主讲人：王  军（对外经贸大学法学院教授、博导）
主持人：马  特（中国人民大学法学院博士研究生）
时  间：2004年12月10日    18：30
地  点：中国人民大学贤进楼501会议室



    主持人：同学们，大家好。今天我们很荣幸地邀请对外经济贸易大学法学院副院长王军教授来为我们作精彩的演讲。大家可能都拜读过王老师关于英美法方面的著作，王老师对英美合同法也有非常精深的研究。可以说，对外经济贸易大学法学院以英美法见长，而我们人民大学法学院的民商法研究相对来说更侧重于大陆法系的知识体系。所以，应该说王老师今天可能会给我们的知识体系带来一点冲击，或从另一个方面让大家了解法律是怎么一回事，对大家可能会有所启迪。下面就让我们以热烈的掌声欢迎王老师给我们作精彩的报告。（掌声）

    主讲人：我的题目是“中国侵权法构建中的若干问题”。上个月在烟台开了一个“海峡两岸民法典研讨会”，王利明教授是主要的发起人，台湾东吴大学也来了不少学者，国内也有很多学者参加，由你们人大毕业的博士后、现在是对外经贸大学法学院的梅夏英老师和我也参加了这次研讨会。在这次会议期间，由于时间的关系，我略谈了一些今天要谈的问题。今天要把这个题目稍微扩大一些，因为时间相对充裕一些。我和在烟台跟人大法工委民法室的副主任，还有魏耀荣老师——魏老师已经退休了但还一直帮助法工委民法室工作——交谈的时候，他们也讲，目前物权法起草已经接近尾声，明年可以结束起草，如果乐观一些，明年五月份可以拿出来。物权法起草结束以后，我们国家的侵权法就要开始起草。目前，侵权法已经有了几个建议稿，全国人大法工委也有一个民法典建议稿，在不远的将来侵权法起草的问题就会很快地提上日程。所以，我结合这样一个背景谈几个问题。

    第一个问题，归责原则在世界范围内的基本类型以及中国的选择

    我原来一直在研究合同法，同时还在给学生讲西方法制史，还讲了十年国际私法，这三门课都是比较熟悉的。侵权法大概是在最近四年开始上这的。我怎样讲这个课呢？我讲四十个美国的案例，用的是原汁原味的英文案例，给我们的法学硕士上这个课。一开始也是边学边讲，目前我这个学期的课还没有结束。我已经是讲第四次了，最后一个案例也在脑子里有了印象，也就是说有了一定的整体感。最近这段时间也看了一些国内学者的研究，特别是张新宝教授翻译的冯•巴尔的《欧洲侵权行为法》，通过这本书也了解了很多欧洲侵权的情况，把这两者结合起来产生了一些想法。

（一）归责原则的三种基本类型

    首先，我们可以把归责原则的基本类型划分为三种类型，保守型、激进型和中间型。

1、保守型

    根据我的研究，以英国和美国为代表的可以称为保守型。我举一个具体的例子，以美国法学家经常讨论的一类案例，slip and fall case。Slip就是滑，fall就是倒下。什么意思呢？就是当你走进商店或者菜市场的时候，踩上了一个香蕉皮或者一片菜叶，你滑倒了，这个时候讨论这个开店人的责任问题。其中法学家非常喜欢讨论的案例，就是一个香蕉皮案。美国有五十个州，在很多法律问题上都有分歧，但是关于这种案例，各个州法律的立场非常一致：也就是说，如果原告被滑倒了，当他（她）想告商店的时候，如果这个香蕉皮是新鲜的，那么他（她）恐怕要败诉；但是，如果香蕉皮已经发黑了，他（她）就可以胜诉。这里面的法律原理是什么呢？首先就是，至少根据推定,这个香蕉皮不是商店扔的，而是一个顾客扔在地上的.所以，仅仅从香蕉皮在地上这个事实，能不能证明商店有过错。就从这个地方开始讨论起，当香蕉皮发黑的时候，说明它留在地上已经有一段时间了，如果商店还没有把它清除掉，就可以证明你是有过错的。但如果是一个新鲜的香蕉皮，法律并不要求商店在一分钟之内把它清除掉。由此，提出的一个法律原理就是，在美国的制度下，如果被告已经尽了通常的谨慎，英文叫ordinary care——现在我们法学界经常有人越来越多地提到“注意义务”，这个“注意”有另外一个更好的翻译方法，当然我们通常就这样翻译了也没有问题，实际上就是“谨慎”——如果你尽了通常的谨慎，或者说通常的注意，那么你就可以免责。因此，商店如果在清理香蕉皮的问题上，如果已经尽了通常的谨慎，就不承担责任。通常的谨慎在现在的用语中发展成为“合理的谨慎”。合理的谨慎就是一个合理人将会付出的谨慎，这几个概念都是差不多的，也相当于我们中国概念当中经常说的“应该如何”，比如我们通常说的，如果你知道你行为的后果或者应该知道，那么应该知道就是一个合理人应该付出的谨慎。这样一个标准，我暂且的把它叫做保守型。

