一、侵权行为保护范围之商榷

　侵权行为之保护对象，究为狭义之权利或广泛之私法上利益，学理上容有争执。但大体上及于所有私法上之利益，似为立法例上之共通倾向。惟利益之保护，究应与狭义之权利同其水准，或应有所区别，则立法例上尚有不同。其采前者之看法，则一般侵权行为之成立要件，二者并不区分，而以广泛之一般条款概括称之；反之，则权利与利益之保护，程度尚有不同，于是一般侵权行为之概念下，仍有类型之区分。

　侵权行为，因保护对象——即权利或利益之不同，而有类型之区分，其最典型者，当推德国民法。缘以德国民法，于一般侵权行为之构想，因受保护权利之不同，区分为二大类型，其一为支配权受侵害之救济，另一为支配权以外之其他权利及私法上利益之保护。前者于行为人有过失时，即予保护，是为现行德国民法第823条第1项；后者之保护，则除过失之外，尚须其他特别要件存在，始成保护对象，并不因行为人有过失即应负责。详细言之，即必须该等其他权利或利益，须民刑法以外，尚有保护法规特别保护者，行为人始
就其过失所致之损害负责，否则仅于行为人系出于“以故意违背善良风俗之方法”所生之损害，始负责任；换言之，如无特别保护法规，则支配权以外权利或利益之受损害，纵加害人系出于故意，仍不负责，而必须行为人除故意外，尚须其行为之方法经判断为“背于善良风俗”者，始受侵权行为法之保护，被害人亦始有损害赔偿请求权。此即德国民法第823条第2项及第826条之规定。“台湾地区民法”大体承袭德国民法，其条文之形式结构，与德国民法颇为类似，故学者通说及实务见解，亦作如此解释。

　然则，将支配权以外之权利及其他私法上利益，限于有保护法规时，始成为过失责任之保护对象。否则，必须行为人故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人时，始列为侵权行为之救济对象，理论上实乏坚强理由；对国民权益之保护，亦不够周妥。加损害于他人者，仅于有过失时，始负赔偿责任，乃资本主义、个人主义之产物，在法理上本乏坚强依据，且常受批评，立法上岂可再退让到连过失都不必负责。遍查诸外国立法或判例，绝大部分，均未就二者之保护程度，加以区别，而仅以一般条款称曰：“因故意或过失，不法加损害于他人者，负赔偿责任。”既示简明，又具概括之效。故比较上，类如德国民法者，宁为例外之立法。

　进一步分析，则“台湾地区民法”，与德国民法仍有不同，其中最具特色者，即：德国民法第823条，系以支配权为保护对象；而“台湾地区民法”，则兼指一切权利，并不限于支配权。兹所谓权利，如采广义见解，则举凡私法上所保护之利益，均包括于其中。私法上权利之意义，本不必限于狭义之成文法或判例所肯定之“权利”；如基于此一观点，则“民法”第184条后段之规定，将失其存在意义。因此，解释现行“台湾地区民法”第184条第1项所称之“权利”，似以限于“狭义”之权利，亦即通说之见解为当。

　个人以为，私法上利益之保护，殊无区分为权利或利益之必要，利益之保护，亦不必限于有特别之保护法规或故意背于善良风俗之损害；换言之，亦即因行为人有过失，即应予以救济。故类如目前通说及实务见解，对于国民权益之保护．似有不足。个人以为，比较上亦以不分权利或利益，均以过失责任主义作为归责之最低界限，始较周妥。此一保护方式，事实上，亦为目前各国之通例；法、日、意、苏等国民法固然如此，即英美法亦然。

　基此，个人以为，现行“民法”第184条第1项后段，反而过度限制权利之保护，诚无存在必要，理应删除，而仅保留前段；并就其中“权利”乙词，作广义解释。惟论者或将以为，于第184条就“权利”乙词，采取广义解释，学理上恐有争论，为避免适用上之疑义及争执，“权利”乙词，似有避免使用之必要。如是，则关于第184条第1项之文字，即有调整之必要。兹斟酌二者立场，就其修正内容拟定如下：
　A案
　第184条第l项“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”
　B案
　第184条第1项“因故意或过失之行为，不法加损害于他人者，负赔偿责任。”
　
　以上二者，固皆言之成理，但立法通例上，大体采B案之方式。盖以“权利”之意义，究采广狭，易启疑义。故个人以为B案似较可采。

