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中德一般侵权行为立法之比较(下) |
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时间：2008-04-17
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三、关于故意背俗的侵害一般侵权行为类型
《德国民法典》第826条规定:“以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人,对他人负有赔偿损害的义务。”此种故意背俗侵害的一般侵权行为类型,与《德国民法典》第823条第1款和第2款所规定的权利侵害的一般侵权行为类型以及违反保护他人之法律之一般侵权行为类型相比,最大的不同首先在于责任成立的要件更为严格,即只能适用于故意且违背善良风俗的侵害行为。其次,第823条第1款和第2款立法保护的对象限于法律上的权利和利益,以有确定的权利或有确定的保护他人之法律规范之存在为适用的前提。而故意背俗侵害侵权行为之成立不以此为前提。也就是说,立法上既没有确定为权利,又没有纳入保护性规范保护的利益,如以违背善良风俗的方式被故意侵害,法律亦提供确定的救济。善良风俗之规定作为民法上一个重要的概括条款,其适用具有较强的弹性,可以依法律解释很好地与经济发展和社会变迁结合起来。“善良风俗作为判断侵权行为的基准,使侵权行为法得以开放,而与社会伦理价值相接,以适应社会的发展。”正因为如此,有学者将其称为侵权行为的“蓄水池”、“有取用自如之”。实践中最为典型的背俗侵害侵权行为案例如雇主为雇员出具虚假的品行证明因而导致其他雇主受到侵害,再比如故意引诱他人违约从而侵害他人合同债权。
在德国的司法实践中,故意背俗侵害一般侵权行为类型,经由判例已经发展成一个庞大的侵权行为类型体系,具有很强的适用性,为大量的侵害案例提供了司法救济,发挥了良好的规范调整功能,取得了较好的经济和社会效益。学者归纳的案例类型如下:
A. 员工招募和股权。包括引诱在任员工弃职或再任期间以通讯方式为其他公司服务。股东和股东外第三人串通,放弃撤销权损害其他股东利益并由第三人处获得不正当利益。以及以放弃对股东大会决议行使撤销权或撤回异议换取不正当补偿等等。.
B.欺诈订约。包括不实陈述,恶意隐瞒以及帮助他人实施上述行为等等。.
C.咨询、建议、推荐、鉴定。包括故意不实答询。重大过失导致咨询错误、明知可能招致损害而轻率出具鉴定结果。雇主为雇员出具虚假的品行证明。尽管结果正确,对私密领域不应公开的咨询而公开等等。
D.职业事务。包括对现存的或可能的职业人身损害责任予以排除。联合抵制。拒绝提供社会保险。拒绝(正当)加入经济协会之请求而违反禁止歧视之规定。恶意告发,即故意或轻率揭发。穿越责任,即法人之成员对其操纵法人造成善意第三人之损害之赔偿责任。公司或合伙的成立专以损害债权人的债权为目的等等。
E..所有权滥用。包括与配偶进行房产交易,以此终止房屋租赁关系。在强制拍卖和支付不能程序中,取得地产,以此终止不顺意的租赁。未经主出租人和承租人合意,摆脱次承租人等等。.
F.家庭及继承关系。包括对婚姻的破坏者(第三者)和配偶享有赔偿请求权。明显不诚实隐瞒赡养给付能力的改善。对同居伙伴否认滥交(不问就不说不构成此种背俗侵害)并构成损害。以规避共同继承人行使民法典第2034条规定的优先购买权为目的,转让共同继承遗产的份额。民法典第2287条所规定的侵害性赠与等等。
G.形式瑕疵。
H.侵害债权人.包括a.延付工资。如债务人被迫与债权人订立无报酬协议,以此充抵其债务。b.贷款合同和财产移转。如通过贷款钳制企业、控制企业生产经营的独立性,取走企业的大部财产(让与担保)。c.迟延(申请)破产等等。
I..无形财产权。包括未经同意使用他人精神产品。非善意使用他人的商业秘密等等。
J.卡特尔及垄断。
K..劳资斗争。包括工人斗争违反公平及适度原则。任何一方散布有违事实或者煽动性的宣传,使用暴力或者威胁或者容忍这些行为等等。
L.公司机关及成员。包括两合公司的有限责任股东与债权人串通蒙蔽损害无限责任股东。多数股股东纯为自己利益增资。将股票转
让给顶替人,以此影响公司合并之表决等等。.
M.专利及实用新型。包括专利申请中恶意欺诈专利局,对新探明的损害事实予以隐瞒。专利被许可人对包括改进共享条款的受让专利提出无效之诉等等。
N.程序导引。包括在诉讼中故意使用不实或伪造的证据。在诉讼中故意引用不当判决。恶意和解等等。
Q.裁判权滥用。
R.贿赂。比如:对代理人行贿,以期得到委托或者定单。“入门费”以及“开通费”,即为了入市、为了获得委托、为了获得某种商品,或者为了在市场上继续提供某种商品,而交纳的一笔一次总付费用等等。.