2、激进型

    激进型以法国为典型，我们同样用香蕉皮这个案子来对比说明。在法国，我没有直接找到香蕉皮这类的案子，而是根据法国的法理来推理。法国在1930年的时候，由最高法院作出一项著名的判决，实际的案例就是，一辆汽车撞伤了一个小孩，小孩的家长无法证明司机有过失。按照过去的做法，如果她不能证明司机有过失的话，那么只能败诉。请注意，这个案子当中，法学家并没有说司机没有过失，只是说原告无法证明司机有过失。因为，当一个未成年的小孩被撞的时候，他家长并不在场，作为小孩他是讲不清楚当时发生了什么情况的。在这种情况下，司机可能真的有过失，但是无法证明，所以他就可以胜诉了。但是在这个案子当中，法国法院就搞了一个突破，突破了传统的规则，创造了一个监管理论，就是今天著名的、以法国为代表的“物的监管”理论。根据这个理论，对于物引起的损害，物的监管人要承担责任。如果把这个原则运用到香蕉皮案子中，当然就导致了商店要承担责任，因为是在商店里的地面上发生的香蕉皮滑倒人的事件，这个香蕉皮是在商店的监管之下，所以，商店当然要承担责任。我们把它叫做激进型.实际上, 从原告的角度来讲，法国的这种监管理论使原告得到了最大程度的保护，而且它的结果非常简单，就是物的监管人当然要承担责任。

3、中间型

    这个案件在德国就是发生在1976年1月28日，德国联邦最高人民法院审理的菜叶案。《欧洲侵权行为法》那本书里面是有记载的，。在这本书当中也提到了香蕉皮案，但是没有披露细节，而这个菜叶案在细节上和香蕉皮案是一样的，讨论得是比较详细的。与此同时，我看到一本书德文翻译成英文的书，作者是伦敦大学的一位非常著名的教授，他有名就有名在把大量的德国合同法和侵权法的资料翻译成了英文出版。在他这本书当中，我看到了一段比较完整的菜叶案的讨论，大致的情况是这样：一个母亲领着她的女儿走进商店，女儿滑倒受了伤，母亲对商店进行起诉。在这个案件当中，德国法院首先讨论了德国学者关于这类案子的大量学术观点。德国联邦法院指出，当时在德国学者中有两种观点，一种观点认为，摆在货架上的货物商品陈列构成要约，而顾客把货物从货架上取下来构成承诺，这个时候合同已经成立了。在这种情况下，顾客受到合同的保护。第二种观点认为，商品陈列只是构成要约邀请，顾客把货物从货架上拿下来放到手推车里或者放到提篮里，然后到收款台付款的时候，合同才成立。因此，她不受合同的保护。对这两种观点，德国联邦法院没有作出正面的回答，或者说都否定了。德国法院用了一个什么理论呢？它说，当顾客走进商店准备买东西的时候，就受到了准合同的保护，也就是说受到了前契约责任的保护。他认为在这个时候，如果你走进商店的目的是转一圈就出去，就不受这种保护。假如你真想买东西，就受到保护。什么叫做真想买东西呢？就是当你把货物从货架上拿下来，放到自己提篮里的时候，就表明你真想买东西的意图，这时候合同并没有成立，但是准合同关系已经发生了。也就是说，商店对于企图买东西的顾客负有前契约责任。下一步的推理，就是根据《德国民法典》的一个条款，当合同义务存在的时候，债的承担人有义务证明自己的债务已经履行了，也就是说，原告不用证明被菜叶滑倒商店有过失，而是由商店来证明自己没有过失。在这样的案子当中，由于商店很难证明自己没有过失，所以，原告胜诉。

    进一步的讨论可能就不是这么简单了，比如说，合同义务可以扩大到原告有义务保护的第三人，因为在案子当中是她的女儿受伤了。这个问题我们先抛开不管。也就是说，在德国，处理这个香蕉皮案或者菜叶案的时候，采用了举证责任的倒置。台湾东吴大学潘维大教授称它为“中间责任”，德国采用的是让商店来证明自己没有过错。为什么叫做中间责任呢？商店还有机会来证明自己没有过错，也就是说，商店不是绝对的会承担责任。比如商店说，我有一个专门的清洁工，每小时能够保证我的地面能够清扫一次，因此，我能够证明滑倒你的那片菜叶在地上呆的时间最多不会超过一个小时。如果商店能够证明这一点，剩下的问题就是法院来决定，这一个小时是不是已经到达了必要的谨慎，或者必要的注意义务。大家注意，德国法院在用这个词的时候和英美法上合理的谨慎和通常谨慎是非常接近的，至少在字意分析上看不出多大的区别，但举证责任是倒置的。

    在这三个案例当中，第一种“发黑的香蕉皮”是美国的案例，第二种“物的监管理论”是法国的，第三种“举证责任的倒置”是德国的。我说，德国是一个中间型，我把它们分为归责原则的三种类型，保守、激进和两者之间这三种类型。

