一、背景介绍

自20世纪90年代早期起，美国法学会（American Law Institute）便开始起草《第三次侵权法重述》（Restatement of the Law (Third) of Torts）（以下简称“重述三”），当这一分步进行的工程最终完成时，我们将拥有一部精心构思的、相当先进的美国现行侵权法的版本。[1]
当然，只要侵权法仍然属于州法问题，美国就不可能有一部单一的侵权法。从技术层面上讲，我们有五十多部不同的侵权法，每一部都有自己的特征。然而，大多数州处理大多数争议的各类规则都是相当类似的，而这些相似点正是重述三要去挖掘的。
无论如何，在本质上，重述主要是总结过去，而不是预测未来。在我看来，美国侵权法的构建方式应该与重述三将要呈现的方式有重大的不同。
怀着找到另一种侵权法构建模式的支持的希望，我参加了2002年加拿大国家司法学会在蒙特利尔举办的民法侵权研讨会和加拿大侵权法教授会议，以期从中获得加拿大侵权法的第一手资料。我还参加了艾伦M.林登法官的职业庆祝会。他是一名杰出的法官，也是加拿大侵权法领域最优秀的学者。
在蒙特利尔，我首先了解到的是，由于加拿大实行普通法的每个省都没有一部独立适用的侵权普通法，因此，加拿大最高法院拥有很大的权力来为本国（或者其大部分地区）确立一部共同的侵权法，而这种权力是美国法院所不享有的。而且，加拿大最高法院是以大胆而富有想象力的方式来运用这一权力的，我对此相当欣赏。
我继而了解到，加拿大的各省确实有权否决国家的普通法，而单独制订适合本省的成文法，在本省内统一适用。按照美国人的政治思维来考虑，我原本以为加拿大各省都会运用这种自治权，从而导致各地产生不同的侵权法规则。的确，这些年美国各州的立法机关不断地通过立法改变了州普通法的侵权法规则，如同普通法下各州对一些问题的规定大不相同一样，在诸如比较过失、连带责任以及酒类供应商的责任等一些问题上，各地的变化也有很大的不同。
确实，对于如何处理汽车事故造成的人身损害，加拿大各省采取了极其不同的态度，因此，调整汽车伤害的赔偿规则在加拿大各地也确有实质性的不同。[2]但除此之外，在实行普通法的省份，我找不出侵权法立法方面其他的重大差异。在加拿大，原告或者被告的利益都不能通过立法过程获得法律上的特殊保护，这可能是因为加拿大的议会体制，也可能是因为加拿大的传统，或许仅仅是出于对加拿大法官才智的普遍尊重。但是不管是什么原因，立法机关的不作为意味着，加拿大侵权法中司法创制的普通法规则居于支配地位，而美国相当多的州在此方面却不及加拿大。
当然，我进一步了解到的是，加拿大不仅有一部全国性的侵权普通法，还有一部仅适用于魁北克省的侵权民法。我并不想深入探讨民法和普通法相互影响的微妙之处，我也无意研究魁北克法官和最高院法官处理二者关系的方式，虽然根据我的理解，两法院对大多数典型的侵权法问题的处理结果是非常相似的，尽管这些结果是通过非常不同的分析过程获得的。但我确实努力要多了解一点的是普通法和民法体系侵权法的极其不同的构建模式。
蒙特利尔的经历使我认识到，在普通法方面，也许并不令人惊奇的是，加拿大法院仍倾向于关注英格兰，也稍微关注澳大利亚，但是却极少关注美国；在民法方面，一点也不足为奇的是，法国传统仍然具有很强的影响力。但是，现在我认识到，加拿大已经建立起了自己独特的普通法，魁北克省也有自己独特的调整民事责任的法典。
对我而言，最重要的是，我得出了这样的结论：加拿大的这两种法律制度都具有非常吸引人的特征，可以把这些特征结合在一起来创制出一种新的侵权法，与现存的任何一种制度相比，这种新的侵权法更好。我说“更好”，是指，和今天的侵权法相比，无论是美国的还是加拿大的侵权法，重构的侵权法将更加简单，因此，更容易讲授、理解，也更容易适用于新的问题；它将采用与众不同的和更加适当的规则标题来解决独具特色的公平和政策问题；并且，它将更恰当地分配被告和原告的举证责任。
在我看来，加拿大普通法确实具有规则上的缺陷，这些缺陷通常与我在美国侵权法中看到的缺陷极其相似，对此我将会进行解释。同样，在我看来，加拿大的民法也有一些规则上的缺陷，这些缺陷也是大陆法制度的特征，这将在下文中讨论。因此，在阐述我构建侵权法的过程中，我将从这两种制度的角度来强调加拿大侵权法的特征，对这两种制度我既有赞同之处也有反对之处。
