加害人参加诉讼是为了侵权法的某个特定价值目标的实现。这种方式实际上增大了经济分析方法与侵权行为实践者的距离，否认了侵权法制度的推动者和参与者在实践中的自我理解，加大了其转化为实践力量的交易成本。但是法律经济学分析方法如想发挥其建设性和革命性的力量，就必须为侵权法的实践者所掌握。真理固然重要，但掌握传播真理的规律更为重要，“言而无文，行之不远”就反映了这一事实。相比传统的法律理论，法律经济学在传播和为侵权行为实践者所掌握方面存在如下缺陷：一是法律经济学分析方法论来自于国外，有其独特的法哲学传统（功利主义）和历史背景，其核心的概念和基本假设与我国的侵权法实践者有一定的距离；二是经济分析的方法主要诞生并发扬于英美法系国家，有其普通法系的传统和实践基础，而中国深受大陆法系影响，侵权实践者对大陆法系侵权法律的基本概念和逻辑有着深厚的认同感，而经济分析中英美法系的一些概念和思维方式无疑与侵权实践者的既有观念产生一定冲突从而影响经济分析的接受。#p#分页标题#e#

一个可能为自己辩护的理由就是认为应采用“启蒙主义”的方式运用经济分析对侵权法进行解释，即认为随着法律的日益专业化、复杂化、技术化和职业化，对法律包括侵权法进行解释已经出现“精英话语”的统制，只要少数的法律职业群体人士掌握并接受了法律经济分析对侵权法的解释的合理性，那么侵权法的实践就已经接受并容纳了经济分析的解释。事实上，通过这种方式运用经济分析对侵权法进行解释并并得以实现的话，那么侵权法将逐渐与广大的侵权实践者脱节，他们将会对侵权法律产生陌生的感觉，其内在的“大众话语”解释将会与精英话语对抗并造成紧张的局面，长此以往将出现侵权法的界面与社会生活的界面严重分裂与冲突的现象。侵权法不仅难以实现其调整功能，而且存在合理性基础的危机。基于此，棚懒孝雄教授曾提出过现代社会中出现一种遵守固有生活伦理的“反侵权行为化”的动向。棚懒孝雄认为，在与社会联系的界面中，侵权行为的扩大也引起了摩擦。只能通过金钱赔偿来解决问题的侵权行为不论如何引起与人们本来朴素的对不法期待的解决之间发生不合，而且作为赔偿前提要件的不法与人们本来就不应该去为的不法之间产生不合。这样，通常在社会生活中与法的赔偿同时进行平行的社会调整，这种二元的处理随着广义的法的深入必然会引起破绽的出现。因此，在日常生活中侵权行为的介入受到了强烈的反对，人们否定侵权行为法的介人，而出现了遵守固有生活伦理的“反侵权行为化”的动向。【9】

三、如何经济分析

一言以概之，我国现有理论界对侵权法的经济分析基本上处于外在的机能主义、单一的价值目标、“理论”解释的状态。这影响了经济分析作为我国侵权法建设性、前瞻性解释力量的发挥。鉴于此，我们提出与现有理论界取向完全不同的方向，即对侵权法的经济分析应走内在的、多元化、实践的解释之路。

（一）如何进行内在的解释

内在的解释与外在的机能主义的解释相对，即并不试图提出一个外在的抽象目标，如财富最大化，来对侵权法进行重新定位，而是在承认我国侵权法历史和现实发展已经赋有的各种价值目标和功能的基础上，寻找和阐明这些目标和功能之间存在着内在的与经济分析方法和基本理念一致的联系。按照系统科学的一个基本原理，当认识主体处于系统之内时，其对系统的认识是真实的，但是不客观；当主体处于系统外时，其对系统的认识是客观的，但是不真实。法律作为人为设计的制度规范，不像自然科学定律一样追求纯粹的客观，应更多的追求真实。即更多的时候我们应从法律制度的内部来认识和解释法律，对于侵权法律制度也是如此。这是一条渐进的从侵权法内部瓦解传统侵权法解释方式的道路，如运用经济分析对侵权法的基本功能进行解释，正确的思路应是先承认我国既有的对侵权法功能的传统认识。我国传统理论对侵权法的功能看法不一，但有个共识，那就是认为其基本功能有预防和补偿两种经济分析应先承认这一共识，而后展开解释。可以展开如下分析：侵权法的基本功能之间并不是完全独立的，而是相互依存的，你中有我，我中有你。预防和填补并不是完全排斥的，而是在一定条件F 相互依赖。如在现代社会，大规模的侵权损害事故频繁发生，如果对受害者实现完全充分的填补，使其受损的权利及时得到填补，那势必不可能，所以必须减少事故的发生概率，强调预防事故的发生。而强调预防功能就是要强调侵权法律规则的激励功能，这就与经济分析的基本理念一致，引入经济分析对侵权法的功能进行解释就是自然的了。在传统解释框架下，侵权法的基本功能填补和预防是相互独立甚至是冲突的，而通过经济分析则将两者得以内在的联系和契合，从而更好的统一的对侵权实践进行解释，符合建设性解释“整合性法律”的标准。#p#分页标题#e#