（二）中国在未来的侵权法起草当中应该采用什么样的类型

    中国在未来的侵权法起草当中应该采用法国的激进型，英美的保守型，还是德国的中间型？在这个地方我必须要说明一点，如果我的结论是我们中国应该采用中间型，并不等于我们要全盘照搬德国，而是假定在特定的情况下有三种类型的话，结合中国国情，我们可能要考虑走中间道路。

    首先我认为，中国应该选择中间型。我的理由就是，中国的情况与英美的情况不一样。比较法学家在研究英美和欧洲大陆法律在侵权法上的区别的时候，特别强调了一个事实，就是在英美法系国家由陪审团来决定赔偿的金额是多少，陪审团通常同情原告，因此在美国的诉讼当中，损害赔偿金通常都是远远高于欧洲。这就导致了法官在相当多的案件当中持一种非常保守的态度，他们不愿意把案件交给陪审团。也就是说，在英美的诉讼当中，诉讼实际上是分为两步，第一步，由法官来决定这个案子是驳回，还是继续向前走。所谓继续向前走，就是把案子交给陪审团，由陪审团来决定被告有没有过错的事实，以及损害赔偿的金额。但是法官在什么样的情况下应该把案子继续向前走呢？如果法官相信这个案子交给陪审团，陪审团会认定被告有过错，他就可以交给陪审团了。如法官认为这个案子继续向前走交给陪审团是瞎耽误功夫，会浪费很大的人力和物力，而且毫无意义，陪审团绝对不会判被告输的，就把案子直接驳回。，这是它的基本原理。

    我们经常说陪审团审事实，法官审法律。但实际上，法官对事实先作预审，在陪审团没有介入的情况下，甚至当事人也不介入的情况下，他让双方的律师到场向他陈述情况，或者主要是根据书面材料作出判断，然后法官决定是驳回还是继续进行诉讼。在这个时候，法官实际上是审事实的，只不过是初步的审理。这个时候，实际上法官在行使很大的裁量权。法官在运用法律的时候，就会对法律作出比较严格的解释，而不让案件轻易到陪审团手里。举一个例子来说，在美国可能是历史上一个数额最高的判决，就是福特汽车公司生产的汽车的油箱在设计的时候是放在前部的。有人就提出来，油箱设计在这个地方的话，一旦汽车着火，里面的人很难逃出来，建议把油箱放到汽车的尾部。当时福特汽车公司的董事会在开会的时候就作出了一个决策，说假如把油箱挪到尾部，要改造整个汽车的生产线，要花一大笔的钱，但如果真是烧死了人，赔偿不了多少钱。作出的决策就是这个生产线不改变。结果后来真的烧死了人，并且董事会开会的细节被陪审团知道了。这样一来，陪审团就非常愤怒，就判了美国历史上数额最高的一个判决，一亿美金！后来，法官行使了裁量权，法官说，这个钱应该是分给在不远的将来蒙受损害的原告的，而不是全部给这个案子的特定原告的。所以，把这个赔偿金分成十份，给这起案子的原告一份。

    这样的事情说明什么问题呢？在英美法系国家，陪审团审理侵权案件，陪审团决定赔偿金的多少。如果工人在工伤事故当中失去了一只手，陪审团决定这只手应该赔偿多少钱，或者一个人的生命价值多少钱。这样一来，法官在整个侵权法的设计当中都非常保守。接下来就是，美国的法院不收费，还有就是律师按照小时计费，这些都使诉讼大量地增加了。比如说在我们国家，你要是想起诉被告，首先你要预备两笔钱，一笔是律师费，一笔是法院诉讼费。在美国，律师按照小时收费，至少我现在可以提出一个很大的金额，我不用立即拿出这笔钱，随着情况的发展再说。原告如果作为消费者起诉大公司的话，通常能够找到承担风险官司的律师，也就是打赢了官司按照比例分成，很多律师可以分到30％—70％之间。再加上有人这样评论美国的文化，说美国的文化决定了美国人喜欢把案子拿到法庭去公堂论理，所以在美国法律一放松，就很容易形成一种现象就是诉灾，这样的话他就比较保守。

