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论审理医疗纠纷案件对美国法庭“专家证人制度”的借鉴 |
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时间：2014-05-13
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——由中美两个案例比较谈起
【内容摘要】近阶段，医疗纠纷冲突凸显，大量的矛盾往往最终汇集到法院。而审理医疗纠纷案件时，法官面临诸多法律困境，尤其是科学证据的采纳问题。分析认为，借鉴美国“专家证人”制度，人民法院应设立“专家辅助人”，可以较为有效地解决这些问题。
【关键词】医疗纠纷；审理；专家证人制度；专家辅助人
在案件审理的过程中，查明客观事实是至关重要的。法官由此采用的证明方法或法律原则对案件的裁判结果会有不容忽视的影响，有时，这或许存在学术争论的问题，然而对于案件当事人来说，却存在着截然不同的处遇。当前，在尚未颁布系统的全面的民法典和证据法，并存在较多法律冲突的情况下，如何在平等的原则下实现法律事实和客观事实的趋同，笔者认为借鉴国外有益的司法经验很有必要。
一、中美两个案例及法庭关于医疗纠纷科学证据采纳的比较
(一)案例
1．美国“Daubert案”。1993年两妇女在怀孕期间，因呕吐服用“Bendection”后，新生儿出现了肢体缩小。她们提出：该药在化学结构上与已知的致畸药有一定的相似点；动物细胞及活动物试验表明，“Bendection。有致畸性；分析从前的流行病学资料表明，该药与婴儿残陷有关。据此，二人向法院提出诉讼。美国两级法院对该案有不同的判决。一审法院指出原告所提出的前两点作为起诉理由欠充分，因科学资料提示，对30 000例病人就流行病学30多个项目经过20多年的调查表明，怀孕期间服用该药与婴儿的残陷无关，证实其提出的第3点不具备“普遍接受性原则”。该案上诉后，高等法院指出不能将“普遍接受性原则”作为判断科学证据能否被采纳的唯一条件，依据《联邦证据法》第702条规定，否决了一审法院的判决[1]。
2．宁夏“郭案”。2005年郭XX(女，47岁，农民，既往患双眼高度近视，左眼视网膜剥离，左眼盲)因右眼视物不清就诊，医院以右眼老年性白内障收住院，拟定s日后行“右眼晶体囊外摘除+人工晶体植入术”，因晶体未能购到，患者回家等待。20日后医院对其手术，术中后囊破裂，晶体溢出(未能植入人工晶体)，术后检查：右眼视网膜剥离，左眼无光感。
2005年，患者申请进行了两次医疗事故技术鉴定，市医学会评定为四级医疗事故，宁夏医学会的再次鉴定认为不属于医疗事故。2006年郭XX以医疗损害赔偿诉至某中级人民法院，后双方又上诉至宁夏高级人民法院。主审法官在广泛征询了眼科权威、医学专家及法院法医的意见后，没有采纳医疗事故技术鉴定结论。法官认为：某医院在郭XX高危情况下，没有尽到合理的注意义务和医疗安全的职责进行手术，发生人工晶体无法植入、术眼视网膜脱离的损害后果，应当承担民事责任；医方涂改病历违反了《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)的规定；医方提供的证据不足以证明该损害后果与医疗行为不存在因果关系和过错，应承担不利后果；但是患者原有疾病也是损害结局的成因之一。
(二)美国法庭关于科学证据采信的原则及争议
1970年以前，在医疗差错案件的审理中，美国法庭在采用科学证据时，一直适用的1923年的Frye vs United States案的法则(或称佛赖伊标准)[2]，即：“一个科学原理或发现，越过实验和论证之间的界限是很困难的。在这一交叉点上，必须认识到该科学原理的证据力量，而法庭采取主动去承认从那些已得到普遍认可的科学原理或发现演绎出来的专家证明时，必须有足够的事实证明供演绎用科学原理或发现在其所属领域里获得普遍的承认。”也就是说，科学证据应具有“普遍接受性”。70年代中期，《美国联邦证据法》为联邦法院所适用，但其702条并未在各法院得到广泛应用。《美国联邦证据法》第702条规定如下：如果某一科学技术或专业观点有助于法官判明证据的真伪或确定已发生事件，那么在该领域具备专家资格即具备相应的知识经验、受过专门训练和教育的人作为专家证人，为法庭提供相应的帮助。这一规定并没有将某理论的普遍接受性作为法庭采纳科学证据的充要条件。美国两法院在审理“Daubert案”中，因使用不同的证据采纳原则，产生了不同的判决结果，从而引发了轩然大波。