最近在纪念加里•施瓦兹教授——他不幸在起草重述三的一部分内容的过程中去世了——的一篇文章中，我详细阐述了自己的观点，我将其称之为“侵权法重述四的视角”。[3] 这些视角阐述了我所赞成的重构后的侵权法，但是，它完全是以美国的背景来阐述的。在本文中，我将以自己在加拿大的所见所闻吸收普通法和民法制度中的精华内容来阐述那些视角。

二、吸收加拿大侵权法的优点避免其缺陷

（一）侵权责任只需要两个基点，不需要太多的侵权类型
在我看来，普通法一个重大的缺陷是具有太多独立的侵权类型，这个缺陷不仅存在于加拿大法中，也存在于美国、英国和澳大利亚法中。对于很多所谓的故意侵权类型来说，如殴打、错误拘禁、故意施加精神伤害、诽谤等等，尤其如此。所有这些不同的侵权类型导致了大量独立的但是没有必要的规则标签，而这只会使问题复杂化。这些不同的规则使得法院和学者很难认识到，对于不同的侵权类型来说，某些问题是共有的，也使得一些本该以相同方式解决的问题，有时却轻率地以不同的方式来处理。另外，这些不同的规则也阻碍了对不同种类的伤害进行本该有益的类别归纳。
与采用很多的侵权类型相反，我认为，整个侵权法应该围绕两个简单的标题来构建，第一个是，核心的和基础性的基于过错的责任原则，第二个是，相对例外性的严格责任原则（也就是说，在没有过错的情况下承担责任）。
在这一点上，加拿大民法的做法无疑是正确的。魁北克民法典1457条[4]包含一条规范民事责任的基础的概括性条款。尽管这个条款并没有明确地规定：若一人因另一人的过错而遭受损害时，后者对该损害负责，但是，该条的要点即是如此，它也已经被如此解释了。1457条的英文版本是这样规定的：人皆有义务遵守客观情况、习惯或法律所加诸于他的行为规则，以防止对他人造成伤害。若他在精神正常的情况下没有履行这一义务，他即对因此而给他人造成的任何伤害而负责，对该伤害承担赔偿责任，不管该伤害性质上是人身的、精神的还是物质的。对于我来说，根本问题是，根据“客观情况、习惯和法律”而加诸于人们身上的“行为规则”本质上创制了人们根据不同情况而合理行事的义务，这种义务与普通法中根据过失或过错原则而加诸于人们的义务是相同的。
因此，我将用刚引述过的1457条的那部分的一个更加清晰的版本来开始阐明我所重构的侵权法，以便说明行为人通常对因其过失而伤害的人负责。1457条继而规定：“在某些情况下，他对因另一人的行为或过错或他所监管的物的行为而给他人造成的损害仍负有赔偿责任。” 1459条到1464条是规范他人过错的条款，1465至1469条是规范所谓的物的行为的条款，他们都对1457这条相当含糊的规定进行了详细的阐述。在我看来，这些规定是有欠缺的，因为他们将以下情况混杂在一起：无过错承担责任的情况，可反证的推定过错的情况，以及重复1457条的规定明确要求证明过错的情况。举例来说，对雇员或代理人的侵权规定的是严格责任（1463条的规定），对动物造成的伤害规定的也是严格责任（1466条的规定），父母或得到父母授权的人对因其照看的孩子而造成的伤害则规定了可反证的推定过错责任（a rebuttable presumption of fault）（1459和1460条的规定），而对无偿监管孩子的人则必须证明其有过错才能使其承担责任（亦由1460条予以规范）。同样，对于各种物，有时被告除非能够证明自己没有过错，否则就要承担责任（1465条关于物的自发行为的规定），有时被告似乎承担的是严格责任（1467，1468和1469条关于“可移动的”和“不可移动的”财产的规定），但是，这些条款的规定很含糊，因为这些条款中所用的“缺陷”（defect）的定义没有明确下列的问题：在不存在过错的情况下，缺陷是否存在；如果存在缺陷，是何时存在。除了民法典在1459条至1469条使用了这些特殊化的规定，我将把单纯的举证转移的案件从真正的严格责任的案件中分离出来。前者，将成为基础性的过错责任的一个分支，这将在后文中详细阐述，后者将归入调整无过错责任的一个特别的次标题下。