    我们在设计侵权法的时候，可以比美国开放一些，不用那么保守，因为我们是法官来决定赔偿多少钱。第二，我们是要拿出两笔钱才能够打官司，第三，就中国的现状来说，我们的法官通常不会判赔太多。中国的情况和美国、英国不一样，和欧洲的情况也不一样。因为欧洲和美国有一个很大的区别，欧洲是典型的福利社会。在评论美国在罗斯福新政以后的发展的时候，美国史学家把美国称为是福利社会。什么叫福利社会呢？就是说政府的税收大幅度地增加了，然后用增加的税收来发展社会福利，也就是说让穷人也有饭吃。但是，美国的福利社会和欧洲的社会福利是不能比的，欧洲是真正的福利社会。比如说，他的教育是福利的，医疗是普遍福利的，而在美国教育还是以自费为主的，医疗还是建立在保险机制上的，不是免费的。所以拿欧洲和美国相比较，欧洲福利的成分更多。这里面就提出一个问题，我们中国要不要一步进入福利社会？这个福利社会与侵权赔偿的归责原则有什么关系呢？有非常大的关系，大家看看巴尔写的那本书——巴尔讲了一段话，他说，我们在发展侵权法的时候，所奉行的一个理念就是，社会的整体团结比发展生产力更为重要。因为在福利社会的口号下，欧洲社会所强调的是一种结果的平均，而在美国，强调的是机会的平等，机会平等的结果就是结果的不平等。当然，到了今天，这两种结果截然不同的情形不存在了，在美国既强调机会的平等，也强调结果的平等。什么叫结果的平等呢？就是说最穷的人也会有饭吃。甚至有人提出，即使是穷人也有权过与富人相匹配的生活。这是现代社会提出的口号。但是，在美国，这种结果的差异始终是比较大的，也就是说体现在税收上，美国是30％—40％的税，还是要看是哪个党执政——如果是民主党执政，税收就会高一点，如果是共和党执政，税收就低一些。而欧洲的税收是50％—60％之间，北欧最高基本上在60％，在德国基本上也是50％。这样的话，它的基本理念是，侵权行为的受害人在所有的案件当中都能够得到赔偿，只不过赔偿的程度不一样。这是福利社会的理念。

    我们中国要不要一步进入福利社会，要不要学欧洲这样？这个和我们侵权法未来的归责原则的设计是有很大关系的。美国始终所追求的，是一种以个人本位为出发点的生存竞争制度。他们认为，这样的制度更有利于促进生产力的发展。体现在侵权法当中，如果侵权法比较保守，换句话说，原告不容易打赢官司的话，实际上对于保护投资者是有利的，因为投资者不至于冒太大的风险。欧洲更强调于保护原告，更强调让受害者不至于成为不幸的人。所以，所谓的中间道路就是说，我们不应该像英美那样保守，但也不应该像法国那样激进。我个人的看法就是，在选择上取一种中间道路，就目前中国的国情来看，可能是比较合适的。因为中国目前的生产还是属于资本积累时期，我们还是一个发展中国家，更地多还要考虑保护投资者的利益。如果很激进地一下到了法国所谓的“物的监管理论”，在物的监管理论下，几乎所有的损害都可以得到赔偿，因为一定能够找出引起你损害的人，或者能够找出引起你损害的物，几乎在所有的侵权案件当中都是这样。这里面相关的概念就是“人的监管理论”，就是人引起的损害，他的雇主要承担责任。关于人的监管责任，我们国家也是一样的，美国也是一样的，欧洲大致上也是差不多的，但是德国不是这样，德国反而在这个问题上保守了。德国法是说，雇主原则上要对雇员的行为承担责任，如果雇主能够证明在选任人员上和监督其行为上已经尽了必要的注意，雇主就可以免责。所以，在相当多的案子当中，雇主是可以免责的，就是他的雇员已经有过失了，他的雇主反而可以免责。所以，我并不是说所有的问题都要学德国法，而是说在基本的归责类型上，我们要取一种比较中间的道路。

第二个问题，严格责任和过错责任的界限问题

    我这里面用一个概念，严格责任英文叫做strict liability。我们国内的民法学者更多的把它叫做无过失责任，或者叫做无过错责任。英文无过错责任叫做（no-fault ability），但是英美学者用得非常少，一般都是用严格责任。当我们去构建侵权法的时候，面临着可能最重要的问题就是这个问题了。

    举个例子来说，最近中国通过了一个《工伤赔偿条例》，这是由国务院法制办出台的，主要的法规起草活动是由劳动部参加的。也就是说，雇主要交保险费给保险机构，在发生工伤事故以后，由保险机构来赔付受伤的工人。保险机构的赔付不以雇主有过错为前提，也就是说只要受了伤，就可以得到赔偿金了。现在没有解决的问题是什么呢？最近我参加国务院召开的会议上，就是在这个法规出台以前的会议上，讨论的话题就是工人从保险机构拿到钱以后，他还能不能再提起侵权诉讼去拿到差额的部分？比如说他在工作过程中失去了一只手，保险机构赔偿给他十万元钱，他认为这不够——我的手不只值十万元钱，我至少能够应该得到五十万元钱——所以，他再向法院起诉要四十万的差额。这样行不行？到目前为止，没有定论。参加会议的时候，来自劳动部的意见是，只能得一次赔偿。来自最高法院的法官认为，根据我们法院系统的一般的观点是可以的。这里面德国法和美国法是一致的，德国是世界范围内最早推出工伤赔偿法的，然后美国抄袭了德国的做法，就是只能够拿到一笔钱。我个人的观点也是认为，只能够拿到一笔钱。因为雇主已经付了保险费，他的企业可能十年也没有发生一起事故，他凭什么往外拿钱？如果出了事故再让他拿钱，他凭什么要拿出两笔钱？这在逻辑上讲不通。假如说按照德国模式和美国模式，工伤事故只能够拿一笔钱的话，其结果就是在工伤赔偿领域，也就是工人在工作中受伤这个领域，完全实现了严格责任，过失责任已经不存在了，去除了过失诉讼。然后，雇主只要交了保险费，他本人就不承担责任，保险机构付费是无条件的，不以任何一方有没有过错为前提条件。因此，在这样的制度下，工伤赔偿领域是侵权行为法研究的一个很大的领域，已经完全实现了严格责任。这是我们国家目前立法一个非常大的动向。