从传统法学解释的内部进行经济分析，这种方法能取得与其他解释方式如传统的道德方式共同的对话空间，减少摩擦，然后再选择强有力量的突破口争取经济分析的说服力和信服力。我们认为，运用经济分析对侵权法进行解释应从如下方面突破：

首先，从对侵权法制度历史解释的合理性中去确立经济分析的信服力。运用经济分析对我国侵权法历史发展和制度演变作令人信服的解释．如侵权法功能的演变等，确立经济分析对侵权法制度历史解释的合理性，也就确立了对我国侵权法现状的解释的合理性基础。昂格尔教授认为：“每一种形式的社会思想都必须尽量满足如下需要，即描述和理解历史上前后相继的某些事件是如何发生的，以及为什么发生。”逻辑和历史是辨证统一的。我们认为，通过经济分析对侵权法进行解释应遵循逻辑演绎和历史分析的结合。制度经济学派的重要人物诺斯就是通过研究西方经济发展的历史，揭示了制度在经济发展中的关键作用，从历史分析中确立了制度学派的逻辑。而我国现有理论界经济分析对侵权法的历史解释尚不充分，相比对财产权制度包括物权等经济分析方面对历史的解释来说十分不足，值得反思。

其次，从对传统道德解释无法面对的侵权法危机或新问题中寻找机会确立经济分析对侵权法解释的合理性，如针对新的复杂的侵权行为（如违反安全保障义务侵权）进行经济分析。当传统的道德论证来对侵权法进行解释在面对今天纷繁复杂的社会问题时已陷入了困境时，一旦我们确立一套较为理想的能够合理地安排我们对于侵权观念见解的方法及其分析框架，从而使得我们的侵权理论既具有理论范式上的一般性而同时又兼备历史细节上的真实性时，我们就真正咬住了海格立斯的脚踵。另外，经济分析应主动寻找解释的空间。对于法律并未明确规定的各种新型侵权类型如网络侵权领域等，经济分析可以帮助我们预测法律制度确立的实际效益和影响；对于法律已明文规定的，但有些文义上并不明确的，我们可以通过经济分析帮助我们确定文义，如违反安全保障义务侵权中的合理限度范围的确定；即使文义上毫无解释空间，也存在类推适用和目的性限缩的可能性，这些都存在经济分析的空间。

（二）如何进行多元化的解释

即使在西方，经济分析的解释方法也受到了不断的批判和挑战，学者们开始重新运用和提炼个人或政治道德的范畴来解释侵权行为实践，甚至经济分析的学者也在寻求经济学解释与传统道德论证如分配正义或矫正正义的协调，以理性选择理论为出发点对经济学理论和道德理论进行研究，主张这两都丁以有机的结合起来。（即）法制度作为一个经历了漫长发展历程而又有着庞杂体系的系统，社会对其价值目标和功能的认识会有着新旧混杂的因素，所以试图用某种单一价值目标进行解释是不可能的。#p#分页标题#e#