在当今美国，真正适用严格责任的三种情况是：（1）由所谓的“超常危险活动”（abnormally dangerous activities）造成的伤害而产生的责任，这是始于19世纪英国的赖兰茨诉弗莱彻[5]一案的原则在美国演变的最终结果；（2）产品责任案件中由所谓的“制造缺陷”（manufacturing defects）造成的伤害而产生的责任；[6] 以及（3）雇主及处于类似地位的人因其雇员侵权而承担的替代责任。[7]美国法中相对次要一些的适用严格责任的场合涉及由某人照料的动物造成的某些伤害[8]，以及某些在所谓“私人必需”（private necessity）情况下合理造成的伤害，例如，因为一场突如其来的狂风暴雨，船主不得不将船拴在一个私人码头上，尽管没有过失，但是船给码头造成了损害。[9]
加拿大普通法对严格责任的态度更为保守。像英国普通法一样，加拿大似乎已经抽掉了赖兰茨一案的精华。[10]加拿大普通法继续遵循着英国的权威案例Donoghue v. Stevenson[11]案，因此，即便因制造缺陷而产生损害的情况下仍需要证明过错的存在。因为Donoghue一案的权威性，像英国普通法一样，加拿大似乎对在“必要”情况下给他人造成损害的人并不克以严格责任。[12]因此，如果加拿大普通法采用我所主张的简化了的侵权法的新方法，那么，和美国相比，其严格责任项下涵盖的的范围会更少。

（二）原告的责任：证明违反注意义务和存在事实因果关系
正如我所见到的，受害的原告通常要证明，被告没有合理地阻止伤害的发生，因而存在过错，或者证明其所受的伤害属于被告承担无过错责任的那类伤害。也就是说，原告应该首先证明他或她的案子至少由侵权责任的两个基本原则之一所涵盖。在此过程中，原告完成证明被告违反了相关标准的责任。需要注意的是，对于以过错为基础的责任，这不仅要证明被告实际上如何做的，而且还需要证明被告本应该如何做。
尽管我在此不作详细论述，但这种新方法意味着原告举证责任的减少，举例来说，原告无需证明普通法上的殴打和错误监禁的各个要件，而只要证明他们受到被告不合理的殴打或留置，并因此而将案件置于过错原则项下，这是目前民法制度下原告必须做的事情。
原告还需要证明一项要素，该要素也许最好称之为“事实上的因果关系”（factual causation）。对于以过错为基础的诉求，这意味着要证明，如果被告合理地行事，原告本不会受到伤害。这就是所谓的因果关系的“若非”（but for）标准。但也许应该注意到，这实际上是要求回答一个假设性的问题：如果被告谨慎行事，而不是被告实际上如何行事，那将会发生什么？

（三）关于过错证明或者因果关系证明的一些特殊例外
作为政策问题，如果我们认为在特定条件下将举证责任从原告转移到被告是必要的，那么，对于过错证明的通常规则就应该存在特殊的例外。当被告显然更容易获得证据时，例如，在碳酸水瓶发生了爆炸而人们怀疑是在装瓶厂充气时存在疏忽操作的情况下，[13] 或者在对因孩子造成的伤害而对父母提出控告的情况下，尤其应该如此（正如民法典所规定的那样，前文已述）。然而，规范司法调查的规则很可能使得此类案件无需转移证据。另外，在某些情况下，这种类型的案件已经划入严格责任的范畴，如同美国产品制造缺陷造成损害的案件一样，因而无须证明过错。
在另外一些情况下，规范事实因果关系证明的基本规则也可能变成一个公共政策问题。其中一个例子是所谓的“过度决定的因果关系”（over-determined causation）。在这种情况中，两个有过错的当事人都可以让我们相信，即使他们当中的一人是谨慎行事的，原告还是会受伤。然而，如果允许两个被告通过相互指责对方就可以逃避责任，那么，就意味着原告就得不到任何救济，即使在不存在过错的情况下他本不会受到伤害。关于这类案件的一个典型例子是，两个各自骑摩托车的人同时粗心大意地发动其引擎，任何一个引擎发出的噪音都足以使附近原告的马受惊，把他（她）从马鞍上甩下来，摔到地上，因而造成了伤害。显然，在这种情况下，公平原则应禁止任何一个有过失的被告利用同时发生的其他被告的过失来逃避责任。