(三)国内关于医疗损害赔偿案件科学证据的相关法律规定及法庭惯常的质证、采信方法
与美国不同，我国尚没有系统的证据法，是否构建单行的证据法体系尚有争论。目前，有关法律的证据规则和证据适用方法分散于诉讼法及相关的司法解释中。《民事诉讼法》第63条、第72条、最高人民法院《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第27条以及最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条等，均对鉴定、效力和医疗事故技术鉴定的采用作了相应规定。
司法实践中存在对医疗纠纷区别不同类型分别适用法律的情况。根据我国相关法律法规的规定，医疗纠纷案件可以分为两类：一类是医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件；一类是非医疗事故或者医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件[3]。在审理医疗事故引起的医疗赔偿纠纷案件时，应参照《条例》的相关规定办理。初次鉴定和重新鉴定应交由医学会组织鉴定。对于非医疗事故引起的医疗损害纠纷案件需要进行科学鉴定的，法院可以依职权或由双方当事人协商，选择有资质的鉴定机构委托进行司法鉴定，并按照《民法通则》、《民事证据若干规定》等规定进行质证审查。但是由于我们对所谓“科学鉴定”的不大客观的规定和认识，造成了法官对科学证据的质证审查变得被动和非实质性。
二、当前我国法院审理医疗纠纷案件时科学证据采纳面临的困境
(一)医疗事故技术鉴定仍存在较为突出的问题
《条例》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准》等，对医疗事故的鉴定程序、内容和事故分级进行了详细规定。但是鉴定方面的专业人士对《条例》谱遍缺乏认同感[4]，有专家认为新《条例》并未消除“暗箱操作”之嫌。《条例》规定医疗事故的鉴定由各级医学会进行。医学会虽然属于群众性学术团体，但它有“维护医学科学技术工作者的合法权益及为医学科学技术工作者服务”的宗旨(见《中华医学会章程》)；其在行政、财力、物力等方面仍由卫生行政部门领导及统筹，从根本上未脱离卫生行政部门；中华医学会不是一个自律性的行业协会，无权对广大医务人员和医学专家进行约束，司法实践也证明了这一点[5]；对鉴定错误追责时，对作为民间机构的身份和某地唯一医疗事故的技术鉴定机构的医学会很难追究。这种垄断的且缺乏有效制约和监督的医疗事故技术鉴定的性质，决定了很难保证鉴定的公正性。上海司法鉴定中心受理的300多例医疗纠纷案件中，有80％的原医疗鉴定被推翻。有资料反映，海淀区人民法院委托的40件医疗事故技术鉴定中，仅有1例被确定为医疗事故，只占2．5％[6]。由此可见，患方申请医疗事故技术鉴定欲得到一个公正的或者有利的结论，确实存在较大困难。
(二)我国民事审判方式改革对庭审质证认证提出了新的要求
在西方的民事诉讼制度中，提交证据很早就被认为是当事人的义务，当事人请求法院救济，就应为其主张提供相应的证据。20世纪90年代以来，我国法院大力推行了民事审判方式改革，主要以弱化法官职权，强化当事人的举证责任为出发点和主要内容，以提高诉讼效率。改革往往是一种体制制度的骤变，在几千年纠问式断案方式的影响下和多年重实体轻程序审判模式基础上，民事审判方式改革无疑对当事人举证和法官质证提出了较高要求。新的审判方式与传统审判方式中鉴定证据的提请、委托、鉴定、质证、采信方面有所不同，法官存在一个逐步适应的过程；由于司法改革具有牵一发动全身的特点，配套法律规范修改制订得不及时和现有法律规范司法解释与司法改革内容相抵触的情况又在很大程度上产生了新的矛盾，增大了司法实践的工作难度；基于各方面的原因，司法人员的法律素养良莠不齐，部分法官尚达不到新的审判方式的高要求。
