在现代社会，各种工业灾害事故层出不穷，未出生的胎儿的利益屡遭侵犯，但由于胎儿未能成为各国民法上的“人”，因此对胎儿利益的保护民法显得捉襟见肘，这与当今尊重人权、保护人权的思想是不相适应的，因此探讨民法如何保护胎儿利益的问题就显得格外重要。
一、各国民法对胎儿利益的保护
1、大陆法。
在古老的罗马法时期，法学家保罗就指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”【1】罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。
近代时期，大陆法系国家民法继承罗马法的传统，对胎儿利益的保护有两种模式：一是承认胎儿具有权利能力，总括地保护胎儿的利益。瑞士民法典第31条：“（一）权利能力自出生开始，死亡终止；（二）胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天内”。原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着出生，也具有权利能力。” 我国台湾《民法典》第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。” 二是不承认胎儿有权利能力，只在某些事项上对胎儿的利益进行保护。法国、德国、日本等国民法采此主义【2】。如《法国民法典》第906条规定“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”该法第725条规定“必须在继承开始时生存之人，始能继承。因此，下列人不得继承：1、尚未受胎者。2、出生时未成活的婴儿。”这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。如《德国民法典》第884条：“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿，亦发生损害赔偿义务”。《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生”。 该法典还在第886条与第965条承认了胎儿的继承权和受遗赠权。《意大利民法典》规定在“购置不动产、接受赠予、遗产和遗赠”(第906条)、认领(第254条)、代理和管理(第320条)、被动遗嘱能力(第462条)、由于意外出现的子女而作出的撤销决定(第687条)、对未出世的受赠人的赠予(第784条)等方面，承认胎儿取得权利。
2、英美法。
美国自19世纪后叶以来，出现了胎儿利益受损的案件，如1884年Dieterrich v. Northampton 案件中，怀孕5月之妇女在他人管理的道路上跌倒，导致胎儿早产死亡。又如1900年Allaire v. St. Luke’s Hospital案件中，怀孕妇女在电梯中遭受伤害，导致胎儿出生后患有残疾。对这些案件，受诉法院否定了原告的损害赔偿请求，主要理由是：第一，胎儿为母体之一部分，非属法律上之“人”，被告对于其行为时尚未存在之人，不负注意义务；第二，加害人之过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞【3】。到20世纪中叶以来，鉴于美国学者的批评，法院开始转变态度，陆续废弃先例，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉【4】。
英国在20世纪70年代初，对于胎儿利益的保护开始重视。1972年12月，英国法制委员会应司法大臣之要求，对侵害胎儿利益的民事责任进行了研究，于1974年8月完成Report on Injuries to Unborn Children (关于对未出生孩童侵害之报告)，受到英国国会的重视，并具此于1976年通过了Congenital Disabilities （Civil Liability）Bill （即“生而残障民事责任法” ）。该法共设5条规定，第1条规定对生而患有残障儿童的民事责任；第2条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任；第3条为补充规定；第4条为解释规定；第5条简称与适用范围。本法为目前世界各国专门保护胎儿利益的唯一立法。【5】本法关于侵害胎儿利益的民事责任的规定，要点有四：（1）得主张此项民事赔偿权利者，是已出生之人，胎儿不享有此项权利；（2）任何对父、母的侵权行为，导致被害人于出生前受有侵害者，不论其为故意、过失或违反法定义务，加害人均应负损害赔偿责任，即使被害人之父母未受有损害，亦然。（3）此项侵害行为，究竟发生于被害人受胎之前，也还是其母怀孕期间以及实际生产过程中，均非所问。（4）被害人非生存达48小时者，不得依本法请求关于生命期待丧失之损害赔偿。
3、我国的立法。
我国现行立法中，只有《法继承》第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留份额按法定继承办理。”可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，根本没有涉及到胎儿的其他利益的保护，因此，如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生之后行使请求权，在我国现行法律中将找不到法律依据。这不仅给法院审理案件带来了困难，而且使胎儿权益得不到有力的保护。
由梁慧星教授主持完成的《中国民法典:总则编条文建议稿》【6】，在其第14条规定： “涉及胎儿利益保护的，视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项，准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在。”遗憾的是，在九届人大常委会第31次会议上审议的《中华人民共和国民法（草案） 总则编》【7】中未有关于胎儿利益保护的规定。