　二、过失概念之厘清
　现代侵权行为归责原理之变动，似可简单归纳称其为“归责原理之客观化”；其表现于过失责任者，则为“过失概念”之客观化，其中心则为“客观过失”理论之建立。

　客观过失理论之兴起，使过失判断之基础，由个人人格之非难可能性，转为依社会秩序之一般客观需要而决定，虽然仍名之为过失，但因其成立与否之判断，系基于社会秩序之客观要求，并非根据原因者之个人主观能力，性质上已与原因者个人主观之意思能力或心理状态无涉，故与原本构想、性质上为“主观过失”之过失概念，业已截然不同，而且已告分道扬镳。过失之概念，既已如此变动，则于论及侵权行为之构成时，即应就“主观过失”及“客观过失”，作严格之区别，而且须进一步探讨二者之适用对象，有无不同，如有不同，亦应严加区分。否则，不仅概念极易混淆，适用上亦极易发生困扰，致侵权行为之理论体系，滋生重大危机。

　在归责原理上，主观过失与客观过失，无论其抽象内涵或适用对象，均甚不同，但就法律术语而言，既均称过失，应即可将此二者总括于“过失”概念之内，无庸于法典上使用“主观过失”及“客观过失”，而分别规定。换言之，亦即如认客观过失有加以明文化之必要，采取另项规定即可。以“台湾地区民法”为例，即抽象原理上，仍可藉现行“民法”第184条第1项之“过失”概念，加以统合，殊不必就该条项修正为：“因故意或主观过失或客观过失……”之方式，因此，虽客观过失或有纳入同条规定之必要，或因过失概念之内涵业已扩大，但在逻辑形式或法条文字之结构上，现行“民法”第184条第1项之规定，仍可持续。换言之，亦即该项所称过失，仍可同时兼指“主观过失”及“客观过失”二者，殊不必于法条用语上特别加以区分，以免不必要之重复。

　然则，贯彻此一单纯之思考方式，上述之概念混淆及适用上困扰，势将难以克服。缘以客观过失之理论，系在社会活动频繁，人类接触密切的晚近，始告正式成熟者，难谓立法者制定之时，业已识及。在损害赔偿理论上，故意过失也者，本在限制归责之界限，立法当时既以意思责任为依归，则非以意思责任为基础之归责原理，原则上，即不得视为传统过失概念之一部分；而且，其适用范围亦有限制。虽然，在理论上，吾人得藉概念本身之扩大，将客观过失涵盖于过失概念之中，但为避免概念混淆，显明主观过失与客观过失原理之不同，并确定彼此在适用上根据之殊异，于立法上，增列客观过失之规定，实有必要。其规定位置，则以置于第184条第1项之后，亦即另列第2项较为妥当。

　客观过失，乃基于社会生活秩序上之需要，而厘定其判断标准，故其法律上之概念内容，似以德国民法上所谓之“社会生活上必要注意”(die　im　verkehrerfordliche　Sorgfalt)用语，最能妥切表明此一概念。盖以类如“台湾地区民法”上所称之“善良管理人注意”云者，其契约层面之意味过于浓厚，以之作为解释侵权行为过失概念之内容，仍嫌不够缜密周延。因此，吾人以为，客观过失如有明文规定之必要，则德国民法所谓“欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失”之规定，似为最具参考价值之定义。以“欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失”之用语，作为客观过失立法定义之根据，固甚恰当，但其功能亦仅止于确定客观过失之概念。对于适用之对象及范围，仍未能划定明确界限。因此，论及客观过失原理之明文化时，对其适用对象或范围，亦须加以明确说明。