另一个可能需要对事实因果关系的证明放宽要求的情况是，多个但独立的被告都没有合理地行事，但是，因为一些可以理解的原因，这些被告行为的受害人不能确定到底是哪个行为人造成了他们的伤害。一个典型的例子是药物。原告吃了药，造成了损害，但无法确定造成伤害的药片是哪个制造商生产的，因为许多制造商生产同一种药，而且，无法获得销售记录（这可以理解），如此等等。在这种情况下，某种市场份额责任也许可以更公平地使原告获得救济，并使有过错的加害者支付他们大概应当承担的责任份额，尽管这样做放宽了因果关系应一一对应的通常规则。[14]关于这个问题的另一个例子是，当两辆车不慎相撞，并在原地旋转，不知怎么，共同撞到了一位无辜的行人。在这种情况下，公平原则同样要求两个被告都负全责或者至少对造成的伤害各负一半的责任。
民法典1480条对若干这些种类的因果关系问题做了规定，尽管其精确的用语限于“共同参与不法行为”的人共同承担责任。这里我主要关注那些当事人通常不会被当为共同行为者的情况。对于此类问题，民法法系的法官像普通法系的法官一样，必须在没有明确的法律指导的情况下寻求适当的结果。

（四）对不同的因果关系原则作用的澄清
民法典显然对于事实因果关系和受普通法的“近因”（proximate cause）规则调整的问题做出了不同的规定。事实上，尽管事实因果关系问题由民法典第1457条予以调整，但是，民法典中至少还有两条调整“近因”问题的不同规定。第1607条规定，被告因违反他（她）的法定义务所造成的“直接后果”的损害，原告有权获得赔偿。此外，第1470条规定：若某人能证明争议中的伤害是由“超级的力量”（superior force）造成的，则可免除其责任。这种超级的力量进而可称为“无法预见和无法避免的事件”。此条跟其它“抗辩事由”归为同类。
像美国普通法一样，加拿大普通法也使用了与事实上的因果关系和近因这两个不同的概念相关联的词语：原因。这种做法容易引起混淆。例如，在美国，“实质性因素”(substantial factor)这一概念最初旨在用作“近因”是什么的另一种表达方式，遗憾的是其含义现在已经发生了改变，它反而被用在了与“事实因果关系”（cause-in-fact）相关的问题上。[15]加拿大最高法院采用的“实质导致”（materially contributed）这一术语可能存在同样的缺陷。[16]
我将对这两个规则进行明确区分。“事实因果关系”或者事实上的因果关系要件，同举证责任和上文讨论的“要是”标准的那些特殊例外规则一起，是构成调整过错责任和严格责任的基本规定的必要内容。我将对“近因”问题予以重构，使其成为“承担的风险范围之外”的伤害问题，同时它将成为我所重构的侵权法中的一个“抗辩事由”。
举例来说，假设原告已经证明，被告存在过失，或者被告是以通常导致严格责任的方式行事，并假定原告也已经证明被告的行为和原告的损害之间存在必然的事实因果联系。通常，公平原则要求被告赔偿原告的损失。然而，有时候被告能够说服我们，原告实际遭受的损害并不完全是由被告承担的引发可诉行为的那种或那类风险所导致的。若被告能够这样说服我们，我相信，让他或她承担责任是不公平的。
我需要强调的是，这个规则不是基于与义务问题相关的各种政策考量，[17] 而仅仅是基于特定案件的公平考量。实际上，被告是在说，由于损害是以不能预见的方式发生的，那么，就应该由他人或某种自然界的力量来承担责任，把责任归于他们是不公平的。
在我看来，完全不是由被告所承担的风险而导致损害的案件类型大体上可以分为三类：（1）尽管一种或其它种类的伤害是可以预见的，但原告遭受的伤害种类是无法预见的；（2）尽管一人或其他更多的人是可预见的，但原告处于被告行为引发的风险之中是不可预见的；（3）第三方的介入行为既是无法预见的，又属于那种完全可以理解为解除了被告的责任的行为。划入第二和第三类中的案件有时也可以理解为属于第一类。
