我国《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。

 但是，什么是“过错”和过失？以及如何判断“过错”和过失，则没有规定。

我们都比较熟悉“可预见标准”，但“可预见标准”能不能解决所有的问题呢？

在1850年的著名美国案例——布朗诉肯德尔案中，原告与被告是邻居。一天，两家的狗激烈地撕咬起来，被告在用一根棍子把它们分开时没有意识到原告站在其身后，因而在举起棍子时伤到了原告的眼睛。

那么，被告有没有过失呢？这是一个表面看来很简单的问题。在一般人来看，他肯定是有过失的。但是，假如我们用可预见标准，就会提出这样一个问题：当他举起棍子打狗的时候，能不能预见到后面有人呢？这并不好回答。严格地说，被告如果付诸高度的谨慎，他是可以预见到的；但是，如果把谨慎的程度降低，降到一般人的谨慎程度，答案就不同了。一般人处在被告的地位，当他举起棍子去打这只狗的时候，他会不会回头看一看？回答恐怕是否定的。美国马萨诸塞州最高法院的首席法官肖(shaw)在判决该案时认为，被告当时只需给予“通常的谨慎”，故驳回了下级法院认定被告有责任的判决。

从这一案件可以看出，在判断一个人有没有过失时，“可预见标准”并不能解决所有的问题。在这个案件中，我们面临的问题不是被告能不能预见到其行为会不会引起该特定的损害，而是被告在行事时应付诸什么程度的谨慎。在这个案子当中，法官说，评判一个人是否有过失时应该采用通常的谨慎标准。

通常的谨慎，又被称为平均程度谨慎、一般的谨慎。在布朗诉肯德尔案中，一般人处在被告的地位，会不会在举起棍子打狗以前先回头看一看呢，即还要三思而后行呢？正确的回答恐怕是，不会的。所以他没有过失。

这个判决开辟了一个时代，从19世纪中叶开始一直影响到今天。从中产生了一个什么原则呢？就是在评判一个人有没有过错的时候，关键的问题是他应该付出高度谨慎还是一般的谨慎。这个案子的回答是，一个人有没有过错，判定的标准是通常的谨慎。

今天，德国法院也采用了这样的标准。在一个德国案例中，有一个妇女在洗衣机没有关掉的情况下出去买菜，当她回来的时候，洗衣机漏水了淹到了邻居家。德国法官说：一般来说，妇女常常是在洗衣机开着的时候出去买菜的，所以这个妇女是没有过失的；但是要不要赔呢？这个德国法官说，一般来说，把邻居淹了要赔。这不就是相互矛盾了吗？这并不矛盾，其实是按照相邻关系的原则要赔，因为对邻居要多给一些照顾。

在西方，无论是欧洲也好、美国也好，评判谨慎程度的标准是平均程度的谨慎。那么，假如说“可预见标准”不能解决所有的问题，能不能用“通常的谨慎”标准来代替“可预见标准”，并作为评判过失的唯一标准呢？我们来看下一个问题。

布朗诉肯德尔案说明，“可预见标准”并不能解决所有的问题。我们再来看“通常的谨慎标准”能不能解决所有的问题。我们来看发生在北京圆明园的抢劫杀人案。这个案子的情节也很简单：某人在公园时遭到暴徒的抢劫，并用刀来对他进行伤害。他的亲属站在他的旁边高声呼喊，在很长的时间里没有人前来帮助。在这之后，受害者的亲属提起了诉讼，告圆明园没有派足够的保安，没有保证公园里的安全。这一诉讼被一审法院驳回，在上诉后也被驳回了。

对于该案，我们怎么评判该公园应不应该承担责任呢？对于这样的案件，比较好的标准，或者说必须考虑到的因素，是在西方流行的“风险∕效益权衡”标准。根据这一标准，风险和效益就像放在天平两端的砝码，它是相互牵制而起作用的。也就是说，风险越大，你的行为给他人造成损害的可能性越大，相应地，你承担责任的可能性对越大；风险越小，承担责任的可能性对越小。然而，当我们在做一件事情的时候，可能会给社会带来利益，因而从另外一个角度讲，我们的行为可能会给社会带来利益。带来的利益越多，法律使我们免除责任的可能性也会相应地有所增加。这种叫做“风险∕效益权衡标准”的学说在西方很流行，所运用的是法律的经济分析方法。

现在用圆明园这个案子来说明。假如该公园在有暴徒对游客进行人身攻击的时候，能保证5分钟以内让保安要赶到现场的话，那么就要计算一下，圆明园要养多少保安？这些保安的工资、补贴、住宿每月需要多少钱？假如说一名保安需要2000元，1000元是工资，另外1000元用于保险、住宿、吃饭等。再假定需要100个保安，每个月的开支要多少钱？这笔钱是不是打入门票，通过门票来维持这100多保安的收入呢？再进一步假定，圆明园并不像颐和园，有很人往那里去。圆明园比较荒凉，但有一些古迹，有历史沧桑感，有品位的人才会去那里。匆匆来北京的人可能去颐和园、香山而不会去圆明园。所以，靠公园的门票收入是养不起这么多保安的。如果政府又投资有限，就只有把公园关闭，因为公园没有那么多人力来维持公园的安全。

法院在决定该公园的责任时自然会考虑这种因素。在运用“风险∕效益权衡”标准时，风险表现为在公园发生犯罪抢劫的危险，效益表现为降低门票的价格以服务于社会。换言之，门票提高就没人来了，没有人来了，公园也就倒闭了。在将这一标准适用于该案时，可能的结论是，为了保障效益，不能认定该公园有过失。因为一方面，圆明园的开放对社会如此地重要，不可能让它关门；另一方面，在公园里发生抢劫杀人案的几率是比较低的。总之，这是一个效益高于风险的案例，故不能认定该公园有责任。

那么，采用“通常的谨慎”标准能不能解决圆明园抢劫案的问题呢？应当说，这并不是适当的处理该案的标准，因为一般的公园不会雇那么多保安，但这个理由并不等于说公园就不该负责。

那么，“风险/效益权衡”标准能不能解决所有的问题呢？现在，让我们把圆明园抢劫案转变为发生在银行里的抢劫杀人案。假如，在银行的取款机前有人进行抢劫，银行没有设保安，银行有没有过失？

这个问题和发生在圆明园的案子不可能同日而语，在判决上是完全不一样的。首先，在银行发生犯罪抢劫的几率比在公园里面发生抢劫的几率要高得多，因为这是一个“钱匣子”，是最有诱惑力的地方，犯罪分子很可能在那里抢劫，从而危及到储户的安全。银行又是关系到民众生计的地方。因此，银行的安全是关系到国计民生和社会稳定的大事。由于银行安全的重要性特别地高，所以对于效率的考虑就降低了。什么叫效益呢？少雇保镖，节约成本，储户的利息从理论上讲就可以提高。但是，由于银行安全的重要性，在这个背景下不能太多地谈效益，而要更多的谈安全。因此，对于发生在银行的抢劫案，法院不能说，银行雇不起保镖，因为要节约钱。这个时候应该考虑的主要因素是什么呢？就是受害人利益的性质和价值。这是《欧洲侵权法原则》所采用的一条标准，叫做“受害人利益的性质和价值”。

    我们再看“受害人利益的性质和价值”这一因素。在谈到受害人利益的性质和价值时，应当把不同的利益相区别。比如，个人的利益，区别于很多人的利益，区别于社会的利益。进一步说，某些群体在享乐方面拥有的利益区别于广大群体在维持基本生活方面拥有的利益。有人钱多了去卡拉OK消费，这是一种利益，这和老百姓去银行存钱、去买粮食是不一样的。再进一步说，人的生命价值和人的经济利益是有区别的。在这方面，《欧洲侵权法原则》有明确的规定。其中说，人的生命价值应得到“最高程度”的保护，而人的财产利益享有“广泛”的保护。这两个措词的份量是不一样的：对人的生命是有最高程度的保护，对人的财产是广泛的保护。这对侵权法中的政策定位会产生重要的影响。