    另一点就是，在最近颁布的《道路交通安全法》中，我们国家几乎不折不扣的抄袭了德国：也就是说，如果司机开车撞了行人，他要赔偿，而不管司机有没有过失，但是车和车互相碰撞是过失责任的。因此，道路交通车辆对行人的责任问题上也是严格责任。我举的这些例子就是说明，我们在构建侵权法的时候，首先面临的问题就是严格责任究竟有多大的范围，过错责任究竟有多大的范围？这个问题决定了我们是保守型，还是激进型，还是中间型。以严格责任为主的侵权行为法是激进型的，以过错责任为主体的侵权行为法是保守型的。这个问题的一般意义就在于，我们在开始起草侵权法的时候首先提出的是一个划界问题。

    接下来就是美国的做法。美国的做法和我们中国的做法有点近似，美国的划界原则是“超常风险理论”，就是从事超常危险活动的人要对这种活动所引起的损害承担严格责任。中国的原则是什么呢？高风险活动的从事者要对他的活动结果承担严格责任。但是由于美国法上的这个原则是超常风险活动才承担严格责任，就导致了在整个侵权法当中，过错责任是主体，严格责任是例外。法国所奉行的是“人的监管理论”和“物的监管理论”。但是物的监管理论是它的突出特点，该理论使过错责任几乎没有生存余地，因为物引起损害，它的监管者、所有者要承担责任，因而法国是以严格责任为主导。再说德国，德国到今天为止在它的议会立法当中，并没有明确的提出任何一项原则，比如说超常风险活动或者说高风险活动。没有提出这样的原则，有人评论说《德国民法典》只对动物伤害规定了严格责任，而且必须是宠物。如果是牲畜，比如说拉货的马车，引起的伤害是不用人承担责任的。但是根据我的研究，在德国民法典当中，至少有五六个条款是严格责任。但是，无论怎么说，范围还是非常的狭窄。德国的立法机构以后逐步推出了很多的单行法规，这些单行法规在不同的领域创造了严格责任。尽管如此，它没有一个一般性的理论。它的做法就是，法官不能够根据推理去施加严格责任，也就是说除非法律有明确的规定，法官不可以判严格责任，都应当是过失责任。德国基本上是这样一种情况。昨天我看《北京青年报》上讲一个案例，就是一个小孩玩炮竹，扔到一个井盖里面了，那个井盖里有沼气，然后就引起了爆炸。爆炸的气浪把井盖掀起来，砸死了这个小孩。现在这个判决结果还没有出来，但是被告给自己的辩护理论是，这不是法律明确规定的危险活动，这是沼气池里有沼气，不是法律规定的属于高风险的范围。类似的例子就是在今年的夏天，好像就是在十渡那个地方，就是说水库提闸放水，大量的水流下来，把人淹死了。受害人一方在朝阳区法院提起了诉讼。法院判决说，水库放水是合法活动，无过错可言。这个做法就和德国的做法比较近似，就是法院不能通过类推来适用严格责任，而只能够根据法律明确的规定来施加严格责任。而在美国，水库把大量的水储存起来是一种高风险活动，水库一旦崩塌了，水流出去是要承担严格责任的。所以，美国的法院可以用原理来类推，我们国家的法院不敢这样做。但我看到的案例当中也有法院认为属于高风险活动的，就这样判了的，有这样的案例，但是在我们关注的范围内，好像法官不能突破这个范围。

    我在这儿只是提出了这些问题，就是说，法国的做法在欧洲有相当的代表性，相当多的大陆法系、相当多的欧洲国家是效仿法国的，这个在张新宝教授翻译的《欧洲侵权行为法》一书当中可以看到很多的案例。但是现在，法国的这种做法已经被当初追随它的，比如说荷兰、比利时，进行限制了，法国自己也在限制。比如在一个很有趣的案例当中，瓶子放在地上，有人坐在瓶子上，瓶子碎了，扎了那个人的屁股，然后法院说瓶子的监管者并不承担责任。法国的法院怎么限制的呢？他说物的积极行为导致责任，而物的消极行为并不导致责任。瓶子放在地上没有动，这是属于消极行为，没有积极行为。这个案例说明什么呢？法国法院也觉得，物的监管理论走的太远了，所以现在也开始限制。然后曾经追随法国的其他国家现在施加了很多的限制，就是物有缺陷时，它的监管者才承担责任。

