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中德一般侵权行为立法之比较(上) |
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时间：2008-04-17
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2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议审议了《中华人民共和国民法典草案》,十届全国人大也已经将《民法典》的制定列入本届人大的重要议事日程。民法是市场经济的基础性法律,债法是民法的重要组成部分,而侵权行为和合同又是债的发生最大量、最一般的法律事实。近世以来,由于科学技术的发展,人类工商业活动频繁,人口日益集中于城市,各种损害层出不穷,可以说,这是一个危机四伏、充满损害的社会。在此背景下,无论是大陆法系还是英美法系,莫不重视对侵权行为的立法、司法工作和理论研究。大陆法系各主要国家纷纷进行债法的改革或修正,出台新规定,以期适应变化了的社会生活,这其中的有些规范与侵权行为有关,而英美法系各国则通过确立新判例发展侵权行为法。在一定意义上,侵权行为法的完善和发达,影响到债法的完善和发达。中国是大陆法系法治后起之国,德国是大陆法系法治发达之国,在历史上,中国法曾大量继受德国法,新中国建立后,我国的立法主要参考了前苏联的立法,但前苏联的立法同样主要继受自德国。因此,中国的“民事立法和民法理论仍旧与大陆法系民法尤其是德国民法典相通,有着相同的基本概念、基本原则、基本制度和编纂体例。”有鉴于此,对中德两国的立法进行比较研究,无论是从历史渊源上来看还是从现实基础上来看,均具有可行性。本文针对中德两国一般侵权行为的相关立法进行比较研究,以期能对中国的民事立法、民法理论和实务有所助益。
一、关于侵害的客体以及权利侵害之一般侵权行为
根据《德国民法典》第823-826条的规定,德国侵权法保护的对象不限于权利,还包括法益和利益,不同的对象受保护的条件有所不同。权利主要指人身权、物权和知识产权等绝对权(第823条第1款、第826条),法益主要针对第823条第2款保护他人为目的之法律所保护之对象,利益主要指纯粹经济上之利益,但也包含人身利益(第823条第2款、第826条)。比较而言,我国《民法通则》第106条第2款关于一般侵权行为保护对象的规定则甚为模糊,该款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。侵权法保护的对象立法上界定为主体的财产和人身,那么,什么是财产?什么是人身?其范围如何?法无明文。财产是一个典型的不确定、不精确的概念,是一个比英美法系上所常用的财产权概念还要宽泛的概念,这一概念出现在立法当中,会带来理解上的混乱和司法上的困难,大陆法系各国鲜有使用者。人身的概念也同样如此,在《德国民法典》中,以生命、身体、健康、自由来表达侵权法保护的具体的人身利益(权利)。
在1986年2月《民法通则(草案)》(修改稿)中,侵权法保护的对象被界定为财产权利和人身权利,但在人大审议通过时,“权利”二字被拿掉了,这一变动,究竟有何意义,一直存有争议。在《民法通则》颁布前,代表性的观点认为“侵权行为就是指侵害他人权利的行为”,162当时的权威教材《民法概论》写到:“侵权行为是指加害人不法侵害他人人身权或财产权的行为。”《民法通则》颁布后,情况发生了改变,有些学者仍然坚持原来的观点,认为侵权行为是指“行为人不法侵害他人财产权利或人身权利的行为”。有些学者则按照立法的表述来定义侵权行为的概念,认为侵权行为是对财产和人身的侵害,但在解释上又把财产和人身等同于财产权和人身权。而另有些学者则对上述两种观点提出了置疑,认为侵权行为中的 “权”,不仅包括权利,还包括利益,这才符合立法之本意,侵权行为是“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益,因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。《民法通则(草案)》在人大审议通过时,“权利”二字被拿掉的事实,不能说立法者没有将侵权法保护的范围由权利扩大到权利和利益,从而扩大侵权法适用范围的本意。但是长期以来,司法实务上采纳的是前两种观点。依此,侵权损害民事赔偿责任的成立要件之一便是权利遭受侵害(众多司法培训教科书均如是言),受害人得证明自己的何种民事权利遭受了侵害,这是侵权民事责任成立的一个前提,如果受害人不能证明,则往往得不到法律的救济。而我国有关的民事法律、法规上确立的民事权利的种类又很有限,这难免造成某些侵害案件无法立案审理。实践中,地方各级法院也经常就具体的侵害案件逐级上报到最高法院,待最高法院予以明确答复后才会审理,通常最高法院在答复中会创立一个新的权利名称,但并不是每个案件都会有这种结局。