第一类案件可以通过这样一个案件得到很好的说明：一块木板掉进船舱里，会有砸伤人或者砸坏财产的危险，但是，无论如何也不能预见到它会引发火灾，然而事实上它却的确引发了火灾，这正是著名的英国案例In re Polemis[18]一案所发生的情况。当然，在polemis一案中，被告被判对火灾负有责任，但是，这一判决后来被推翻了，主要理由是火灾的发生超出了被告将木板掉进船舱所要承担的风险的范围，即“火灾并不属于被告能预见到的所引起风险的范围”。该类案件可以通过一个更为复杂的例子来说明，即英国枢密院在澳大利亚的Overseas Tankship U.K. Ltd. v. Morts Dock and Engineering Co., Ltd. (The Wagon Mound) (No. 1)[19]案中的判决，该判决推翻了polemis一案。在该案中，被告由于过失将一些锅炉重油（furnace oil）溢出，被告本应该预见到这会弄脏港口，可是他们无法预见到将会引起火灾，但是出人意料的是，这些锅炉重油却引起了火灾。因为火灾并不属于被告行为承担的风险范围，也就是说，火灾并不属于被告所能够预见到的风险的种类，因此，被告不承担责任。
第二类案件可以通过著名的纽约州的帕斯格拉夫诉长岛铁路公司[20]一案得到说明。在该案中，铁路公司的保安粗心大意地将一个乘客推上一列火车，从而危及到该乘客及其携带的行李。然而，无论如何他们无法预见到，这个行李中装有爆炸物，他们的行为会引起其爆炸，并导致站台上的磅秤翻倒，进而砸伤了原告。尽管卡多佐法官的表述与本文有很大的不同，但是，理解帕斯格拉夫诉长岛铁路公司一案结果——被告不负赔偿责任——的更好方法是，原告的伤害超出了粗心大意的保安所承担风险的范围，因为无法预见原告处于保安导致的风险之中。
第三类案件可以通过加利福尼亚州的一个案件[21]得到说明。在该案中，被告粗心大意地向购买者提供了有缺陷的木材来建造看台，当购买者发现木材的缺陷后，令人感到吃惊和出乎意料的是，他不是去寻找替换的木材，而是继续建造看台。正如可以预见的，后来看台倒塌，原告受到了伤害。如果购买者在建造看台时，不知道木材的情况，被告将会承担责任，然而，在本案的情况下，被告就被解除了责任。购买者知道木材的缺陷后，仍决定继续建造看台，这可以视为超出了被告行为所承担风险的范围。这是一个由于第三者的无法预见的介入行为，从而导致解除木材提供者责任的例子。
当然，一个特定的案件应归入这三个类别中哪一个项下，决不可能总是一清二楚的。在实践中，有效的辩护是至关重要的。另外，由于根据我所重新构建的侵权法，被告应当负举证责任，即证明原告的伤害完全不是被告承担的风险所导致的，因此，我想再次强调的是，这个规则将起到抗辩事由的作用，这与民法典1470条背后隐含的思想是一致的。与之相对的是，在普通法上，证明“近因”传统上视为原告举证责任的一部分。

（五）对“无义务”原则作用的澄清
在普通法上，人们普遍认为，如果一个人对于发生的损害没有法定义务，那么，这个人就不承担责任。因此，在实行普通法的法域，有相当多的案例研究被告何时负有法律义务，何时不负有法律义务。这种分开处理的做法是恰当的，因为“无义务”问题与“无近因”问题、“无事实上的因果关系”问题有很大不同，因此，义务问题应当有一个单独的规则标题。然而，加拿大的民法似乎并没有专门针对“无义务”问题的明确规定。相反，民法典法域内的法官试图将1607条规定的近因要件和1457条规定的事实上的因果关系要件以及其他规定混在一起去解决普通法制度下由“无义务”原则所处理的问题。这种做法引起了不必要的混淆。
和美国相比，加拿大的普通法已经特别关注义务问题。加拿大最高法院长期以来艰难地同这一规则角力，包括近来在Cooper v. Hobart[22]一案中所做的努力，这既反映了自权威案例Anns v. Merton London Borough Council[23]一案以来英国普通法的类似发展，又对其做了区分。尽管加拿大最高法院已经提供了许多有益的真知灼见，但是，我相信，对于这个问题，加拿大普通法目前的状况仍难以令人满意：既让人困惑又错综复杂。可是，美国的经验同样乏善可陈。例如，尽管加州最高法院也已经着手处理义务问题，但是，在决定义务问题时，它也有相关的极其令人困惑和令人讨厌的考虑因素。[24]