    我们现在讨论中国应该怎么样。刚才已经说了，中国是一个发展中国家，中国还要继续积累资本，积累社会财富，还要在发展和维持社会整体团结这个矛盾对立体系当中，更多地侧重于发展这个因素。在严格责任和过失责任的划界问题上，我国原来的原则是高风险理论，因此，我个人认为还应该继续坚持这个理论。也就是说，不宜使严格责任成为侵权法的主导。但是可以对原有的原则在运用当中，在解释上略作放宽，比如说法官可以根据定义作扩大的解释。因为《民法通则》规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任，也就是说，法官根据民法通则的规定是可以增加活动的种类的。但是我们的法官太保守，保守的重要原因之一就是什么对于叫做高风险，法律没有明确的定义。而在美国是有明确的定义的，他们有六、七条标准来明确地界定什么是高风险。所以我觉得，我们还应该继续坚持高风险原则，依然把过错责任作为侵权法的主体，但是略作宽松的解释。同时，在关系到社会安定的重要领域，稳步地拓展严格责任。比如说，最近在工伤赔偿领域出现的动向，在交通事故领域出现的动向都说明了，我们的严格责任正在往扩大的趋势发展，而且这种发展已经超过了美国。美国到今天，在交通事故领域实施的依然是过错责任。典型的案例就是某人在开车的时候癫痫病发作，丧失了意志，汽车撞到别人的商店里面去了。法院判决说，由于他没有过错，他属于病人，丧失意志并不是自己所能控制的，同时他有驾驶执照，从法律上说可以开车，并且他已经有十年没有发病了，也一直在服药，这些都说明了他已经尽了通常的谨慎，所以他不用承担责任。类似的案例有心脏病发作、脑中风引起的交通事故，都是不用承担责任的，而在中国，根据新颁布的《道路交通安全法》是要承担责任的，所以我们已经超过了美国。

第三个问题，我国过失责任概念的重建

    1、现有过失概念的局限性。为什么讲重建呢？因为在我们国家，对过失的概念仅做一些皮毛的改动，解决不了问题。我们可以去翻十本这方面的教课书，目前在我们国家的法学理论当中，定义基本都是一致的。什么定义呢？就是可预见原则，就是说如果你能够预见到自己行为的后果，那么当损害发生的时候，你就有过失。反之，如果你不能够预见到自己行为的后果，你就没有过失。因此，我们现在在确定过失的问题上唯一的原则成了可预见原则。

    2、引入注意义务的必要性。现在越来越多的学者谈注意义务。但是什么叫做注意义务？我们学者讨论的并不多。我只想抛砖引玉，在这个地方点出这个问题。我举的例子就是说，用可预见原则并不能解决过失的所有问题。我依然用我们刚才谈到的香蕉皮案作例子。在香蕉皮扔到商店的地上滑倒了顾客的案子当中，请大家想一想，用可预见原则能不能适当的解决责任问题。我们可以作出一种最有利于原告的推断，就是商店可以预见到香蕉皮在地上会滑倒人。但问题是，这样的推论只能导致法国法激进的后果。正确的讯问方式应该变成什么呢？商店是否有义务在一分钟之内把香蕉皮清理掉？这个时候，问题就变了，变成了谨慎程度问题，或者叫做注意程度问题。关于这个问题，不管是德国法，还是英国法、美国法，都是在讨论过失时候的焦点问题。我举一个类似的德国案例，刚才我说在商店里，德国法院使举证责任倒置。但是，这只是发生在商店里，只是发生在一方是消费者，一方是商人的案例当中，德国法院采用了举证责任倒置。但是，如果是在火车站的站台上有人滑倒了，他是踩在新鲜的积雪上滑倒的，火车站是不承担责任的。德国法并不要求车站很快地把天上降的雪扫掉。因此，在德国法学界的讨论当中，有一个叫做“黑冰”的概念。黑冰是什么呢？就是雪化了，再重新冻结。如果被黑冰滑倒了，车站就要承担责任了。为什么呢？因为黑冰不可能在很短的时间内形成，是你车站没有把它打扫干净。这样的判决结果发生在站台上，就和美国的香蕉皮发黑了要承担责任是一样的原理。另外一个案子就是，在一个风雨交加的夜晚，德国政府拥有的搭建电话线的四个电线杆，由于狂风暴雨倒在了路上，这时有一个骑摩托车的人撞上了电线杆。这时候德国法院说，邮电局并没有义务在当夜把这四根电线杆清理掉。这样判决对不对，我们可以不讨论了，我们只是讨论这个思路：就是从黑冰案到电线杆案，德国法院的推理和英美的法院有近似之处，也就是说，有一个谨慎程度问题。原告如果过分地疏忽，肯定要承担责任，如果非常的小心谨慎，就不用承担责任。问题就是在什么样的情况下，谨慎到什么程度不用承担责任？德国法院经常采用的一个概念就是“必要之注意”，非常近似于“合理之注意”。我想说的是什么呢？就是用我们现行的民法理论当中的过失概念，解决不了日常生活中经常发生的这类现象。比如说谨慎程度问题，并不能用可预见标准来取代。这是提出引入注意义务的必要性，我只是提出来。至于什么叫做注意义务，内容非常广泛，也非常复杂，本身就关于注意义务的内涵就可以写一篇博士论文，材料是相当多的。