Q.侵害第三人合同债权。仅仅利用了债务人的准备悔约、或者仅仅协力债务人的悔约,尚不构成背俗侵害。背俗侵害合同债权以毫不顾及相关债权人,为社会法理情感所难容为成立条件。尤为显明者如与债务人共同策划背约,并由第三人承担由此产生的全部赔偿责任。明知代理人滥用代理权仍加以利用等等。.
R.违反合同。包括故意违约以使对方订约目的落空。受特殊信任的信托受托人、受委托人严重违背信任关系。蓄意排挤合同伙伴。债权人以在强制拍卖中低价获取债务人的基本财产为目的,切断债务人的一般信贷等等。
S..商标和装潢。包括为阻止国外某一(相同)商标在国内的使用而申报此商标,但已长期以善意、非侵害的方式使用此商标者,不在此限。为了尽最大量获取利益,申报某一已为外国保护的商标。使用他人外观装潢已为权利人默许者,不构成背俗侵害,但暗中使用,现已成为主要侵害的,构成背俗侵害。
T.汇票和支票。
U..不正当竞争。
V..强制执行。包括债权人以欺骗的方式获得担保权。在强制拍卖中,债权人联合排挤竞标人,压低企业基本资产的价值,损害所有权人和担保物权人的利益,破坏强制拍卖的自由竞价机制作用的发挥。经由顶替人欺诈中标。为了达到终止租赁等其他目的而滥用支付不能程序等等。.
W.其他情形。包括背于善良风俗的赌博、博彩。运输或提供禁运商品。在电脑中设置病毒程序等等。
德国法上的故意背俗侵害侵权行为保护的对象包括权利和利益,其调整范围和民法典第823条所规定的权利侵害之一般侵权行为及“违反保护他人之法律”之一般侵权行为会发生重合,于此情形,当事人可选择一于己最为有利的请求权。我国现行法上,尚未确立此种故意背俗侵害侵权行为类型,仅在《民法通则》的基本原则中,规定了诚实信用原则和尊重社会公德的原则,但这两个原则的具体内容与善良风俗有别,也无法代替故意背俗侵害侵权行为之类型。实践中,与德国法上所谓的故意背俗侵权相类似的侵害案例却时有发生,如在婚前健康检查中检查机构与一方当事人串通,对乙肝病史予以隐瞒;1332于离婚或破产时,虚伪设定债务或抵押;1342与有夫之妇通奸等。对于其中有些侵害行为,究属侵犯何种权利,一时难有定论,而法律有时却不得不考虑提供救济。笔者认为,侵权行为法是债法中极具灵活性和变动性的部分,与生产生活和社会发展紧密相连,为了保持立法的稳定性,为了让侵权行为法紧紧跟上时代步伐,只能从侵权行为法的逻辑性和包容性上下工夫,在这方面,案件的归纳整理总是显得滞后,有时甚至是力不从心。为此,有必要在侵权法上设立此种故意背俗侵害侵权行为之一般类型,以使侵权行为法直接与生活相通,维护其相对稳定,增强其适用性。
四、结 语
民法,自权利角度观之,不失为权利法典。侵权行为,首要是指对权利的侵害,但法律不仅应保护权利,对法律上确立的利益,亦应提供保护。社会时刻在发展,而立法却必须保持相对的稳定,某些新生的利益,虽一时难以上升为权利和法定利益(有时亦为不必),但却合于社会之公平正义,实有加以保护的必要,惟有如此,社会之共同生活方得以维持和拓展。《德国民法典》所确立的权利侵害之一般侵权行为、“违反保护他人之法律”之一般侵权行为及故意背俗侵害之一般侵权行为,能够较好地协调侵权法多重保护功能,满足不同层次利益保护之需求。三类一般侵权行为体系严密,相互配合,具有很强的逻辑性和广泛的适用性,能够防止法律调整漏洞的产生,维护立法的相对稳定,使侵权法成为一个稳定又不失开放的体系,不失为成熟的立法。比较而言,我国《民法通则》关于侵权行为的规定则甚为概括、模糊,法律规范体系结构不严密、逻辑性不强,立法和司法相脱离,法律的适用性低。长期以来,理论界对此问题的关注度不够,理论研究多集中于我国的侵权法发展史、侵权责任的归责原则、侵权责任的构成要件、侵权损害赔偿范围以及侵权法的独立成编等问题上,对一般侵权行为的形态较少涉及,值此我国制定民法典之际,《德国民法典》关于一般侵权行为类型化的成功经验,值得认真思考。 |
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