例如，在决定义务问题时，两家法院都将“可预见性”作为一个相关标准。在我看来，这种做法是错误的。如果被告并没有承担任何可预见的风险，那么，就不存在违反问题——也就是说，不可能认定被告存在过失。这不是一个义务问题。因此，可预见性也就与决定下述问题有关：原告遭受的损害是否恰好是由被告承担的风险所导致的。但这也不是一个义务问题。
加拿大最高法院还认为，“近因”（proximity）与义务问题有关。[25]尽管近因可能与伤害是否恰好是被告承担的风险所导致的这一问题有关，然而我仍然认为，它与义务问题无关。另一方面，若法院能够自觉地承认，义务问题是一个社会政策问题，在我看来，才是完全正确的。[26]
加拿大最高法院在Cooper一案中重新表述了以前在Anns案中使用的两步走分析法，其他一些学者就试图准确地判断，加拿大最高法院打算进行什么变化，或者可能是无意识地进行了某些什么样的变化。这并不是我所关注的问题。相反，我所看到的困难在于，法院并没有像它本应做的那样主题鲜明地明确指出，法院在拒绝为本该获得救济的原告提供救济时，应当适当地考虑什么样的政策。也就是说，什么样的社会政策理由能够使“无义务”的判决正当化。
我已对此问题做了研究，尽管目前我并不打算就这些社会政策理由列一个完整的清单，但我可以给出八种不同的理由，我相信，如果这些理由真的适用于目前讨论的情形，它们能够证明“无义务”的结论是正确的。我希望，我所列出的这些政策理由能使人们清楚地认识到，支持“无义务”的这些理由同个体公平的考虑有很大的不同。在一个特定案件中，个体公平的考虑可以使人得出结论说：（原告的）伤害并不属于（被告）所承担风险的范围。为了使得这些理由更具体一些，对每一个我所列出的政策理由，我通常都会举出一个侵权法上常见的案例来予以说明，尽管若仅关注这些案例中的任何一个案例，人们或许会得出这样的结论：不止一个的政策理由可适用于这个案例。
七个这样的理由是：（1）允许对一些微小损害的索赔（例如，轻微的精神损害索赔）提供救济将导致滥讼，因而导致案件积压，从而不可避免地对那些受到更严重伤害的原告无法提供救济；（2）允许提供救济将导致无法向公众提供必不可少的公共服务（例如，在一些公用设施或者某些纯经济损失的案件中），因此产生的社会后果比拒绝向本应获得救济的原告提供救济更糟糕；（3）存在一个平行的、运行良好的私立审判系统来处理产生的争议（例如，在一些职业运动伤害的案件中），该系统已经很好地实现了受害者赔偿、安全促进和惩罚这些公共目标；（4）存在一个单独的司法系统（例如，处理有关婚姻期间感情不当行为的离婚法院），该系统对当事人之间的争议会处理地更好；（5）在法院不可能得出一个公正结果的这一类型的案子中（例如，在一些家庭内部纷争中，法院无法查明事实真相或者法院有理由担心串供）；（6）允许原告获得救济违反了权力分立的原则，从而干预了立法机关或行政机关的决策，因此，原告要想获得救济的话，只能从其他途径获得（例如在某些以公众机构为被告的案件中）；（7）允许提供救济将产生负面的行为反应（例如，在一些休闲娱乐伤害的案件中），从而给社会造成的损害比拒绝向本应获得救济的原告提供救济更大。
最后一个即第8个“无义务”的政策理由也许更具争议性，但是，在我看来，将它放到这个清单中也是适当的。我认识到，存在这样的情况：尽管原告能够证明，在这个特定的案件中，被告的行为看来是不合理的，但是，（如果让原告胜诉，）就会危及一个意义更为重大的压倒性的社会价值。这也可以视为是从“批发”的角度来决定“违反义务”的问题，而通常它只是从“零售”的角度来决定。换句话说，通常我们关注的是被告给原告施加的风险，然后决定这个风险是合理的还是不合理的。然而，在某些情况下，也可以得出这种的结论：如果我们将关注点扩大，不局限于案件中的原告，该风险是合理的，尽管如果以相对狭小的眼光来看，可能并非如此。