　主观过失或客观过失二者，在侵权行为法上适用之分界，即前者为传统市民生活上引起之损害事件，后者则为参与一般社会活动过程中引起之损害事件。主观过失因在“民法”上早经确立，已无重新异动之必要，是其应多斟酌者，即为“客观过失”概念之界定作业。按客观过失，既以社会活动之参与为出发点，其适用范围亦在于一般社会活动所发生之损害，则在概念界定上，自应明白表示此一内涵，惟有如此，始能表明客观过失适用界限及其与主观过失之区别。故吾人以为，其较允当的定义似为：“从事社会活动之人，欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失。”如此，则客观过失之定义及适用范围，既可藉此规定而显明，主观过失亦可因而保留于第1项之中。从而，“市民生活上之非故意侵害适用主观过失责任，社会活动上之非故意侵害适用客观过失责任”之理论模式，复可获得严格区分，同时两者亦得并存于“民法”第184条第1项广义过失概念之内，并免于概念之混淆。

　综上所述，吾人以为，如以“台湾地区民法”为例，为切合现代社会生活之要求，有关侵权行为之基本规定，其理想之构造如下。即：

“民法”第184条
　“因故意或过失不法加损害于他人者，负赔偿责任。”
　从事社会活动之人，欠缺社会生活上必要之注意者，为有过失。
　违反保护他人之法律者，推定其有过失。

　三、危险责任成文法化之补充
　个人以为，理想中之危险责任法体系，其构造略为如下。即：由个别类型之特别立法，构成其主要内容，但在“民法”成立一般条款，以为补充规范，并作为与过失责任并立之原理上根据；惟个别立法不够周延，因此而发生法规欠缺时，则藉各该特别立法，依法规类推方式补正之。不过有关此一论点，个人以前发表之论文，已多有说明(主要文献，请参照《危险责任与民法修正》，法学丛刊第107期，1982年；《德国损害赔偿法之修正与危险责任之归趋》，同上丛刊第109期，1973年)，兹不复赘。于此仅就修正草案之有关规定，略作补充说明如下：

　依台湾地区目前侵权行为修正草案之构想，关于“危险责任”之构成，大体采取如下立场：即于“民法”中承认一般条款，同时规定部分危险责任类型是。此一思考方式，大体与晚近大陆法系之发展倾向相近，特别值得一提者，即为意大利民法。盖以修正草案有关危险责任一般条款之规定。依其所述，乃系仿诸意大利民法第2050条之规定而来故也。以下即以危险责任一般条款之规定，作为进一步说明之依据。

　1．适用对象之问题
　就适用对象而言，危险责任之类型主要有二，其一为危险设备之操作，其二为危险物质之占有。德国法制偏于前者而发展，英国法制以后者为制度运作根据。比较法上，尤其是学理上之发展，则常总括二者而合称之为“危险活动”，法制之发展亦然，美国法制堪为代表，波兰民法、意大利民法亦均如此。现行修正草案，将其适用对象限于从事工业或其他工作之人，且为工作或设备所致之损害。就适用对象而言。此种立场，似乎过于狭隘。解释上得否包含休闲活动(例如私人度假、驾机旅行)或持有危险物品(例如单纯持有爆裂物或小型核子武器)所致之损害，诚有疑问。故比较上，实以美国及意大利等国，以“活动”作为概念依据，较为妥当(美国法部分，请参照American　Law　Institute，Restatement of the Law of Torts，&519&520)，尤其意大利民法所使用之文句，即“从事危险活动之人，因活动之性质或使用之工具或方法，显有致生损害于他人之危险者”等语，似更具参考价值。

　2．适用范围之问题
　因从事工业或工作，致加损害于他人者，苟非其工业或工作具有危险性，并不当然负担无过失或推定过失之责任类型，除法国法制之无生物责任法则外，可说几乎是比较法上一致之看法，即法国法制亦不如此广泛(有关法国“无生物责任法则”之介绍，请参照拙著《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，台大博士论文，1982年，第192页以下)，此亦所以采取“无过失责任”之主要原因。反之，其非从事工业或工作之人，如因参与危险性之活动，亦应因其活动之“危险”，而负担较过失为重之责任形态。台湾地区目前修正草案，则一反此种比较法之共同发展现象，认为凡从事工业或工作之人，不问其有无危险，均应负较重责任；反之，如非从事工业或工作，纵有高度危险，亦不负较重之责任形态。姑不问是否有当，似与意大利民法第2050条无关，但修正草案仍称参照意大利民法，似乎不见妥切。