通过发生在银行的抢劫案，我们概括出说第四条，即，“受害人利益的性质和价值”是非常重要的。但是，这个标准能不能解决所有的问题？我们说，还是不能解决所有的问题。

再举一个案子，我走在河边，我的水性很好，会游泳，而且我有能力把将要溺水而死的人救上来。但是，当我见到有人要淹死时，却见死不救。假如掉到水里的人被淹死了，我被告到法院，我是否应该承担责任呢？你们大家一定会说，不承担责任。此时，无论受害人利益的性质和价值有多重要，都不能认定被告有过失，因为在双方之间不存在保护和被保护的特殊关系。可是，如果有一个幼儿园的老师领着一群小孩到公园游玩，其中有一个小孩落水了，这个老师如果会游泳而不下水去救，肯定要承担责任，因为他对由他监护的孩子有保护的义务。这就是侵权法在讨论过失是否存在时须考虑的重要因素，即原告和被告之间是否存在特殊的关系。在《欧洲侵权法原则》中，这被称为“所涉及的各方之间的接近或特殊依赖关系”。也就是说，在这样的案件中，应考虑关系人之间是否有亲近关系或特殊关系。什么叫关系人？我们说，法律所研究的都是关系问题，侵权法讨论的是关系，合同法、物权法讨论的也都是关系。关系人之间（比如，侵权关系中的侵权行为人和受害人之间）的亲近关系或特殊关系，决定了一方对另一方负有谨慎义务，即注意义务。如果你的近亲属落水了，你必须去救，至少根据西方的法律是这样的，比如你的亲兄弟落水了你必须去救；素不相识不救不违反法定的义务。什么是特殊关系？你是某人的保镖，人家花钱雇你，你肯定要去救，这叫特殊关系。在这样的案件中，关系的存在与否成为决定性的因素。

（六）其他标准

以上我讲了五种标准，或者说五种因素，还有其他更具体的应当考虑的因素。我们还要考虑行为人被期待的专业知识，预防措施的可获得性及费用等等。

我再解释一下行为人被期待的专业知识。比如说，医生在为病人进行诊断的时候是否存在失误，此时要求用医生应有的谨慎程度（谨慎就是注意）来衡量，要求被告付出注意的程度比一般人高。因为你是专业人士，对专业人士的要求要比普通人要高。因此，医生给病人看病的时候有没有误诊，是用专业人士的标准来衡量的，而不是用衡量普通老百姓的标准来衡量的。律师接了案子以后没有发现诉讼时效明天就要过，或者三天以后就要过，然后把这个案子放了两周再去起诉，法院说诉讼时效已经过了。此时，律师是要承担责任的，因为你是专业人士。

此外还有，预防措施的可获得性及其费用。圆明园抢劫杀人案就可以用这个标准衡量。它实际上是“风险∕效益权衡”标准的具体化。在美国有一个这样的案件：一个人骑着本田摩托车在经过一个十字路口的时候与一辆卡车相撞，导致他的膝盖受伤。他起诉到法院说，如果按装了护腿挡板，按照当时的时速，我的腿本来可以保住。按照我们通常的判断，摩托车如果没有刹车是有缺陷的，但是有没有护腿挡板就不一定了。但美国法院说，在将这一款本田车推向市场的时候，其他摩托车已经普遍安装了护腿挡板，因此，本田摩托车应当败诉。该法院认为，这种预防措施是可获得的，同时，加上一个护腿挡板并不会产生过高的费用。这里采用的又是“经济分析”。在这里，会不会产生过高的费用是一个重要问题，比如说增加了护腿挡板并不会使这种品牌的摩托车退出市场。什么叫退出市场？就是你没有竞争力了，你安装了一个挡板后价格太高了，不能再被投放市场了。可是，在这个案件中并不存在这个问题。这与判决圆明园抢劫杀人案的方法是一样的。

但是在另外一个美国的案件中，某人开了一辆汽车发生了碰撞，他起诉了生产商，说由于你没有安装安全气囊，不具备安全性。这个起诉被驳回了。为什么？关键是你花多少钱买的车？如果你花20万买车，可能应当有安全气囊，但是你要开一辆10万元的车可能就没有。这个就是效益理论。你买的车便宜，就决定了这不是一个缺陷，就不承担责任。

（七）小结

归纳起来，在判断有没有过失的时候应当考虑很多的因素而不是只考虑一个可预见标准或者另外一种替代标准。

现在，介绍一下《欧洲侵权法原则》的相关内容。关于这个《原则》，现在网上都有，中英对照的也有。这表明欧洲人、欧盟成员国试图拿出一个统一欧洲侵权法的东西。《欧洲侵权法原则》的第4：102条规定：在决定有没有过失的时候，应该考虑七种因素。第一种是“受保护利益的性质和价值”，这个讲过了。第二是“行为的危险性”；第三是“可期望的行为人的专业知识”；第四是“损失的可预见性”；第五是“所涉及的各方之间接近或特殊依赖关系”；第六是“可用资源及其他替代办法的费用”，也就是说成本有多高？让一个人谨慎要花多少钱达到这个成本？达到都很谨慎的程度当然是好事，但是要花钱的；第七是“预防措施及其他替代办法的费用”。

我们现在讲了很多的应该考虑的因素，但是从立法的角度来讲，这些因素之间的关系怎么办？显然，最好的办法就是把这些因素用一个载体，或者说，用一个媒介，串联起来形成一个体系。我们要造房子，砖搬来了，是盖成金字塔形的还是盖成圆筒形的呢？这是一个结构问题。

目前在国际上最通行的、把这些因素都包容起来的方法就是采用“合理注意”或者“合理谨慎”（reasonable care）的概念。目前，国内的民法受台湾学者的影响，越来越多地使用“注意”这个词。我国有的学者不理解什么是注意义务，但是他胆子很大，写文章的时候说，不存在注意义务，根本没有这个概念。什么叫做“注意”？与“谨慎”又是什么关系？它们是两个概念还是同一个概念？我们看看英文就全清楚了，英文只有一个概念，就是care，就是小心、谨慎。所谓“注意”就是“谨慎”，“注意”比较晦涩，“谨慎”比较直白，有没有必要一定翻译成“谨慎”呢？我认为不一定，因为“注意”这个词用得比较多了，改回去用“谨慎”已没有必要。但是目前的学术著作有用“谨慎”的也有用“注意”的，其实是一样的。

关于“合理的注意”，另外一种说法是“合理人的注意”，这也是同一个概念。就是一个合理人处在被告的地位将会付诸的注意。合理人的注意相当于我们国家学理当中经常讲的“有理由给予……”、“有理由考虑到……”。比如，对于可预见标准我们很熟悉，但确切的说，应该是合理预见。合理预见其实就是有理由预见，这些词其实都是一个意思。所以，合理人的注意和合理的注意都是一个意思。这些表述在本质上都是相同的。

再说“合理注意”与过失的关系。过失在英文中是negligence，就是不小心或称“疏忽”，但是它不是一般的不小心而是超出了合理限度的不小心，即不合理的不小心。所以，过失就是违反“合理注意”义务的行为。现在，我们可以通过在“注意”之前加一个“合理”将以上的诸多因素都包括进去。因此，过失是违反“合理注意义务”的行为，而关于什么是“合理注意义务”，应通过考察以上所讲的各种因素来决定。

接下来要捎带讲的一个问题，就是违法与过失的关系。现在我国学者也经常讨论这个问题。违法是不是就是过失？其实，违法行为与过失行为是两个独立的概念。举例来说，在一个德国法院作出的判决当中，某人开车时速达到每小时180公里，然后发生了事故。法院在决定他有没有过失的时候，首先说，他并不违法，因为德国的高速公路开车是不限速的。前两天我看了一个报道，一个德国人花了900多万欧元改进一辆汽车，最后时速达到将近400公里。这个报道形容说，他这辆车一上路就显示出了一种派头，你们大家都靠边，谁也比不过我。这肯定是个有钱人。所以，在德国快速开车并不违法。但是在这个案件中，法官说，我们有一个建议时速，是180公里，由于被告超过了建议时速，我认定他有过失。由此可见，违法与有过失是不同的概念。