二、民法保护胎儿利益的理论依据
胎儿是将来才能出生的人，各国民法均规定只有出生之后方可取得权利能力，即有资格享有权利、负担义务，而胎儿在未出生前受到侵害，在出生之后可否请求损害赔偿，民法对胎儿利益是否予以保护，如何保护，保护的依据是什么，一直是民法理论界争论不休的问题。
1、生命法益保护说。
德国学者Planck认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。因为生命法益是先于法律而存在，是人性之表现与自然创造的一部。生命所表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺，皆构成对生命法益之侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身既是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力【8】。这一主张，曾被德国法院在输血感染病毒案中作为保护胎儿利益的判决理由，被学者誉为“自然法之复兴”。
2、权利能力说。
在德国，针对生命法益保护说，一些学者认为，对胎儿利益的法律保护，其理由诉诸于“自然”与“创造”，未臻严谨，因而致力于寻找实体法上之依据，其主要方向在于证明胎儿具有权利能力。在我国台湾地区，由于其民法典明文规定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生” ，因而学者一致认为，对胎儿利益予以保护的依据是胎儿具有一定的权利能力。至于胎儿的权利能力其性质如何，理论上有两种主张：一是为法定的解除条件说，或限制的人格说，即认为胎儿在出生前就取得了情况能力，倘若将来为死产时，则溯及地丧失权利能力；二是法定的停止条件说，或人格溯及说，即胎儿于出生前并未取得权利能力，至其完全出生时，方溯及地取得权利能力。【9】
3、人身权延伸保护说。
我国有学者提出了人身权延伸保护说，即法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后的人身法益，所给予的延伸至其诞生前和消灭后的民法保护。其基本要点是【10】：
第一，自然人在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相联系的先期人身法益和延续的人身法益。法律规定，自然人之所以享有人身权利，是因为其具有民事权利能力。但是，在事实上，在自然人取得民事权利能力之前和终止之后，就已经或者继续存在某些人身利益，这些人身利益都与该主体在作为主体存在期间的人身利益相联系，这些人身法益虽然与自然人的人身权利有所不同，但是维护这些人身法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义。
第二，先期的人身法益和延续的人身法益与人身权利相互衔接，构成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身权利与延续人身法益一起，前后相续，一脉相承，不可或缺，都应当进行法律保护。在对人身权益进行保护中，缺少任何一个环节的保护，就必然导致自然人人格利益保护的残缺，自然人的人格利益就无法得到全面的保护。
第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延续的人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对自然人人身权利的保护必须以人身权利的法律保护为中心，向前延伸和向后延伸，保护先期人身法益和延续人身法益。没有对人身权利的保护，自然人就丧失了最基本的法律人格，丧失了人权；但是如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后人身法益，同样会使自然人丧失完整的法律人格，丧失基本的人权。只有全面保护人身权利和人身法益，才能够维护自然人人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观，维护社会利益。
笔者认为，上述诸说均有一定的理由，但同时也存在不足。权利能力说的弊端在于：（1）过分局限于制定法上的逻辑推论，不免陷于概念法学的泥潭，以至对某些问题的说明显得捉襟见肘。比如以胎儿活着出生为条件赋予其权利能力，但如果因他人的侵权行为导致胎儿死亡的，反而因始终未取得权利能力而得不到任何救济。（2）权利能力制度首次确立于法国民法典时，其目的在于打破封建等级制度，要求每一个人的法律地位相同并受到法律的同等保护，而现代各国民法普遍规定自然人的权利能力始于出生、终于死亡，法律地位人人平等的目的已经实现。所以在现代社会，权利能力对于自然人而言已失去了意义。如果在胎儿利益的保护上仍然固守权利能力制度，不仅难以周到地保护胎儿的利益，而且会因固守权利能力制度而限制法律的进步与发展。至于人身权延伸保护说，虽然大胆地突破了权利能力制度，是一个进步，然而其致命的弱点是仍然没有从根本上说明胎儿的利益为什么应该受到保护。所以，上述两说均不能圆满地说明该问题的根本。相比之下，生命法益保护说更具有说服力。德国法学家Selb指出，出生前侵害能否请求损害赔偿问题，不是胎儿有无权利能力之问题，而是侵害之问题。对此，Larens教授深表赞同，认为人之生命何时开始，自何时起应受法律保护，与其自何时起得以一个具有个体之人而存在，而享有权利能力，系属二事，不可混淆。一个生物有机体于出生前所受之侵害，对此发展中生物体之形成及功能所生之不利影响，于其出生后，仍会继续。于此情形实可认为一个人因受

出生前不利影响之作用，致其健康遭受侵害【11】。所以，法律对胎儿利益给予保护，不是因为胎儿受到侵害时具备了权利能力，而是因为其在出生前遭受过某种侵害，甚至该种侵害现在还在继续。
三、侵害胎儿利益的民事责任