    3、引入风险效益标准的必要性。这个标准的根据是美国的第二次侵权法重述。大家都知道，在美国有九个系列的重述，在二十世纪三十年代由美国法学会起草的这九个领域的重述第一次问世；到了七十年代，出现了九个领域的第二次重述。目前，第三次重述的草稿已经拿出来讨论，但是还没有正式的定稿。在美国，重述对法院判决的影响是相当大的，它的主要目的是为了把非常复杂的、难以适用的判例法抽象出规则，形成比较容易适用的“黑体字规则”。比如说，侵权法到目前为止没有变成成文法，完全都是判例法，然后美国法学会就起草了侵权法重述，一共九百九十四条。它是推荐给法院参考的，所以有相当多的学者都以这个作为对象来研究。而且我也肯定地说，这些东西对欧洲的立法有非常大的影响。我们很多的中国学者都络绎不绝的到德国的马普研究所那去学习过，他们说到马普所一看，图书馆里面有一半的藏书是美国的藏书。所以，美国的侵权法理论对德国的法律、对欧洲的法律肯定是有很大影响的。第二次侵权法重述的第二百九十一条的基本内容是，当行为所导致的不合理风险高于该行为带来的效益时，该行为为过失行为。

    这个概念有什么意义呢？我们讨论前不久在海淀法院判的一个案子，就是圆明园里面发生的凶杀案。原告告圆明园，因为在光天化日之下其亲属被人持刀行凶，当时他就在旁边大声呼救，没有人前来帮助他，所以，他就认为公园在保证游人的安全方面有过失。海淀法院一审驳回了起诉，认为原告的主张不能成立。现在又上诉到北京的一中院，结果现在还没有出来。我的几个研究生就来找我，说就这个案子想写篇文章。这个思路该怎么展开？我们就略作了一个讨论。我觉得可以用很多理论，但是可能最相关的理论就是这个风险效益原则。

    首先，在分析这个案件的时候，根据美国法的分析方法，我们不能简单地说，在所有公园凶杀的案子当中，公园都没有责任；我们也不能简单地说，公园都有责任。这不是正确的分析方法。正确的分析方法是，首先要看在公园里游人有没有被其他人进行人身伤害、人身攻击的危险。首先是这个危险有没有？这是讨论的第一步。因为根据美国的理论，什么样的行为构成过失行为呢？就是导致不合理危险的行为构成过失行为。他提出了一个“不合理危险”的概念。所以当游人在公园里面游玩的时候，有没有这个危险呢？这个时候原告说了，如果没有危险，我的亲属就不会被杀，从她被杀就可以得出结论有危险。但是法院说不一定。法律上有一个概念叫做意外事故，假如公园里面发生的凶杀案数量极少，极为罕见，就应该认为它仅仅是一个意外事件，而不应该认为有不合理的危险存在，即使有危险也不能达到不合理的程度。这是分析的第一步，有没有危险。第二步，如果有危险，公园有没有采取相应的防范措施？公园说了，我有十个维持治安的治安员在公园里来回走动。这些治安员够不够呢？进一步讨论的问题就是，如果有了这种危险，十个治安员够不够，他们能不能保证在每一个角落、每小时或者每三个小时巡视一遍？也就是说，当危险增加的时候，注意义务随之提高。再接下来的问题呢，圆明园说，公园很大，如果保证每一个角落每小时能够巡视一遍的话，需要一百个维持治安的人员，而每个维持治安人员的一个月工资是一千块钱，这样的话我一个月要拿出十万块钱来保证安全，而我每个月的门票收入只有两万块钱，因此，让我做到保证公园里面的这种程度的安全是不现实的，我只有一个办法就是把门关上，不开张了。可是对于社会来说，圆明园是绝对不能关门的。所以，这时候就提出一个什么问题呢？就是圆明园不设保安，或者少设保安这是一种利益，节约了成本是一种效用。问题就在于，这种效用和这种风险相比哪一个更大、更重要？这样的一种思路最早在一个非常著名的案件当中提出来，就是所谓的汉德公式。因为创造这个公式的法官名字叫做汉德，就以他的名字命名。由汉德公式后来又演变成了波斯纳提出的法律的经济分析学，到今天，美国著名的芝加哥学派，就是用经济分析的方法来考虑法律的原则。