还有一个这样的例子，一个美国的案子：某医生给一个病人动手术，因为这个病人的耳朵失聪了。经过医生诊断，发现病人耳朵里有一个瘤子堵塞了耳朵的通道，致使听力下降。可是，医生在手术过程中发现，真正导致这个病人失聪的原因并不在右耳而在左耳，而这个时候病人已经被深度麻醉了。在这种情况下，该医生未经这个病人许可就实施了手术，把左耳的问题解决了。手术非常成功，病人的听力恢复了。但是病人对医生提起了诉讼，他说人身是神圣不可侵犯的，我让你给我做的是右耳的手术，你怎么给我动左耳。但是他没有证明实际损害的发生，法院怎么判？这是一个著名的判例。法官说，由于他的行为是违法的，所以他必须承担责任。他有过错吗？有过失吗？法官没有谈。从有无过失的角度讲，过失是一种不谨慎的行为，可是，在这个案例中，这个医生并没有不谨慎啊，他很小心地把这个病人的耳朵治好了。从另一个角度讲，该医生的行为是一种故意的行为，因为他有意地侵犯了这个病人的人身权利。总之，从评判过失的各个角度来讲，都很难说他有过失。所以违法和过失不是一个概念。

但是，西方的法院经常判决，由于你的行为违法了，比如说过十字路口的时候司机闯红灯撞了人，就要承担责任，有没有过失不再考虑了。所以，对于违法与有过失，经常合并在一起谈的。

基于上述情况，我们可以采用这样的一种规则：违反法律法规规定的行为，违反行业惯例和习惯的行为，推定为有过错的行为。将违法推定为过错，那么，违法的行为是不是有过错的行为呢？并不当然是，只是推定为过错。在推定为过错的情况下被告能不能提供反证呢？也就是说，被告有没有机会证明自己虽然违法了，但是却没有过错呢？我认为是可以的。例如医学院的学生在毕业和获得营业执照之前，是不能对病人进行处置的。可是，能不能对危重病人实施抢救呢？严格来说，因为你还不是医生，你还没有处方权，所以不行。但如果有人已经濒临死亡，一个医学院的学生实施了抢救，把他救活了，这个学生的行为是违法的，能不能被免责呢？我认为可以。所以，法律的规则应当是，将违反法律法规规定的行为、违反行业惯例和习惯的行为，推定为有过错的行为；既然是推定为过失，就可以反推定，即给予反证的机会。

    （一）结论之一：什么是过失？过失是缺乏合理注意的行为，或者说，过失是缺乏合理谨慎的行为。

这就是刚才我所说的通常谨慎标准。这个标准在《欧洲侵权法原则》当中没有加入，但是我认为应该加入。这是在评判过失存在不存在的时候非常有用、非常实用并且经常被采用的原则。

这个标准大家比较熟悉，故不多讲。

可能性和严重性两个因素加起来叫做危险或风险。根据西方的理论，行为引起的风险大小是由两个因素结合起来构成的，一个是可能性，一个是严重性。当发生损害可能性很大的时候，危险性随之增加，反之，危险性就会下降；另一方面，当损害一旦发生，严重程度将会很高的时候，危险性就增加了。

首先谈发生损害可能性的案例。飞机喷洒农药被美国法院认为属于高度危险作业。首先，农药是有毒的；其次，农药在喷洒的时候风向是不可控的，风向的随时改变使农药可能飘到可预见地点之外的地方。这种引起损害的可能性的增加决定了飞机喷洒农药属于高度危险作业。

再谈有关损害的严重性的案例。核电厂发生核泄漏可能性非常小，但是一旦发生危险性就特别大。所以我们说，核设施给周围环境造成的危险性是巨大的。

关于受害人利益的性质和价值。我们把它同“行为引起损害的可能性和严重性”放到一起可以，分开也可以。这两个方面是有紧密联系的，在对“风险∕效益权衡”中，它们表现为“风险”方面。比如，受害人的利益如果是财产利益，那么他应该低于生命利益和人身健康的利益，这也决定了损害的严重性和危害性。所以我把它们放在一起。总之，第三种因素是风险因素。

4、可适当地考虑：行为人预防损害发生的可能性和行为的社会价值等

对于社会价值因素，可适当地考虑，并不是一定要考虑。行为人的行为给社会带来的利益方面究竟应不应该给予考虑？考虑到什么程度？这个问题在西方争论得最厉害。例如，如果考虑到圆明园雇不起这么多保安，所以判定它不承担责任，很多人就有看法，但是大部分学者认为，还是应该考虑的。所以说，是适当地考虑。比如说，本田摩托车安上一个护腿挡板负担不是很贵，但大大提高了安全性，所以本田公司被判决有过失。又比如说，在西方国家，告一个为社会福利而工作的公司就比告一个商业性的公司胜诉的可能性较小。总之，行为人的行为给社会带来的效益因素还是考虑的，只是说要适当地考虑。

    （三）结论之三：对违反法律法规规定的行为，或违反行业管理和习惯的行为，推定为过失。

最后加一点评论。我认为，在立法技术上，采用“定义加多种因素考虑”的立法方法在我国的立法中应该得到采纳。到目前为止，我们国家在立法技术上采用的基本是“概念描述”的方法或“列举”的方法，很少采用“列举多点由法官考虑的因素”的方法。这种方法用得非常少。有没有用过？我可以想起那么一个，就是我国最高法院原来发布的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》。那里面采用了多点因素考虑方法。比如涉及国际货物买卖合同争议，如果发生了法律冲突（比如，在对于一个美国公司和一个中国公司签订合同的情况下），涉及适用中国法还是美国法，我们国家目前采纳了最密切联系原则。关于怎么决定哪一个国家与合同之间的关系最密切？依照该《解答》，应考虑多种因素，包括双方营业地、合同签订地和谈判地、货物交付地等等。对于这种考虑多点因素的方面，我国用得非常少，但是国际上目前已经越来越多地采用了这样的方法。所以，关于在我们国家未来的立法当中采用不采用这样一种方法，我认为应该采用，以便和国际接轨。

 

 

今天，严格责任在侵权法中的地位显得越来越重要。在西方，19世纪的侵权法基本上是过错责任的天下，但是当历史进入20世纪的时候，整个欧洲的侵权法都在发生深刻的变革。这场变革最突出的地方，就是严格责任以及各种形式的中间责任的适用范围不断地扩大。相比之下，英美侵权法到今天为止主要还是过错责任在起主要作用。因此，我们可以说它表现了一种落后，但是这个落后要加引号。什么叫做“落后”？在谈到这个问题时，首先要明确，侵权法的政策性大大地强于合同法。什么样的政策性呢？在侵权法中，很多问题不是由法律的技术层面的问题来解决的，而是由政策来解决的。比如说，《道路交通安全法》出台以后，车撞了人要赔，不管司机有没有过错。这不是从技术上讲的，而是从政策上讲的。欧洲有了越来越多的这种性质的法律，《道路交通法》、《工伤赔偿法》、《消费者保护法》，等等。总的倾向是，赔付的几率越来越高。其中贯穿的基本理念是，让受害人能够得到帮助，而不是让受害人被社会弃之不管。今天，我们在谈侵权法的时候，必然要涉及到严格责任和过错责任的关系问题。严格责任以及各种形式的中间责任的范围是不是要适当的扩大？这是肯定的。在我国的《民法通则》中，过错责任原则是主要的原则，严格责任只限于高度风险作业那一小块，基本上属于例外。这样的一种体制受不受《道路交通安全法》的冲击？受不受《工伤赔偿条例》的冲击？受不受《产品责任法》的冲击？一般条款要不要体现这种变化？这是我们必须回答的问题。进一步说，时至今日，我们在构建侵权法的结构的时候，我们势必要解决严格责任、过错责任的关系，以及他们与和谐社会的关系。一会儿我们再讨论和谐社会和侵权法有什么关系。

关于严格责任的概念，借助美国的《布莱克法学辞典》，根据它的解释，严格责任就是无过错责任。有的学者把严格责任和无过错责任的概念讲得很悬，其实，严格责任就是无过错责任。

 

    刚才我讲的是严格责任的内涵，现在我讲它的外延。这是在逻辑学上定义的方法。根据逻辑学上的定义方法，在对概念进行定义的时候应当既揭示它的内涵，也揭示它的外延。比如说“人”的定义：人是会使用工具的动物，这是内涵；另一方面，人不是猩猩，也不是猿，从而在人与其他动物之间划出界线，这是从外延角度下的定义。同样，要想搞清严格责任的定义，也应当从外延方面考虑。