在美国和加拿大使用陪审团的省份，这是一个尤为重要的理由，这是因为陪审团的关注点可能太小，只限于特定案件的事实，而对更大层面上可能危及的政策问题关注不够。这一类型的例证可能包括电视播放者作为被告的情况，即虽然其节目中含有暴力内容，被罪犯随后效仿用来袭击受害人，但因言论自由价值是压倒性的，故对电视播放者适用“无义务”规则；这类例证可能还包括陌生人不救助他人的情况，即对其适用“无义务”规则，实行这样一个规则的真正理由是，不干预他人生活的自由价值是压倒性的。
我相信，对于为什么否决一项侵权法上的义务这个问题，我所提出的的八个理由每一个都与主要由司法创制的个人复原制度（system of private recovery）密切相关。[27]而且，在我看来，在大多数情形下，在决定支持“无义务”的一个或几个理由是否真正适用于争议中的特定伤害的情形时，法院是有备而来的。然而，即便这些问题对于法院来讲是困难的，我还是相信，法官有义务尽自己的最大努力来避免其所采用的制度带给社会更多的是损害而非益处。
另一方面，我并不认为，这些政策理由必然会令人信服地适用于由我提供的用作说明的这些案例。我认识到，人们可能很有理由地相信，即便我所列举的这些政策理由从抽象意义上讲是令人信服的，但它们就是不能令人信服地适应于它们传统上所适用的很多情况。事实上，为了防止法院过快的采纳被告这样的主张：即在法院所审理的这一类案子中，对被告施加一项侵权法上的义务将产生不良的社会后果，我应进一步强调的是，我会让被告提出和证明“无义务”的问题。毕竟，对于原本应获得救济的原告拒绝提供救济表面看来是否定实质正义，因此，这样做通常必须有一个令人信服地强有力的理由。

三、结论

如果侵权法像民法典那样，以过错原则作为根本出发点，将会更好。这将替代加拿大和美国侵权法中富有特色的、分离的侵权行为系列。过错责任原则之下将是次级的、例外性的、在特殊情况下实行的无过错责任原则。
然而，基于下列三个理由，侵权责任应得以免除。第一个理由是，原告无法证明事实上的因果关系，并且，与加拿大的普通法和民法不同，“原因”这一术语应该专用于这一理由。第二个拒绝提供救济的理由是，令人信服地证明了被告对原告不应负有法律上的义务，并且，这个理由应该像加拿大普通法那样，公开承认义务是一个政策问题。第三个拒绝提供救济的理由是，令人信服地证明了原告所受到的伤害完全不是由被告所承担的风险导致的，并且，这一理由应建立在普通法和民法传统上共有的公平原则的基础上。
当然，这几个原则并没有完整地描述经过重构的侵权法的构成。例如，在原告存在过失的案件中原告和被告之间责任的分担问题，在存在多个被告的情况下被告之间责任的分担问题，也都必须做出相应的规定。还必须关注应授予原告的损害赔偿的种类及其量化问题。当然，在过错责任下，对于在各种情况下何者构成了不合理行为可以运用普通法的做法来加以阐明。
目前，根本的一点是，可以依据加拿大的普通法和民法的精华内容来构建一个新版本的侵权法，这不仅是为加拿大，也是为其南部相邻的法域。这一新版本的侵权法也许会使得林登法官缩减其加拿大侵权法的论文，甚至会使得他重新编排他的权威侵权法教材。

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[1]到目前为止，美国法学会已经通过了有关产品责任的规定和有关责任分摊的规定，分别参见：American Law Institute, Restatement of the Law (Third) of Torts: Product Liability (1998)和American Law Institute, Restatement of the Law (Third) of Torts: Apportionment of Liability (2000)，目前正在制定的是有关规范人身伤害和财产损害的基本原则的规定。 [2]不久以前，笔者怀着羡慕的心情介绍了加拿大魁北克省的机动车无过错责任制度。参见：Sugarman, “Quebec’s Comprehensive Auto No-Fault Scheme and the Failure of Any of the United States to Follow” (1998), 39 C. de D. 303. [3]Sugarman, “Re-Thinking Tort Doctrine: Visions of a Restatement (Fourth) of Torts” (2002), 50 U.C.L.A. L.Rev. [4]S.Q. 1991, c. 64 [“Civil Code”].  