    汉德法官裁判的这个案子也是一个非常有趣的案子。它的大概意思是说什么呢？就是原告是美国政府，美国政府诉这个港口的老板，因为这个港口是私人的，就诉拥有这个纽约港口的经营权的这家公司。为什么起诉它呢？因为政府拥有的一艘货船由被告的拖轮拖进港口——大家都知道，船进了港口就不能自己开了，自己开容易撞到码头上，或者和其他的船相撞——被拖的这个船叫驳船，舶船上放着货物，驳船是美国政府拥有的，进了港口以后，所有的事情交给拖船公司了，港口就拖着这个船到了一个锚地，拴上一条绳子把它固定在那儿。后来由于潮水的作用，或者因为没有绑好，这个缆绳就松开了，松开了以后这个驳船就离开了泊位，顺水漂流，然后就撞到了一艘吨位很大的货船的尾部，被这个船的螺旋桨打了一个洞，最后这个驳船船舱进水，就沉掉了。美国政府就诉这个港口的经营者，总而言之，这个港口是有过失的，人家把船交给你了，你没有把它泊好，它跑掉了，撞上别人的船沉掉了，港口肯定有过失。但是这个时候港口提出一个什么理论为自己辩护呢？他说，你这艘船在拴到锚地的时候，船上一个人都没有留，假如你船上留有一个船员，就不会发生这件事情。即使这个船跑掉了，被打了一个洞，如果他及时呼救，别的船也可以在十分钟之内赶过来使它不至于沉掉，船上的货物至少不会都损失掉。因此，就以原告船上没有留有船员，因而自身有过失来抵扣损害赔偿金。所以，他就说，我肯定要赔给你钱，这没有错，但是你也有过失，应该抵扣一些。案子在裁判的时候就使得这个法官为难了，因为在那个时候所谓的比较过失说还没有完全提出来。这个时候，汉德法官他就提出了“风险效用”理论，说被告为自己辩护的有道理，应该抵扣。为什么呢？他首先分析了此中的风险很大：他说，在潮涨潮落的过程当中，在纽约港内船舶的流动量相当大，然后所有的船必须要赶在涨潮的时候往里运货和往外走货，船的流动量相当大决定了船一旦从泊位上跑开，与其他船相撞的风险就相当高，这种风险特别得高就决定了，原告至少应该留一个人在船上。他说，我不好说根据惯例一个船在泊好以后，船员有没有义务留在船上，可能没有这样的惯例，因为船员说，我要上岸去吃饭。但是法官说，根据我的审理记录，我有证据表明你的船上至少十二个小时没有人，这已经使你没有付出任何成本来预防风险到达了一个完全不合理的程度。由于风险很大，因此你要想免责的话，你必须要证明你为了避免风险而投入的成本，与这种风险是成比例的。

    所以，用这个案子来讨论圆明园的案子，似乎是有可比性的。今天在德国法当中，也多多少少地受到这个案子的影响。比如说四根电线杆倒在路上，德国法院说，我并不要求邮电局在当夜把这个电线杆修复起来，实际上隐含的也是风险效用理论。所以，象这样的风险效用理论，在未来我们侵权法起草过程当中要不要采纳，也是值得考虑的。

    4、引入违法等于过错的标准的必要性。我们现在说过错有两个内容，一个叫做故意，一个叫做过失。但是有的学者认为应该包括违法，有的学者反对。这个问题没有定论。举一个简单的例子，一个美国的医生给他的病人做手术，因为这个病人的听力很差，医生经过初步检查，发现耳朵耳道里面长了一个瘤子，这个瘤子把耳道堵塞了，导致了他的听力下降，所以，就给这个病人实施了麻醉动手术。当麻醉以后医生经过进一步检查，发现原来计划做手术的右耳是通畅的，问题发生在左耳，由于已经实施了麻醉，医生就把左耳切开了，把里面的瘤子排除了。手术非常地成功。但是病人起诉了医生，我答应你的是右耳朵，你怎么不经过我的允许把我的左耳给切开呢？有没有损害不是这个案子的关键。从某种意义上说，没有经过当事人允许，你在别人身上开了一刀，这就是损害呀！但是从另一种意义上来说，医生为自己辩护说，你没有任何实际的损失，你的健康状况提高了。在这个案子当中，法官讨论了有没有故意的问题，答案是否定的；讨论了有没有过失的问题，答案也是否定的。既没有过失，也没有故意，但是法官判这个医生败诉了。理由是什么呢？每一个人都有使自己人身免受其他人侵害的权利，医生没有经过当事人允许侵害了他的人身权。这个案子就是一个典型的违反特定的保护被告利益的法律，就等于构成过错。这个在美国的第二次侵权法重述的第二百八十六条当中规定的非常明确。其中说，某些违法行为构成过失，比如说为了保护特定阶层的人而制订的法律，如果你违反了，使这个特定阶层当中的一员受到了侵害，就是有过错的。比如说《消费者权益保护法》就规定了消费者的一些权利受到保护，如果你违反了消费者权益保护法，从而使本案的原告以这种法律所享有的权利受到了侵犯，原告不用证明被告有故意或者有过失，就可以胜诉。这个原则在未来的侵权法起草当中要不要采用？这是我提出的问题。

    我只是抛砖引玉地提出若干问题，我的结论是什么呢？就是现行的过失责任的概念要重新地检讨，而不是局部地做一些皮毛的改动就可以拿出一部很好的侵权法来。这个修改的任务是相当艰巨的，希望大家提出更好的建议，以便更好地制订、完善我们的侵权法。

我今天的讲座就到这里了，谢谢大家！（掌声）

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