严格责任是不是绝对责任？在德国，根据1936年的《航空交通法》和1959年的《安全利用核能和防范核能危险法》，被告在诉讼中不仅不能以无过错为由免除责任，而且不能以不可抗力为由解除责任。核电厂发生泄漏了，因为发生了强烈地震，百年不遇的地震，能不能免责？不能免责，这叫绝对责任。

严格责任是说无过错也要承担责任，但是并不等于不能有免责理由。在严格责任项下，不能以无过错作为免责理由，但是不可抗力、第三人的行为、动物的行为等，很多的事件可以成为免责的理由。

再看美国。在美国，现代工伤事故赔偿法所确立的也是绝对责任。什么意思呢？工厂主不仅不能以无过错、无过失作为免责的理由，而且不能以伤害的发生是不可避免的事故或工人的过失为理由获得免责。在《工伤赔偿法》当中，英美法在发展的早期有很多可以使雇主免责的理由。比如说，由于一个“工友”的过失，有一个工人的手被弄断了，原因是他的同伴违反了操作规程。在这种情况下，老板可以免责。但是到了今天，这都不能使雇主免责，所以被称之为绝对责任。

    严格责任与绝对责任的区别是什么？严格责任包括了绝对责任。如果我划两个圈，一个大圈一个小圈，小圈是绝对责任，大圈是严格责任；小圈包含在大圈当中。不是互相套着的而是包含在里面的，严格责任包含了绝对责任。但是我们要注意，一般意义上的严格责任与绝对责任是不一样的。一般意义上的绝对责任是有抗辩理由的，即可以使被告免责的理由。

这在欧洲非常地有影响。《法国民法典》第1384条第1款中有一个后来产生了历史性影响的规定，直到今天还在对法国人的生活产生着很大的影响。它说，任何人不仅对自己的行为所造成的损害，而且对在其管理之下的物所造成的损害，承担责任。

我不久前在《河北法学》刊登了一篇文章，就是谈物引起的责任。我最近出了一本书，已经出了一段时间了，即《侵权法上严格责任的原理和实践》。那是我的博士论文的原告。我花了五、六年的时间，那里面对物的行为有详细的介绍。

《法国民法典》1384条的规定我也介绍了。下面介绍一个著名的案例——发生在1930年的由法国最高法院的案例，叫做“珍德的命运案”。它的情节是，一个卡车撞倒了一个横穿马路的小女孩，造成了严重伤害，但是原告无法证明开车的司机有过错。这个司机有没有过错？可能有过错，但是无法证明。无法证明被告有过失的结果，在法律上就是没有过错。在传统的侵权法体系中，对原告来说，涉及对过失责任的认定，既有过失的定义构成的阻碍，又有证明过程构成的阻碍。在这样的情况下，原告胜诉的可能性被大大降低地了。小孩年龄太小，又被撞了，她怎么证明？上诉法院以被告无过错为理由驳回了起诉。法国最高法院的判决中的关键词是：民法典第1384条确认的对某人就其监管之下的无生命物造成的他人的损害之责任推定，只能以偶然事件、不可抗力或者不可归责于他人的外来原因反证。也就是说，当物引起损害的时候，他的监管者要承担责任。他怎么为自己辩护才能成功呢？唯一的辩护就是不可抗力或类似的理由，而无过错不能使他免责。这是发生在法国的案例。

在人们的生活当中，由物引起损害的例子太多太多了。张新宝教授和焦美华女士翻译的《欧洲比较侵权行为法》一书里介绍了大量的案例。比如，一个人骑摩托车，另一个人坐在后座上，手里拎着头盔；这时，头盔恰巧勾到了另外一辆车的手把上，从而造成了事故。法院无需考虑那个拎头盔的人是否有过失，只要考虑这个损害是不是由物引起的，然后考虑你是不是这个物的监管者；如果这两个条件成立，那么你就要承担责任。

它与过失责任的区别在什么地方？在这样的制度下，原告不用证明被告有过失。只要证明损害由物引起，而物是在被告监管下的物，他就可以胜诉。比如说，有一天你到商店买东西，吊灯突然掉下来砸了你。在我们国家的体制下，一般你也能够赢这个官司。因为那个吊灯是建筑物上的悬挂物，依我国《民法通则》第126条可以这样判决。但是被告可能说，这个吊灯不是我装的，因为这个商店是我租来的，我租这个商店的时候吊灯已经在这里了。法官怎么判呢？所以被告很容易把责任推到出租人身上，或者推到维修者的身上。但是，根据物的监管者责任，被告不能做这种辩护。他怎么办呢？物的监管者再去找其他的责任人。

这个制度好不好呢？这个制度对保护受害者来说很好，但是后来也导致了很多荒唐的结果。比如说，有一个妇女在浴盆里洗澡的时候由于水温过高昏迷了，之后被烫伤。结果她起诉旅店的老板，她说我是被澡盆烫伤的，澡盆在你的监管下。可是，真实的原因是，你放水放得太热了，或者，你身体太虚弱了。

另外一个例子是，一个人坐在啤酒瓶子上，啤酒瓶子被压碎了，把他的屁股扎伤了。他说，瓶子是被告的，是个物，所以去法院起诉瓶子的主人。

今天，法国人自己承认，我们的制度有问题，我们的制度陷入了困境，但是这个制度还在运行。可是从物引起损害的角度去考虑问题，在某些情况下确实可以达到一个合理的结果。比如说，房顶上掉下瓦砸了过路人，要不要赔？我国有相关的法律，建筑物、或其搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落伤了人，其所有人或管理人须承担责任。德国法规定的是建筑物的坍塌或者部分脱落，不包括搁置物等。搁置物与建筑物本身是不一样的，它不是建筑物的组成部分。可见，德国法规定的物引起损害的范围是最窄的。日本法将物引起损害的范围扩展到“土地工作物”，即所有的与土地相连的人造物，说到底，就是不动产中的人为造就的部分。因此，涉及物引起的损害，法国法规定的范围最宽，德国法最窄，日本法居中。我认为，在这一领域，日本法规定得最好，兼顾了物的所有人与受害人的利益。

严格责任与物的监管者责任的共同点和区别是什么？共同点是都不要求证明被告有过错。区别是，在监管者责任下，如果你想让被告承担责任，你必须要证明：第一，损害是由某物引起的；第二，该物在被告的监管之下。至少这两点要证明。有的时候也不容易证明。比如说，在承租人和房主之间谁来承担责任呢？他们当中谁是监管者呢？法国法院一度陷入困境。很多判决相互矛盾，摇摆了很久。英国和美国法院的判决也要解决这种问题，也很复杂。在英美法中，基本的标准是，看谁有权控制。这叫作“控制理论”。比如说长期租赁，由承租人负责维修，他就是控制者，就要承担责任。所以谁负责维修是关键。

学者很少用这个词，但是这个现象是存在的，所以我归纳出来，算作一种。总的来说，各个国家的产品责任法用的都是缺陷责任。英国《1987年消费者保护法》第2条第1款说，当某一损害全部地或部分地由某一产品的缺陷引起时，该产品所有的制造者都应就该损害承担责任。

美国《第二次侵权法重述》中也有类似的规定。《第二次侵权法重述》产生于20世纪60年代，现在正在起草《第三次侵权法重述》。这并不是法律，但是对法院有很大影响。它是由美国法学会，也就是由美国的教授组成的学术机构推出的。目前分为9个系列，比如《合同法重述》、《侵权法重述》、《冲突法重述》，另外还有《返还法重述》、《代理法重述》等。它们不是法律，但是对法院的判决有很大影响。法院在什么情况下可能参照《重述》呢？通常的情况是，本州的法律碰到一个问题无法可依，或者本州的法律已经陈旧落后了，而《重述》的规定比较先进，可能利用《重述》的观点来推动自己法律的改革，所以它们具有很大的影响。欧洲人研究美国法时也非常关注这些《重述》，因为《重述》非常简洁，一部《重述》几百个条文，而判例法太多太复杂。