　个人以为，从事工业或其他工作之人，如其参与者并不具危险性，依客观过失定其责任标准，即为已足，殊不必令其负担更重之责任形态。反之，如其活动具有危险性，亦不必问其是否与工业有关，均应负担较重责任。换言之，亦即以“危险”之有无，作为责任形态重轻之认定标准，文献上所谓之“危险责任”，大体即意指此层面之意义而言。

　就危险责任而言，立法通例及学者通说所论，既大体将其适用范围限于“特别危险”之活动，因基于“危险归责”而适用较过失为重之责任形态。则“台湾地区民法”，一反通说，更扩大及于所有从事工业或其他工作之行为，是否有当，颇值商榷。再者，所谓其他“工作”，界限如何，更颇感困难，亦有待斟酌。

　3．责任形态之问题
　就危险性工作或其他活动，责令活动者负担较过失责任为重之责任形态，其主要考虑原因，即为因果关系及活动者过失之举证，极为困难，如依过失责任主义，则受害人将无从获致合理救济之故。危险责任之构想，无非在藉较重责任之形态，调整上述之困难而已，其非绝对无限之责任形态，则可肯定。故危险责任，常有免责条款之规定。惟因各种危险活动之所谓“危险”，程度尚有极大不同，故同为危险责任类型，其免责条款，亦常有不同。其危险更大者，有时虽不可抗力，亦不能免责，核子损害、航空事故，常见此类倾向；其危险轻微者，如火车事故、汽车事故，则如能证明损害系出于不可抗力者，则常被认为应可免责。

　有关危险责任之“一般条款”，究于何种程度，可以免责，见解尚有不同，但比较上“不可抗力”(包括被害人之过失或危险等外在情事)乃其标准，亦即“损害系出于不可抗力者，可以免责”之论点，似为通说。但台湾地区修正草案，即仿意大利民法，采取类似学理上所谓之“中间责任”之形态，认为行为人“于防止损害之发生，已采一切之必要措施者”，即可免除责任，态度可说较为缓和。然则，如从危险责任之立场而言，类此规定，似乎尚有不足，比较上以采较严格态度，亦即以“不可抗力”为免责标准，始较妥当。惟此修正草案之规定，其适用范围，显较通称之“危险责任”为广；如此，则其降低免责条件，或有相当依据。

　4．衡平原理之问题
　危险责任，性质上系属“社会责任”于民法上之蜕化，在赔偿理论上应济以“社会责任”之原理，以取代完全赔偿(依“台湾地区民法”用语，即“回复回状”)之规定(事实上即固有意义之侵权行为，亦被认为应融入衡平原理，并在比较法上逐渐取得根据)，故德国之危险责任立法，常有“限额赔偿”之制度。基此，则危险责任一般条款之规定，宜导人衡平责任条款，似可肯定。修正草案，仅有成立要件之规定，但乏衡平责任原理，似亦有待斟酌。

　综本段所述，个人以为，第191条之三之文字，似以调整如下，始较允当。

　第191条之三
　“从事一定活动之人，如按其活动之性质或使用之工具或方法，显有致人于损害之危险者，对于因此所生损害负赔偿责任。但其损害系由于不可抗力者，不在此限。
　前项情形，法院得斟酌损害及当事人经济情况，令参与活动者为全部或一部之赔偿。”

　四、结语
　由于科技之不断发展，社会生活方式之丕变，加以侵权行为原有规定之缺陷，现行“台湾地区民法”侵权行为之规定，有待修正之处，尚属甚多，而且有关问题，常互相牵涉而缠绕。以上所述，仅对其中最基本之问题，略为说明而已，但由此可知问题之繁多与困难矣。惟以其间，叙述颇为简要，兼以笔者学植极浅，所知有限，误漏甚多，谨请多赐批评教益，非常感谢。
摘自民法研究（一）（增订版）（台湾法学研究精要丛书）

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