本文所称的民法典指的是魁北克民法典。——译者注 [5](1868) L.R. 3 H.L. 330 [“Rylands”]. [6]参见：美国法学会，1965年《第二次侵权法重述》的402A条以及美国法学会，1998年《第三次侵权法重述：产品责任》的第1条和第2条。 [7]参见：美国法学会，1958年《第二次代理法重述》。 [8]《第三次侵权法重述：人身伤害责任（基本原则）》第1号暂定稿，第21、22条。 [9]Vincent v. Lake Erie Transportation Co., 109 Minn. 456 (1910). 参见：美国法学会，1958年《第二次侵权法重述》第197条。 [10]例如参见：Cambridge Water Co. v. Eastern Counties Leather plc, [1994] 2 A.C. 264 (H.L.) and Tock v. St. John’s Metropolitan Area Board, [1989] 2 S.C.R. 1181. 另可参见：Linden, “Whatever Happened to Rylands v. Fletcher?” in Klar (ed.), Studies in Canadian Tort Law (1977). [11][1932] A.C. 562 (H.L.) [“Donoghue”]. [12]参见：Munn and Co. v. “The Sir John Crosbie”, [1967] 1 Ex. C.R. 94 and Cope v. Sharpe (No. 2), [1912] 1 K.B. 496 (C.A.). [13]例如参见：Escola v. Coca Cola Bottling Co. of Fresno, 24 Cal.2d 453 (1944). [14]例如参见：Hymowitz v. Eli Lilly & Co., 73 N.Y.2d 487 (1989). [15]例如参见：Mitchell v. Gonzales, 819 P.2d 872 (Cal. 1991). [16]参见：Walker Estate v. York-Finch General Hospital, [2001] 1 S.C.R. 647. [17]参见本文的“对‘无义务’原则作用的澄清”部分的内容。 [18][1921] 3 K.B. 560 [“Polemis”]. [19][1961] A.C. 388 (P.C.). [20]248 N.Y. 339 (1928) [“Palsgraf”]. [21]Stultz v. Benson Lumber Co., 6 Cal.2d 688 (1936). [22] (2001), 206 D.L.R. (4th) 193 (S.C.C.) [“Cooper”]. [23] [1978] A.C. 728 (H.L.) [“Anns”]. [24]有关加利福尼亚州讨论认定义务的相关要素的权威案例，参见：Rowland v. Christian, 443 P.2d 561 (Cal. 1968). [25]参见：Cooper案，前注22, 第30－36自然段。 [26]参见：前注，第25，30和37自然段。 [27]有关陈述“无义务”案例类别的其他方法，参见：Stapleton, “Duty of Care Factors: a Selection from the Judicial Menus” in Cane and Stapleton (eds.), The Law of Obligations: Essays in Celebration of John Fleming (1998).