现在我们谈谈《第二次侵权法重述》的402A条。这是非常重要的条款，是有关产品责任的条款。它规定：当某产品有缺陷因而对其使用者或消费者的人身或财产具有不合理的危险时，出售产品的人应负赔偿责任。请大家注意，它和我们刚才讲的英国的规则有一点区别。英国的规则是什么？有缺陷就可以了。美国的规则是什么？有缺陷并且导致了不合理的危险。在实践当中这是有区别的，但是总的来说还是缺陷责任的范围。

德国法上有没有缺陷责任？也有。在《德国民法典》第836条中。它对台湾法以及对我国现行的法律都有影响。德国法对台湾法产生影响，台湾法对我们产生影响。什么影响？就是建筑物产生损害的著名条款。第836条规定，当建筑物因设置或维护上的缺陷而倒塌或部分脱落时，土地占有人应赔偿由此造成的损害。因设置或维护上的缺陷而倒塌，与法国法上的物引起的损害是不一样的。在法国法上，物引起损害，物的监管者就要承担责任了。而这里加了限制条件，必须在设置和维护上有缺陷然后倒塌。这就是缺陷责任。

严格责任和缺陷责任的共同点和区别是什么？共同点是，在产品责任领域，责任的承担都不以有过失为前提。区别是什么呢？区别是，在一般意义上的严格责任的范围内，原告不用证明缺陷的存在。而在缺陷责任的范围内，原告不用证明有过错，但是要证明有缺陷。缺陷容易证明不容易证明？一般来说，比过错容易证明。但是有人这么说，在美国打赢一个有关产品设计缺陷的案子，花上几百万美金都是可能的。关于设计缺陷，有一个案子是这样的：汽车在碰撞以后，司机脚下的铁板向上凸起，断裂的钢板切断了司机的脚筋。原告起诉生产厂家，说你的设计有缺陷，因为车在碰撞受力的时候，铁板不应该向内凸起。后来这个官司是原告打赢了，这叫设计缺陷。要想证明设计缺陷，凭一般老百姓的推理是打不赢的，必须要拿出专家的意见来，而生产厂家有强大的律师团和足够的经济实力和你打官司。它会竭力证明这种设计是没有不合理危险的，伤害的发生不在于我的设计而在于碰撞本身，不碰撞就没有事，碰撞了什么都可能发生。然而，肯定有一种更合理的设计，即使碰撞了司机的脚筋也不会被切断。可是，不花很多钱这种官司是打不赢的。

不过，一般而言，缺陷的证明比过错的证明容易。比如说我走到你楼下避雨，掉下一片瓦砸到我的头。我不用证明你有过错。在城里，只要房子上掉了瓦一般就可以认定这个房子有缺陷。因为房子紧邻街道，经常有人从这里路过，你应该预见到，年久失修的房子可能使人面临危险。如果在远离城市的农场，有人抱着好奇心去看一看，被瓦砸了就不能主张房子有缺陷。比如在美国，很多的地方都很偏僻，房主没有必要把房子修得这么好。但是在城市里是不行的，房子掉瓦就是有缺陷。所以，今天的产品责任诉讼给消费者的主要保护是，消费者只要证明有缺陷就可以了。例如我喝了瓶装的水，拉了肚子，调查之后发现水里大肠杆菌超标，卖的人说这个水不是我装瓶的，是在什么湖装的，运到这里来我也没有权利打开它。他就可以免责吗？不行，因为大肠杆菌超标的水是有缺陷的。

在联邦德国最高法院1976年1月28日判决的案例中，顾客在商店里购物时踩到菜叶滑倒了，能不能让商店赔？尤其是老年人，一滑倒胯骨可能断裂了，可能就卧床不起了，即使能治，费用也很高。德国对这种案件采用缔约过失的理论处理。    

这种案子在英美法国家有专门的词，叫“滑倒案”(slip and fall cases)。对这种案例，英国人讨论、美国人讨论、德国人讨论、法国人也讨论。在法国最简单了：这个菜叶是物，物在商店的监管之下，因为滑倒的时候菜叶在商店里面。证明了这几点，原告就能打赢官司了。

如果到了美国，原告就要证明被告有过失。怎么证明呢？比如说香蕉皮发黑了，原告就能打赢官司，如果香蕉皮是新鲜的就未必能够打赢官司。因为法律不要求商店立即把顾客扔在地上的香蕉皮捡起来，只要求付诸合理的谨慎，即在合理的时间内捡起来。但是如果发黑了还没捡起来，就没有做到合理谨慎。香蕉皮或菜叶一般不是商店扔的，通常是顾客扔的，为什么告商店呢？因为商店没有清扫掉。可是商店是不是要马上清扫掉还是可以过一会儿呢？这就是合理范围问题。在英美法的制度下，原告要证明被告有过错不是件容易的事。

在德国，有一个词叫做“黑冰”。北方人知道，雪刚刚下是不太滑的，融化了又冻上就滑了，坚硬的冰第二天即使有阳光也不容易融化了，就变成了黑色的冰。负责清扫雪的人对黑冰滑倒人通常是要承担责任的。在德国汉堡，冬天是有雪的，政府用划片儿的方法说，这是你的责任范围，你必须清扫掉。原告如果证明他被黑冰滑倒了，比如在火车站台上，那运输公司就要承担责任。

有趣的是，在德国，怎么适用缔约过失的理论。首先，进超市买东西的时候合同成立了吗？没有成立。德国法院说，当有人从货架上取东西放到购物车上时，合同还没有成立。为什么？因为他还可以把东西放回去。没有人阻止他把东西放回去。但是到了收款的地方，等到收款员把价格一敲进机器，合同就成立了。因为把从货架上拿来的商品放到收款员的面前，这个行为是要约，收款员把价格存入机器，这个就是承诺。因此，在商店里滑倒的时候，合同还没有成立。那么，怎么能让顾客受到保护呢？用缔约过失，这种关系发生在合同成立前。这很有意思。用缔约过失对原告的保护要比用侵权法对原告的保护多还是少？记住，合同法的保护通常高于侵权法的保护。因为在侵权法的体制下，原告通常要证明被告有过失，而在合同法的框架内，被告要证明自己虽然没有履行合同义务，但是依然可以免责。这个举证责任是倒过来的。比如说，我现在喝了这瓶矿泉水拉了肚了，我说你没有向我提供纯净的、适合饮用的水，我就可以胜诉。合同法的保护高于侵权法的保护。所以，前几年我国有学者谈到一种观点，说合同项下的责任是严格责任。后来我看到一些外国学者的提法，基本上也是这样说的。也有人说，违约责任相当于严格责任。

    严格责任与违约责任的共同点和区别是什么？共同点是，原告不用证明被告有过错。区别是，要想主张违约责任，首先要证明合同的存在，就是合同关系的存在。一般来说，要证明原告和被告之间有合同关系。当然不是绝对的，有时候合同可以转让，但通常是原告和被告之间有合同关系。因此，假如我买了一瓶可口可乐，是玻璃瓶装的，在我准备喝的时候突然爆炸了（可口可乐瓶爆炸引起伤害的案件在美国很多）。这时候我受了伤，我可以告卖给我可乐的小店铺，告他违约，我和他有合同关系；我也可以告上一手的批发商，是他们把可乐卖给了小铺子，但我们俩之间没有合同，不能提起合同之诉，只能告产品责任，因而我要证明产品有缺陷。此时，举证责任不是自动倒置的。我也可以告生产厂家，和告中间商是一样的，不能告合同只能告侵权。侵权有两种理由可以告，英美法叫诉因，一种就是有过错，一种就是产品有缺陷。产品责任的诉讼有三种诉因，一种是违反合同，又叫违约，一种是过失责任，一种是缺陷责任。

    要想告违约责任，首先要证明合同关系的存在，其次要证明对方违约了合同义务。证明对方违反了合同义务，包括对明示义务的违反和默示义务的违反。合同通常不会规定我卖给你的矿泉水中大肠杆菌不能超过多少，但是根据法律，卖方出售的产品必须是可以用于“通常使用目的”的产品。通常使用目的，对食品来说就是喝或者吃，食品应当是适合于饮用或适合于吃的产品。所以，依违约责任要想打赢官司，也不是说可以很容易地打赢，也要证明一些什么东西。