侵害胎儿利益，造成损害的应承担侵权责任。至于其构成要件，则视归责原则而定。如果属于一般侵权行为，则实行过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系、过错；如果属于特殊侵权行为，如环境污染、缺陷产品致人损害等，则实行无过错责任原则，其构成要件为侵害行为、损害后果、因果关系。承担责任的形式主要是损害赔偿，其赔偿的范围以侵权法上的规定予以确定，自不待言。这里着重讨论如下问题：
第一，侵权行为的特殊性。1、加害行为的多样性。（1）由于交通事故，胎儿父亲因他人侵权行为而丧生或丧失劳动能力；（2）由于环境严重污染，严重损害父母健康及生殖遗传功能，导致婴儿出生的先天畸形或疾病（birth defect / wrongful birth）；（2）由于母亲服用某种药品或使用某种产品，导致婴儿出生的先天畸形或疾病；（4）因母亲接受错误的医学诊断或治疗，而导致婴儿出生的先天畸形或疾病；（5）母亲在怀孕期间受到重大精神创伤或身体的机械性损伤，而导致婴儿出生的先天畸形或疾病；（6）父母输血感染病毒，导致胎儿亦受感染；（7）其他原因造成对胎儿未来（出生后）权益的损害。2、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的，但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体（胎儿），而是直接实施于母体，由于母体之健康受到影响，间接地影响到胎儿，使胎儿健康受损。3、损害事实认定的时隔性。其他的侵权行为，在行为发生后损害事实一般情况下即能确定，即使行为发生时不能确定，间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为，除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外，其他的损害事实的确认须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出生时即可确定，但有的须等上几年甚至几十年才能确定，如风靡美国的DES保胎药案。
第二，损害赔偿请求权的行使。1、侵权行为发生时胎儿尚未出生，如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的，则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼，其权利可由他的法定代理人代为行使。2、侵权行为发生时胎儿尚未出生，损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的，如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人，则他可以作为独立主体参加诉讼，其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人，则其可以作为独立的主体参加诉讼，由他本人来行使自己的权利。3、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下，侵权行为发生时胎儿尚未出生，其抚养请求权可由其法定代理人行使，不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的，则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。4、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人（如母亲）的情况下，则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决，对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。5、侵权行为发生时胎儿尚未出生，其出生后是死体的，则不再考虑其请求权【12】。
第三，父母能否成为胎儿的侵权行为人？对这个问题，笔者以为不能一概而论。第一，如果因为父母的遗传基因致胎儿出生后导致疾病，根据当代中国人的一般理念，在该情况下不宜认定父母为侵权人：1、我国婚姻法第7条明文规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”者禁止结婚，除此之外父母虽患有某种遗传性疾病而生育子女，均不能视为非法。在此情况下，如果肯定子女的损害赔偿请求权，无疑否定了父母的正当生育行为，这与现行法律秩序所承认的基本价值相悖。2、承认子女就其出生前之侵害，对父母有损害赔偿请求权，将使亲子关系处于一种紧张而不和谐的状态；3、父母生下残废子女，一般而言，会付出更大爱心加以照顾，不是损害赔偿请求权所能取代；4、夫妇关系处于失调之际，一方配偶（尤其是夫），不免以子女名义提起诉讼，此项请求权将成为婚姻破裂的攻击武器。第二，如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为（如父亲殴打胎儿母亲）致其出生后残疾的，在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下，应该让父亲承担侵权责任，这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。第三，母亲的自行堕胎是否构成对胎儿利益的侵害？这里要区分两种情况，一是堕胎成功，胎儿的生命被剥夺；二是堕胎不成功，胎儿出生后有残疾或者留有后遗症。笔者认为，在前一种情形，胎儿未能活着出生，对其利益的保护已无意义，只能认为是母亲的自甘损害行为，而在后一种情形，如果支持出生者的损害赔偿请求权，将会与我国现行的计划生育制度的精神相违背。
第四，原告可否以“不法使人出生”为由，对其父行使损害赔偿请求权？比如某男强暴未婚女，使其怀胎，或者男女未婚同居，直到胎儿出生后，其父拒绝结婚，出生者认为自己是私生子，可否以“不法使人出生”为由，请求生父承担损害赔偿责任？笔者认为不可，原因在于：1、任何人都无权决定其自己之不生存，所以一个人被孕育的事实不能对那个人构成诉因【13】；2、即使原告对自己的出生状况不满意，使人出生本身，并未使出生者因此受有损害；3、轻视私生子是一个社会问题，需要伦理道德与其他立法比如婚姻法等共同解决，侵权法本身难以负此重任。