基于此，我们认为运用经济分析对我国侵权法进行解释，首先应承认侵权法体系可能受多个不同目标或价值的支配，确认一组核心价值并以此来解释侵权法体系。经济学应用序数概念分析问题的思路对我们有启发，应用序数概念分析问题的时候，我门无需说出X 和Y 的效用各为若干效用单位，只要判断两者效用大小即可。由于许多经济间题，可归结于两种或两种以上的可能性进行选择的问题，这种问题实际上可以归结为有关论题的机会成本问题，无差异曲线分析就可以用简明的方式表示两者之间的关系。用层次上的法律解释就有体现，如如何通过法律解释协调权利冲突的情形。例如肖像权与新闻自田权等发生冲突，知识产权中经常出现的权利相互冲突的问题。对此就有协调权利冲突的方法如权利层级化理论的提出，其主张：权利内部是有等级序列的，强势权利优于弱势权利。【10】实际上，这种解决权利冲突的方法经不住推敲。因为冲突双方的权利都有合法的外观，做出利益评判和归属决定的依据必须是在效力上优于法律的超级规范。从法律自身是无法进行求证的，这应该是一个超出法律之外的求证过程。同理，侵权法的价值目标如效率与公平之间的冲突，也是一个在侵权法内部无法求证的过程。传统的道德求证或经济分析都是对某一价值目标的优先性进行验证和说服的过程。应该承认，解决价值冲突没有一个先验的模式，价值的协调也不存在一个或者几个确定的标准，不可能存在任何确定的分配尺度，正如无差异曲线上有无数个可能性组合一样，我们应强调侵权法实践主体价值目标的多元化选择的可能性。

基于侵权法的私法自治的特性，在侵权法制度设计上淡化执行公共政策和目标的意愿，尊重当事人主体的价值选择，尽可能让当事方在进行权利再配置时能自愿进行转换和交换，以减少价值目标发生冲突的空间。其实这和经济分析的前瞻性的思维一致，不是“向后看”，一味去追求对某一价值目标的优先性进行求证；而是“向前看”，通过当事方的自由配置去化解价值目标的冲突。遵循一种事后标准，并不事先确立一个侵权法价值目标的序列，如效率优先于公平，而是在具体的侵权纠纷发生后，由司法机构根据个案做出解释，决定不同案件下的价值目标序列，这将凸显法官的主动性和创造性。实际上，经济分析诞生于英美，与法官的实践理性和经验智慧不可分。侵权法经济分析中的许多重要方法论都是法官在个案中确立的，如过失认定的汉德公式。

（三）如何进行实践的解释

现有经济分析对侵权法的解释，将“侵权法”看作一个静止不变的认识客体进行研究，而且以“启蒙主义”的精英自居对侵权法进行解释，忽视与广大侵权行为实践者的对话与交流。与之相反，我们认为：侵权法的目的是实践，是为人的正当行为确定一个标准，应立足于侵权法的实践对侵权法进行解释。#p#分页标题#e#

理论层次的法律解释学又可称法学诊释学，因为经典诊释学就产生于对法和圣经的解释，所以近现代诊释学的重要思想演变无疑影响着法律解释学的发展。我们认为，20 世纪把“沟通行为理论”和“对话理论”应用于法学的哲学家哈贝马斯对法律解释的见解对于我们十分有启迪。哈贝马斯主张实践理性优于纯粹理性，通过对话伦理实现两者的统一。也就是说，交往活动预设了普遍必然性知识的可能性条件，理想的实践对话的所有参与者都有权提出规范性论断，除非“更好的论证力”达成了新的理解和一致。理想的言语状况是交往行为达成一致的必要条件。法律（包括立法和司法）的正当性或说可接受性只有在符合对话理论要求的立法和司法等程序中得到证成。【11】我们提出用经济分析替代传统的道德论证来对侵权法进行解释，意图也在于通过解释的力量影响侵权立法和司法，使得其更具有正当性或说更被广大的侵权实践者可接受，避免侵权行为法与实践参与者理性二元调整的不断分化而造成侵权法的危机。因此，在对侵权法进行经济分析的解释过程中，我们应遵循对话理论的要求，根据侵权实践的不同结构采取不同的解释方式，主要有对侵权立法实践和司法实践的解释，具体如下：