过错推定，指推定被告有过错的制度。有学者认为，这是一种“中间责任”，即在严格程度上处于严格责任与过错责任之间的责任形态。严格责任与过错推定的关系非常密切。在古老的法律——《汉穆拉比法典》中，我们可以看到这样一个条款，即第240条。其中说，如果逆流之船撞沉顺流之船，前者须赔偿后者船及船上之全部损失。也就是说让逆流之船来承担撞船引起的损失。为什么呢？逆流之传为扬帆之船，顺流之船是划桨之船。你们看没看过一种木排，从林区往外运木头，把木头匝成木排，人就站在那上面，顺着水流往下走，最危险的就是到了急流的时候，控制不好就撞在岩石上。站在上面的人在木排前后各用一个桨来操控。《汉穆拉比法典》让逆流之船来承担责任的原理是，逆流之船船速慢，容易掌控，故推定其有过失，反之，顺流之船船速快，不易控制，所以推定它没有过失。

严格责任与过错推定的共同点和区别是什么？先说区别，从理论上讲，它们是不一样的。对于过错推定，有过错举证的成份在里面。也就是说，在过错推定的情况下，被告承担责任的前提，还是要有过错才承担责任。但是在实践中，它和严格责任会在相当多的情况下导致一样的结果。原因就是完成举证责任的艰难。在一般的过错责任的制度下，原告要证明被告有过错并不是一件容易的事情。在过错推定的制度下，被告想证明自己没有过错也不是一件容易的事情。所以，如果被告不能证明自己没有过错，他就要败诉。

请大家特别注意，我国最高法院关于医疗事故的司法解释规定了医疗事故中的举证责任倒置。这一步迈得是相当大的。医疗事故举证责任倒置意味着什么呢？它意味着，假如病人在手术过程中因不明原因而死亡，医院就要承担责任。比如说，给病人打了麻醉药，把他推上了手术台，然后开始手术。此时，病人的心脏突然停止了跳动，医院要说明是什么原因：是由于病人自身的原因还是医疗事故？解释清楚可以免责，解释不清楚就要承担责任，真正意义上的过错推定就是这样的。现在，我们需要将这一规定进一步细化，比如，如果专家说原因不明，医院就要承担责任；如果专家说由于记录保存得不完整，我们无法做出判断，医院也要承担责任。专家懂啊，他说要当时手术的所有记录，医院说没有，没有的话医院就要承担责任。应有的记录丢失了或被藏匿了，医院就要承担责任。这叫过错推定。

在日本，有一个著名的涉及环境污染引起损害的案件，叫熊本水俣病事件。日文中把“案”称为“事件”。它的情节是，被告从1932年起从事一种化工用品乙醛的制造。在这个过程中把一种叫甲基水银的污染物排到江河里。这种物质进入鱼虾的体内，这一带沿海的居民吃了这些被污染的鱼虾，再经过很多年之后，从1953年开始，许多人相继出现了中毒性中枢神经系统疾病的患病症状。很多人在痛苦的呼叫中死去。被告在诉讼中提出的辩护理由之一是：在工业废水中排放的甲基水银可以通过这种途径对人体产生危害，根据当时的科学技术水平是不能够预见到的。什么意思呢？当初我在排放这个东西的时候，对于它会引起今天这种损害，是我不可能预见到的。所以在侵权法上有这样一个概念，叫“发展中的风险”（development risk），就是当一种产品投入使用的时候，产品的生产者根据当时的科学技术水平并不能预知这种产品能够引起特定的损害。现在包括欧洲、美国在内的发达国家都在讨论，“发展中的风险”能不能使产品的制造商免责。这个问题是一个热门问题，而且分歧相当大，有的说可以，有的说不行。好了，我们在回到日本的这个案子中来。在熊本水俣病事件中，被告提出了这样的辩护，它说20年以前排这个污染物的时候我怎么能够知道会引起这种疾病呢？

熊本县地方裁判所判决说，排放废水时常常要使用最高的知识和技术以确定其安全性；当对其产生疑问时，应立即采取中止从业等必要的最大限度的防止措施。在中国，从工厂里排出的污水也可能引起这样的后果。比如一家造纸厂，进口一套净化污水的设备要花很多很多的钱。有一个台湾商人在中国设了造纸场，后来政府说，要么你进口一套净化污水的的设备，要么停止营业。于是他就进口了一套设备，把前几年的利润都投进去了。中国的企业家都应当向他这样的商人学习。

日本法院说，应采取立即停止从业等必要的最大限度的防范措施，尽到将危害防患于未然的高度注意义务。这是过失责任还是严格责任呢？我们讲注意义务或称谨慎义务，是过失责任的范畴，但是高度注意义务已经脱离了一般意义上的过失责任的范畴。也就是说，它和严格责任已经没有本质的区别了。严格责任就是说被告没有过错也要承担责任；高度注意义务，就其效果而言已经与严格责任没有什么太大差异了。所以，严格责任与高度注意义务的共同点是什么？就是对受害人最有利，使他得到最充分的保护，因为被告很难尽到高度注意义务。

在我们国家，有关严格责任或者叫做无过错责任的原则，是由《民法通则》第123条规定的。那里面的条款大家都很熟悉：从事对周围环境具有高度危险的作业的人必须要承担赔偿责任。该条款虽然没有用严格责任或者无过错责任的字样，但是它规定的就是严格责任，也就是说，无论他有没有过错，都要承担责任。这在学界和司法界是没有争议的。

第123条造成的问题是什么呢？我认为，它用了列举式的方法：高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性和高速运输工具。某种活动没有被列举到怎么办？是只要就其性质而言具有高度危险性就可以了？还是未被列举就被排除了？下面这个案子是发生在北京的案子，我是从报纸上剪下来，非常小心地保留下来。这资料太宝贵了。

2002年7月，一个叫朗荣涛的人和他的妻子、女儿驾车到北京市门头沟十渡一带玩，下了水，此时，上游发电站（下马岭水电站）突然提闸放水，导致其妻子和孩子溺水而亡。此后，朗荣涛以京西发电公司没有在沿岸河道设立警示牌，履行告知或警示义务，致使其妻女溺水死亡为由提起诉讼。法院在判决中说，下马岭水电站根据其上级部门的调令排水发电属于正常生产活动，其排水发电行为既无过错也无违法性，因此，该水电站不具备承担民事责任的法定条件。朗荣涛不服此判决提起上诉，北京市第一中级人民法院维持了原判。

这一案件说明，法院没有把《民法通则》123条适用到这个案子。英国有一个著名的案例——赖兰兹诉弗莱彻案（Rylands v. Fletcher, (1868) L.R. 3 H.L. 330.）与朗荣涛案相似，涉及水库中的水从水库中逸出淹了邻居的矿井。英国法院说，把大量的水囤积起来是危险行为，因而该水库的所有人须承担赔偿责任，无论他有没有过错。所谓水火无情，我们大家一般只看到了爆炸的危险性、原子能核电站的危险性、高压电的危险性，把大量的水囤积起来，突然提闸放水对下游的人来说就不是高度危险吗？。这讲的通吗？为什么不能用第123条使原告得到适当的赔偿呢？因为我国的法院在实践当中对第123条所说的高度危险作业做了限制性的解释。也就是说，列举到的我就支持，没有列举到的就被排除。

现在，美国在《第二次侵权法重述》中用的是“超常危险活动”的提法，其中说，从事超常危险活动的人要对他的损害结果承担责任。它没有用列举的方法而是用了“定义加多种因素考虑”的方法。所以，我在此提出一个问题：关于施加严格责任的条件，我国未来的侵权法是用列举的方法还是定义的方法？我个人认为，应该用定义的方法，让法官在实践当中有一定的裁量权而不是列举的方法。

我提出的这个问题关系到，这个判决是不是符合建立和谐社会的理念？这是一个关乎基本原则的问题。什么是和谐社会？我的理解是，和谐社会是这样的一个社会：生活在这个社会里的不同的利益群体的利益能够得到妥善的协调。我们今天不讲阶级，因为在我们这个社会中没有无产阶级和资产阶级的划分，但是有不同的利益群体。