第五，胎儿能否享有生命权？笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命，但不是法律意义的生命，法律上的生命仅指出生后自然人的生命，胎儿是自然人生命形成的必经阶段，从现实意义上讲毕竟不是人，因此不享有生命权，而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的，如果其出生时是死体的则不享有任何权利。退一步说，即使赋予胎儿以生命权，其权利也无法行使，若由母亲代为行使，其生命权则无任何意义。因此，若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的，胎儿被视为孕妇身体的一部分，第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害，而不构成对胎儿权利的侵害，孕妇可提起侵权之诉主张赔偿【14】。
第六，父母对损害的发生也有过错时，可否适用过失相抵规则？英国1976年的《生而残障民事责任法》第1条第7项规定，法院得斟酌情事，秉公正及衡平之原则，依可归责于生母责任之程度，减少损害赔偿金额。依此规定，受害人请求加害人赔偿时，对于因母亲的过失所造成的损害部分不得请求赔偿。但是，1978年却又建议废止这一足以使法律蒙羞的野蛮规定，其理由是：被告得以父母之与有过失作为减免责任之抗辩时，则生母在怀孕期间之行为，包括抽烟、食用药物等，均须调查，生育行为之隐私事项，例如生父（并非当然为生母之夫）是否感染梅毒、父母是否曾被医生告知有生产缺陷之危险性等，必须公开于外，不但有损父母之人格，而且造成子女长大后对父母之怨愤以及家庭之失和【15】。可见，适用过失相抵规则，一方面将使胎儿的利益得不到有力的保护，另一方面对父母的隐私利益构成威胁，并导致家庭关系紧张，所以不宜适用。
第七，父母阻却违法的允诺，是否对受害人有效？比如，孕妇不听饲主的劝阻，观看其猛犬，不慎被猛犬吓倒，伤及胎儿，致其出生后留有残疾，出生者要求饲主赔偿时，饲主可否以其母曾有阻却违法的允诺为由进行抗辩？英国法制委员会曾经认为，父母与子女都具有独立的人格，父母之允诺或自甘冒险，不能阻却对未出生者侵害行为之违法性。此项观点，后来遭到律师协会的反对，1976年通过的《生而残障民事责任法》采纳了律师协会的意见，在其第1条第6款明定母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。王泽鉴先生认为，依据法定代理原则，父母得代胎儿为允诺，以阻却加害行为之违法，或订立免责条款，以限制加害人之责任【16】。笔者认为，父母的允诺应该阻却加害行为的违法性，但其原因不是法定代理制度，因为这不符合法定代理制度的宗旨，正当的原因是：其一，胎儿与生母在身体上具有同一性，在与他人的契约上，将母亲或胎儿作为一体看待，自社会观点言，应可接受，实有必要；其二，如果父母的允诺不能产生阻却违法的后果，他人仍然对出生者承担损害赔偿责任，那么将给孕妇的生活与工作带来极大的不便，比如乘坐交通工具、参加娱乐活动、接受治疗、受雇于特种行业等等就会屡遭拒绝，这反而不利于胎儿的生长。不过，此种允诺由于涉及到了胎儿的利益，因此应给予限制，即允诺违反公序良俗原则或者明显损害胎儿利益者应无效。

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注释：【1】彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第30－31页。【2】梁慧星著《民法总论》，法律出版社，2001年5月第2版，第110页。【3】 Prosser, Law of Torts, Third Edition, 1964. p. 345f。【4】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第267页。【5】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第271页。【6】 《建议稿》内容登载于“中国民商法律网”，2002年4月2日。【7】 《中华人民共和国民法（草案） 总则编》内容登载于“法律思想网”，2002年12月25日。【8】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第261页。【9】 郑玉波著《民法总则》，台湾三民书局股份有限公司，1979年11月第11版，第72页。【10】 杨立新著《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第281－282页。【11】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第265页。【12】张新宝《中国侵权行为法》（十二），中国民商法律网，2002年12月9日。【13】克雷斯蒂安.冯.巴尔著《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社2001年12月，第707页。【14】刘传山《论胎儿的损害赔偿请求权》，http://www.law-lib.com/lw/ 。【15】 Report, Volume one, Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury, parsas. 1473-1477. 【16】 王泽鉴《对未出生者之保护》，王泽鉴著《民法学说与判例研究》（四），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第276页。 原文刊载于《法律科学》2003年第4期