单从名称上来看,财产、人身和财产权、人身权是明显不同的,前两者是权利的载体,不是权利,而后两者是权利,体现的是社会关系。财产有广狭二义,狭义的财产即是物,在罗马法上,物、财产及财产权利这三个概念基本是同义的。《民法通则》第5章“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中的“财产”即取狭义。而广义上,“财产是个属概念,物是财产的一种。财产除包括物之外,还包括各种财产权利。在一定场合中,财产不仅包括物和财产权利,还包含有财产内容的债务。”《继承法》第3条规定的“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”中的“财产”即取广义。作为民事基本法的《民法通则》以财产、人身来界定侵权法的保护对象,其不足是十分明显的。第一,财产、人身本身是内涵不确定的概念,其究何所指,易生分歧。《民法通则》自身多次在不同的意义上使用财产这一概念,《民法通则》和《继承法》等民事单行法也在不同的意义上使用这一概念,这本身自相矛盾。事实上,任何国家的侵权法都不可能将广义的财产、人身关系都纳入侵权法的调整范围之内,对于我国现阶段法律保护的水平和力度来说,更是如此。这样,立法超前,司法滞后,司法实践中保护的对象一直仅限于绝对权,债权一般不受侵权法保护。法律成为无法落实的空文,其价值必将大打折扣。第二,民法作为权利法,立法中确立了诸如所有权、国有土地使用权、宅基地使用权、农地承包权、国企经营权、采矿权、取水权、抵押权、质权、留置权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等等一系列的权利,侵权行为首要的是对上述权利的侵害,以不甚确定的财产、人身概念取代上述确定的权利概念,造成了立法的前后不一,权利和财产的概念突然换位,在体系上产生割裂。事实上,大陆法系较为成熟的民法典均以权利为脉络搭建而成,有权利必有其救济,侵权行为首要的是对权利之中绝对权的侵害(相对权在现今亦可有条件获得侵权法的保护),这是人类数千年民法文化的结晶,在我们还没有更好的制度构架之前,想否定此点是不现实的。遗憾的是,九届全国人大常委会审议的《民法典草案》第八编侵权责任法中,仍将侵权对象界定为财产和人身(中国历史上不曾有过财产法和人身法、),而不是法典所罗列的诸种权利,这是明显欠妥的。
除权利外,侵权法还应当保护法益和利益。法律不仅调整权利关系,还“可以确认、界定、分配、协调、保障和促进各种利益关系”。诚如史尚宽先生所言:“我民法称为侵权行为,其实不独权利,即其他利益,亦为侵害之对象。言侵权行为者,不过举要以概其余之意耳”,“盖社会之法益,依其种类,应受尊重及保护之程度,有深浅之殊,侵害行为之形态,亦各有别。详言之,被侵害之法益有为利益者,有为权利……”诚为精辟有远见之论述。“由于民法对各种利益的保护层次有别,以及民法不实行法定主义,各种民事利益不可能也无必要均转化成民事权利,而只能把一些主要的民事利益加以类型化并一一列举进民法之中,赋予其-权利.的外壳。此外,对那些未能上升为民事权利的合法的利益给予概括性的一体保护。为与上升为民事权利的民事利益相区别,民法理论把权利之外的利益直截了当地称为-利益.或-权利以外之法益.。”
众所周知,世界各国的民法和相关的法律上都规定了各种各样的权利,也都或多或少地规定了一些受法律保护的“权益”、“利益”和“法益”,权利无不体现为某种利益,而利益却未必尽占权利之名。法律的目的在于设定义务、保护权利、维持和促进共同生活。法律规范分成义务性规范、禁止性规范和保护性规范等,民法中包含着较多的保护性规范。侵权行为法不仅应当保护有正式法律名称的权利,还应当保护尚无权利名称的权益、利益和法益,这样才能充分发挥侵权行为法填补损害,维护社会公平正义的功能。这正如合同法除了调整有名合同外,尚须调整无名合同的道理一样。此外,将利益作为损害对象使得侵权行为的适用范围大大增强了弹力性,法官可随时根据实际情况扩张侵权行为的范围。同时,这也是侵权行为有逐渐拓宽的普遍趋势。
二、关于“违反保护他人之法律”之一般侵权行为类型
《德国民法典》第823条第2款规定:违背以保护他人为目的的法律的人,负有相同的(损害赔偿)义务。依法律内容,即使无过失仍可能违背此种法律的,只有在过失的情形,才发生赔偿的义务。此款规定即学理上所谓的“违反保护他人之法律”之一般侵权行为类型。德国民法之所以创设“违反保护他人之法律”之一般侵权行为类型,乃是由于立法者考虑到,立法中关于权利的罗列不能穷尽侵权法所要保护的对象,除权利外,法律中尚规定了一些受保护的利益,而利益被侵害无法通过《德国民法典》第823条第1款所规定的权利受侵害一般侵权行为获得救济。此外,德国法律上尚存在有大量的以保护他人为目的的保护性规范,这些规范的目的,有为保护权利的,也有为保护利益的。对利益的侵害,或者对保护性规范的违反,同样应成立侵权行为,否则,法律的这些规定,就成了空文,这与“任何法律都得遵守”的法治原则是不符的。
而事实上,利益又往往包含于保护性规范保护范围之内,这二者多有重合之处。《德国民法典》中规定的受保护的利益,以法典第858条、第859条关于保护占有的规定最为典型,这些利益有纯粹经济上之利益,也有人身上之利益。前者如投标人串通竞标损害招标人的经济利益,后者如《德国民法典》第825条规定的诱使妇女婚外同居的侵权责任。而德国法上的保护他人之法律规范,其种类则甚为多种多样,根据学者的整理,包含有保护他人之法律规范的立法文件多达近60种,主要者如股份公司法、工时条例、药品法、建筑基准法、狩猎法、股票交易法、胎儿保护法、饲料法、电器安全法、商法典、青少年工保护法、食品标识条例、人造黄油法、母亲保护法、植物保护法、帝国车库条例、支票法、爆炸物法、刑法典、道路交通条例、动物疫病法、饮用水条例、事故防免条例、武器法、有价证券交易法、牙病诊疗者法等等。这些立法文件,有属于私法的,如商法,也有属于公法的,如刑法。通说认为,所谓保护他人之法律,系指保护他人为目的之法律,即指任何以保护个人或特定范围之人为目的之法律而言,如专以保护国家公益或社会秩序为目的之法律则不包括在内。
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