从一个角度说，开车族和步行族就是不同的利益群体：如果一个司机开车时撞了一个人，他处于强势地位，因为他坐在钢铁里，是不会受伤的，而步行族是血肉之躯，处于弱势地位，是无法与开车族相对抗的；更重要的是，当汽车高速行驶时，这种速度造成了风险，而行人并没有给开车族造成对应的风险。因此，他们的地位是不对等的，一方处于强势，一方处于弱势。所以说，开车的人是一个利益集团，步行的人是另外一个利益集团。现在的《道路交通安全法》规定，开车的人撞人了就要承担责任，不管有没有过错。这是严格责任。这种责任使不同利益集团地位的强弱悬殊得到了缓和，因而符合和谐社会的理念。除了开车族和步行族之外，雇主与雇员，产品的生产者、销售者与产品的使用者、消费者，医院、医生与病人，造成环境污染的企业与环境污染的受害者，等等，都是不同的利益群体。在朗荣涛案中，水电站与溺水的人也是不同的利益群体：前者的活动造成了巨大的风险，后者要求享有安全地度假的权利。

那么，《道路交通安全法》奉行的严格责任是不是有利于和谐社会理念的实现呢？是不是体现了一种和谐社会的政策呢？前面讲过了，什么叫和谐社会？就是不同的利益群体的利益在其中能够得到妥善协调的社会。反过来，强得更强弱得更弱那就会不和谐。在前面讲到的不同利益群体中，处于强势的一方总是倾向于免除或减轻自己的责任，而处于弱势的一方总是希望得到更多的保护。而传统的以过失责任为主的侵权法体系总的来说对处于强势的一方是有利的，因而仅仅依靠它是不能使不同的利益群体的利益得到妥善协调的。而严格责任以及各种形式的中间责任更有利于处于弱势的一方，因此，如果能够将过失责任与严格责任以及各种形式的中间责任适当地分配和组合，就会更有利于缓冲其间的矛盾。

目前，我国社会的不和谐情况是比较严重的。比如，在侵权法的发展方面美国是落后于欧洲的，因为它的过错责任的成份太高，严格责任以及各种形式的中间责任太少，这样实际上造成了不和谐。但即使在美国，没有钱的人到了医院，医院能不能拒绝收治呢？不行。你即使没有钱，看病肯定有地方看。但是在中国的许多地方，病人如果没有钱就放在急诊室里，顶多是一张床，药也不给你开，病也不给看。这个问题谁来解决呢？在美国是靠一种政府基金，是由政府出钱。假如说没有钱，可能不给用进口药，但至少会用急救药，这就有利于和谐。

进一步说，在解决侵权法上的问题的时候，所谓和谐就是尽可能让受损害方通过不同的途径受到保护，哪怕是一定程度的保护，从而使各种利益群体之间的矛盾得到最大程度的缓解。通过什么途径呢？一方面要对现有的侵权法中责任体质进行调整，适当增加其中的严格责任及其他中间责任的成分。另一方面，要加强社会的保险机制，增加赔付的机会。在这方面，首先是让被告赔偿，但被告可能没有责任，可能没有赔偿能力，也可能有权获得免责。其次是让保险机构赔偿，因为被告投保了。大家都出一点钱就有了保险基金，而保险分散了风险。第三是政府基金。保险很多是商业性的，取之于民用之于民，但有的时候光靠保险不行，因为被告可能没有投保，或者，保险机构可以免责，或者，并不存在相应的险种。因此，社会也要建立保障基金，用多种渠道和方式使侵权行为的受害者得到至少一定程度的帮助。我认为，这叫做和谐社会。

 

 

《道路交通安全法》和《工伤赔偿条例》的生效提出了什么反思已经讲过了。在一个和谐社会中，严格责任在侵权法中的比重应占多大？现行法规对此关注的还不够。我认为，在现行法规中，严格责任的比重应该适当的增加。在和过失责任的关系方面，我认为，在现阶段，过失责任还应该起主导作用，为什么呢？因为过失责任限制了投资者的风险。我们毕竟还是个发展中国家，我们还在资本积累时期，还不够强大。所以，保护投资者特别是吸引外资还是一个主要的目标，所以过错责任还应该唱主角。但是，为了建立和谐社会，严格责任以及各种形式的中间责任还是应该适当地增加。

首先声明，我不是专门研究《道路交通安全法》的，只有非常有限的研究和思考，在这里谈一两句。

关于司机对行人的责任，首先介绍外国制度的三种类型。第一种，法国的严格责任。法国关于司机对行人的责任是最严格的，也就是说撞了人你就要赔，不管行人有没有过错。它只有两个例外，第一个例外是行人有不可宽恕的错误；第二个例外是，行人自愿地追求损害结果的发生，也就是自杀行为。第二种，德国的模式，就是今天中国采用的模式，是严格责任加过错相抵：司机撞人就要负责，但是行人有过错可以相应减轻司机的责任。第三种，美国的过错责任：司机撞了人，除非有过错，否则不赔偿。

前一段日子，法工委召开了一个中美学者侵权法研讨会，来了一个美国律师，两个侵权法的著名学者。我们中方学者说，美国的道路交通安全法是最滞后的，美国人也承认。美国目前还是过失责任，原因是什么？我想有这么几个原因：第一，美国是个个人本位的社会，而欧洲是一个具有浓厚的社会大家庭观念的社会。法国人认为，所有的法国人都是一个大家庭里的成员。有一个曾到美国留学的法国人在将美国的侵权法与法国的侵权法进行比较时说，从卢梭的《社会契约论》（The Social Contract）开始他们就形成了这样的观念：所有的法国人都是一家人，所以他们要互相帮助。德国人也是民族意识非常强的民族。美国不一样，美国人来自四面八方，奉行个人本位主义，表现在侵权法上，对责任的限制比较严，我有责任才赔，没有责任不赔。第二，到今天为止，美国还在民事诉讼中采用陪审团制度，陪审团决定事实问题，而在责任确定之后，应赔多少钱也是事实问题。比如说，一个人丧失了生命应该赔多少钱，由陪审团决定。英国在民事诉讼中已经取消了陪审制。所以在美国，法院控制不了赔偿额，经常会赔得很多。在赔得很多的情况下，法官就会把法律的尺度把得很严，不轻易认定过错，因为一旦认定过错就要由陪审团来认定赔多少钱。第三，在我们国家，到法院起诉的时候是按争议金额的比例来交诉讼费的，而美国的法院是不收费的。因此在中国，你要想要回一百万，你要花好几万才能立案。官司打输了，诉讼费就白搭了。第四，在中国，律师也是按比例收费的，你要想打官司，要对方赔你一百万，在法院要交好几万，向律师也要付好几万。而在美国，律师是按小时收费，诉讼标的与律师费不成正比，这导致了原告一开口就要很多钱。所有的这些制度决定了，美国的侵权法的改革非常难，尽管美国人也在改革。

在法国、德国和美国的三种模式当中，德国模式是中间模式，被我们国家采纳了。但是有欧洲学者认为，法国模式比德国模式更好。德国模式的缺点是什么呢？由于考虑了行人的过错，所以每当事故发生的时候，司机都会把案子弄到法院，于是导致法院的积案很多，案件久拖不决的情况很多，打两审的情况很多，导致法院的负担很重，最终导致原告要获得赔偿被设置了重重障碍。虽然说是严格责任，但由于有了过错相抵，原告想得到赔偿就困难多了。欧洲人就批评他们，认为撞了人就给钱的制度更好。谁给呢？由保险公司给。当然，欧洲的情况和中国不一样，中国的经济还不是那么发达，要一步一步来。侵权法的发展实际上是一种福利，它使原告更容易得到赔偿。欧洲是福利社会，中国还没有到那个程度。就中国现阶段的情况而言，采用德国的制度也是现实的。

中国采纳了德国模式，即严格责任加过错相抵。关于严格责任的理论基础，首先是风险理论：汽车撞了人与人用肩膀撞人完全不一样，汽车是高速行驶的，钢铁做成的，它造成的风险本身已经导致了地位的不对等。因为我坐在车里，我是高速行驶的，一旦发生事故，你就会受伤，而我不会受伤。由于这种风险的存在，司机应该承担严格责任。其次是和谐社会的理念。德国学者冯·巴尔提出一个理论，在构建一个社会的制度的时候，社会的整体团结是最重要的。这与和谐社会的理念是一样的。总而言之，受害人应该得到来自不同渠道的帮助，而不是把他弃之不顾。第三是通过保险分散风险的理论。在现代社会发展的严格责任与社会保险业的发展息息相关。由于有了发达的保险业，所以有可能通过社会使原告得到帮助。    