侵权法的立法实践过程（如关于侵权法的起草、交通安全法的出台等讨论过程）属于侵权法规范的证成的对话，其对话结构是平等的，每位参与者都是规范的“作者”―他们部平等的参与规范的创造，每位参与者都想象自己是有关规范的约束对象，他们不但从自己的角度想象规范适用性，也要从他人的角度来看同一问题，把自己代人他人的位置，所以参与者的互换性应是关于规范证成的对话的基本原则。如交通安全法的讨论中，每个参与者都不仅应会将自己设想成交通事故中的受害者行人，也应努力将自己想象成司机。这种互换的思考才能有助于交通事故归责原则的合理性和可接受性。最应该避免的是仅仅因为我不是富人，不拥有小汽车，就从行人的角度思考和主张；而拥有小汽车的人就高喊着“撞死了白撞”；如在最近理论界和实务界关注的违反安全保障义务的侵权类型中，同理也存在受害人相行为人即广大的经营者（通常被描述为富人和利益享有者）两种互换性的位置，这里涉及到自由和安全价值的衡量，参与者互换性思考也是导致侵权法制度合理与否的直接因素。经济分析对侵权法的解释应遵循这种对话理论换位性思考的要求。

侵权法的司法实践过程（如侵权损害赔偿诉讼过程等）属于侵权法规范适用的对话。这种对话中有两种不同性质的参与者，他们之间互换位置是较为困难的。第一种参与者是案件中的当事人，即在一般侵权结构中的受害人（或者其近亲属）和加害人，他们是适用侵权法规范的“对象”；第二种参与者是社会中的所有其他成员作为中立者，法官作为他们的代表，是适用侵权法规范的主体。尽管他们两者很难进行换位思考，但是在司法过程中仍要符合合理性对话的标准和要求。所以经济分析对侵权法进行解释时强调：权利的自由配置是有效率的，即使是权利救济的配置也应强调市场的自由配置，最大限度的复制市场d 所以尽管诉讼作为法定的解决侵权损害赔偿的方式，但是在其过程中也应强调尊重当事人的自由意识，让司法实践中的第一种参与者与第二种参与者理性地对话，如重视调解的作用。在这一点上，英美等国的民事司法改革实践的经验值得我们借鉴。他们首先强调适当推广简易程序，通过省略和简化普通诉讼中很多复杂和不必要的诉讼环节，提高诉讼效率并节省诉讼成本，在不损害程序正义的基础上充分考虑程序的经济性。其次是重视将非诉讼解决纠纷办法通过各种方式灵活的吸纳于诉讼机制内，典型的如通过在法院附设ADR ，提高程序效益。美国自20 世纪60 年代、70 年代以来，一些联邦法院逐步提供一些法院附设ADR ，比如法院附设调解、法院附设仲裁、简易陪审团审理、早期中立评估等。对于第一种参与者来讲，诉讼作为一种权利救济的方式，并不是在所有情形下都是自己认为最合算或者说最有效率的方式。我们应提供和发展各种救济方式，以满足相关主体的各种不同的需要或效用，如我国绝大多数交通事故最终通过交警部门调解了结就很能证明这一点。我们应发展多种救济方式以满足权利主体方面的各种需求以实现救济制度的资源最佳效益。经济分析对应从侵权司法实践的这种对话结构出发对侵权法进行解释，而目前理论较集中于对侵权法制度的经济分析，而少对侵权法司法实践过程进行解释。在这一点上，经济分析对侵权法的解释应和其对诉讼法的经济分析紧密的结合起来。#p#分页标题#e#

 

注释：

 【1】［美］德沃金，法律帝国【 M 】李常青译，北京：中国大百科全书出版社

 【2】［美」张五常，露宿街头还是有屋可住？―租务条例宣称的意图与实际效果【 A ] ．张五常．经济解释【 c ] 北京：商务印书馆

 【3】[美]格瑞尔德• J •波斯特马，哲学与侵权行为法【 M ] ，陈敏，云建芳译，北京：北京大学出版社

 【4】周林彬，物权法新论【 M 〕，北京：北京大学出版社

 【5】王成，侵权损害赔偿的经济分析〔 M 〕，北京：中国人民大学出版社

 【6】李仁玉，比较侵权法［M 〕，北京：北京大学出版社

 【7】［美」约翰• G ．弗莱明，侵权法在当代的作用导论【 J 〕．美国比较法杂志

 【8】曾世雄，损害赔偿法原理〔 M 〕，北京：中国政法大学出版社

 【9】宋承宪，现代西方经济学「M 〕，上海：复旦大学出版社

 【10】谢晓尧，竞争秩序的道德解读［M 〕，北京：法律出版社

 【11】梁治平，法律解释问题【 C 〕，北京：法律出版社，1998