关于在交通事故领域采纳严格责任的具体案例。司机在开车的时候心脏病突发，不能掌控汽车，汽车就撞到商店里去，伤了人也毁了财产，但是美国法院说没有责任。但如果是严格责任就要赔。比如说癫痫病人开车的时候突然丧失意志造成了损害后果，根据严格责任就要赔，根据美国的责任就不要赔。

（三）行人有过失时相抵

行人有过错时相抵，是最复杂的。根据德国的理论，在决定如何相抵时应该考虑三个方面的因素：（1）汽车的风险及其与损害的因果关系。（2）行人的过错程度及其与损害的因果关系;（3）司机的过错程度及其与损害的因果关系。

我国现行的理论和做法很少考虑第一个方面。可是，在计算过错相抵的时候要考虑的是三个方面的因素而不是两个。所谓两个方面的因素就是只考虑到司机的过错和行人的过错，这是不够的。还要考虑到汽车的风险。汽车的风险不是静态的而是动态的，行驶在70公里的汽车和行驶在40公里的汽车带来的风险是不一样的。要把这三个因素结合起来考虑，再决定过错相抵。

有一个叫Markesinis的英国学者是研究德国合同法和侵权法的。他说，德国人提出的三个考虑在实践中导致了什么结果呢？有的时候一分钱也不用赔，有的时候要全部赔偿。他认为，没有一个非常好的办法把这三种因素综合起来，没有一种现成的数学公式可以把三种考虑进行演算。这也导致德国的理论在欧洲不被认为比法国的好。

关于在中国如何解决这一问题，我有几点设想。

第一种情况，行人和司机都没有过错，赔百分之百。如果连这一点都怀疑了，那就是没有理解什么叫严格责任。比如，行人因路滑摔倒在路上，被车撞上。行人是没有过错的，司机也没有过错，赔百分之百，因为是严格责任。行人有过错才相抵，没有过错不相抵，绝对不是说警察或法院看着办，都分担一点，不是的。

第二种情况，司机没有过错，行人有严重过错，我建议赔50%。这个设想没有任何自然科学方面的根据，纯粹是基于政策和逻辑的考虑。司机没有过错本身应该赔百分之百，行人有严重过错是不是把司机的责任全免掉呢？肯定不能，因为司机承担着严格责任而不是过错责任。如果司机承担着过错责任，行人有严重过错，才会百分之百地免责。现在，由于他承担着严格责任，没有过错也要赔，所以在行人有严重过错的情况下要赔一半。我觉得，50%是一个比较合理的假定。那么好，司机为什么没有过错也要赔呢？还是回到建立这种制度的原理那里。风险因素（导致严格责任），司机的过错因素，行人的过错因素这三者都在起作用。如果假定这三种因素所起作用的份额是相等的，在抽去了司机的过错这一因素的情况下，风险因素和行人的过错因素就应各起50%的作用。也就是说，开车的风险使他承担一半责任，行人的严重过错使他免一半责任。

但是，目前警察或法院恐怕不是这么做的。警察在司机没有过错、行人有严重过错的情况下，一定是让司机赔10%或者20%。但是这样一来，把汽车的风险和司机的责任性质统统忘掉了。赔10%或者20%是绝对错的，忘记了汽车的风险和严格责任的理论。

第三种情况，司机无过错，行人有一般过错，赔70%。就是在50%和100%之间找到一个平衡。

第四种情况，司机无过错，行人有轻微过错，赔90%。

第五种情况，行人与司机的过错等同，包括双方均有严重过错，均有一般过错，均有轻微过错，赔百分之百。这是许多人想不通的。但是在逻辑上是成立的，在原理上也是成立的。

第六种情况，司机的过错超过了行人，赔百分之百。比如说，将酒后驾车与行人闯红灯相比，行人属于轻微过错。英国学者Markesinis说，所有人的都不是那么严格遵守交通规则的。因此，行人撞红灯应属一般过错。什么叫过失呢？就是说违反了通常的谨慎义务。有人说，通常的谨慎就是平均程度的谨慎。另外一个学者说不对，人们都有闯红灯的倾向，但是闯红灯肯定是没有做到法律所要求的谨慎。这个幽默的讨论说明了，人们都有闯红灯的倾向。因此闯红灯不是严重过错而是一般过错。司机酒后开车是严重过错，所以当发生行人闯红灯而司机酒后开车的时候，应该赔百分之百，因为司机的过错已经高于行人的过错。

 

我现在说的是交通事故，不是人寿险和商业险。交通事故保险的基本原理是，保险人代替投保人负赔偿责任。这句话很重要。这是个基本原理。投保人的责任就是保险公司的责任。保险公司负什么责任呢？负投保人应该承担的责任，这是一个基本原理。

关于赔付的时间，在美国，是诉讼之后才决定赔不赔，这个制度已经很落后了。先打官司，保险公司请律师和你对抗，官司打完了，决定了司机有没有责任，再决定司机赔不赔。也就是说，投保人有过失才赔，否则不赔。这叫先诉后赔。这个制度就比较落后。我们国家是先赔再追。出现事故，保险公司把钱给你，假如有其他的责任人应该承担这个责任，保险公司再去追。这个很可能是追不到的，赔了几十万找私人追根本追不到。在这个问题上，我们不应该学美国，先诉后赔，而应当先赔后追。

在强制保险的范围内赔偿应该是无条件的。这是最近人大法工委开会讨论的热点问题之一。什么问题呢？现在推出了一个强制险，在北京你投了强制险，这个标志必须贴在挡风玻璃上。讨论的问题之一就是，在强制险的范围内还搞不搞过错相抵？这个问题不是逻辑问题，而是个政策问题。我认为，本着建立和谐社会的理念，在强制险的范围内就不要再搞过错相抵了，因为强制险的范围没有多少钱，投保的金额也不是那么高。

相关的原则是，汽车对汽车适用过错责任。我们在前面说过，汽车对行人适用严格责任，但是过错相抵。可是，当事故是在汽车与汽车之间发生时，适用是过错责任。举例来说，甲车越过中线时与乙车相撞。此时，通常应认定甲车的驾驶者有过失，100%地承担全部损失。两辆车迎面相撞，一个车越过中线，另外一个车没有越过中线，除非有其他证据，否则，警察一看越过中线，有过错，赔100%。

计算上应将风险计算进去。比如，双方过错程度相当，一方的行驶速度是70公里／小时，另一方30公里／小时。在计算责任的分担时，应当是7比3，而不是一半对一半。

另外，在计算损失时，要把不同车的经济价值计算进去。如果一个奥迪车与一个桑塔纳发生相撞而双方的过错相等，第一个方案是，各拖各的车回家。这肯定是不对的。假如说奥迪的各种配置加起来50万，桑塔纳16万，两辆车全部撞毁，没有修的可能，总的损失是66万。如果双方都有过错并且过错相同，则以66万除以2，1/2由奥迪车主自己承担。因此，奥迪车主和桑塔纳车主应各承担33万。结果，开桑塔纳的一分钱拿不回来了，还要倒赔给对方17万，即应负担的33万减去自己的车的价值。我看德国的案例就是这么计算的，但是没有深入研究。深入研究要看很多材料才能整理出来，我主要是通过逻辑推理和侵权法的基础知识得出这样的结论的。

实际上，风险的计算也不是那么简单。比如，双方过错程度相当，一个开70公里/小时，另一方开30公里/小时，表面上看，责任应当是7比3。可是，专家可能会说，你这个算法不对，70公里和30公里的风险不一样。真的不一样，我只是粗略的算法。最近播出的关于德国高速公路的电视节目说，汽车开100公里的时候，刹车踩到底滑出的距离是126米；200公里时候是500多米。将责任认定为7比3，这么算太简单了，这不是精确计算。但这么算总比不考虑速度要好，70公里是比较快的，30公里是很安全的。校园速度是15公里，30公里是很慢的，风险很小，70就有一定风险了。7比3的算法总比“各拖各的车回家”好一些。