(三)新的司法鉴定体制对法庭质证认证的影响
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理的决定》取消了司法机关的具体鉴定职能，将司法鉴定机构社会化：规定由司法行政机关对法医、物证、文检类鉴定进行行政管理；司法鉴定机构设立的主体可以是法人或其他组织。这与我国进行的以“当事人主义”为价值取向的司法改革相协调，能够在一定程度上缓解司法鉴定过于行政化的问题，有助于当事人取证，方便诉讼，也有助于解决部分当事人因鉴定无门而无法申诉的问题。但是，到目前为止，中国的社会信用体制尚未完善，司法鉴定机构的社会化必然将鉴定的公益性及服务性职能淡化，鉴定机构的自负盈亏和追求经济效益与司法鉴定的中立性也会发生冲突。司法鉴定项目离不开高额投资和持续投资，鉴定机构的社会化必然要求把投资转移到收费上来，鉴定的高收费又反过来增加诉讼成本，可能出现类似美国“辛普森案件”的现象——鉴定及专家证人参与庭审变成有钱人玩的“游戏”。近阶段，司法鉴定管理和社会鉴定已经暴露出以下问题：到处是司法鉴定中心；出现了鉴定委托给回扣和不顾鉴定公正性客观性原则满足委托人需要的恶性竞争现象；很多获得资格的鉴定人没有司法鉴定相关专业的教育背景；鉴定机构跑龙套临时请专家，鉴定机构转承包鉴定，等等。法官面对这样的鉴定市场，委托鉴定如履薄冰，使用鉴定心有余悸[7]。
(四)关于鉴定结论认识的误区以及鉴定采信法律规定的相互矛盾#p#分页标题#e#
随着自然科学的不断发展，科学成为权威的代名词。人们普遍相信，科学可以帮助法官客观准确地认定案件事实，在这种观念的支配下，鉴定被贴上了权威的标签，鉴定结论甚至可以取代法官对案件事实的判断。由于制度设计上的问题，一些当事人对同一问题反复鉴定，以取得有利于自己的结论。一但鉴定结论矛盾时，法官便举步维艰，旷日持久的鉴定大战导致诉讼过程拖延、成本增加，审判的公正性和权威性也随之受损。有学者分析认为：鉴定结论的本质是鉴定人的主观判断；司法鉴定结论兼有主观性和客观性的特点；鉴定过程是逻辑分析与经验判断过程[8]。如果司法实践中将实质上属于专家意见的鉴定结论绝对真理化，并作为衡量其他证据真伪的标准，一旦鉴定结论错误，很可能导致司法人员对案件事实认定错误。因些科学的态度是：鉴定结论并不先天具有高于其他证据的证明力，在运用鉴定结论时，必须经过严格的质证和审查判断，并和其他证据综合运用，才能作为认定事实的根据。
《民事诉讼法》规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，鉴定结论是证据的一种形式，须查证属实后才能作为认定事实的依据。审核认定证据是人民法院的职责和权利，诉讼的本质和最高人民法院的规定都要求审判人员依照法定程序全面客观地审查证据。法官应依据法律规定、依靠社会经验，并运用逻辑推理对证据有无证明力和证明力大小抽立地进行判断。鉴定是一种科学认识活动，认识的结果是否正确，取决于人们对认识客体本质和规律的把握程度，而不是认识主体级别的高低和权威的大小，规定上级鉴定结论必然优于下级鉴定结论，违背了认识活动的科学规律。《条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定清楚地表明，医疗事故技术鉴定是事故处理的依据，应当视为行政鉴定，《条例》规定省医学会负责组织再次鉴定的效力高于市级医学会或省辖县医学会组织首次医疗事故技术鉴定。最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条规定，在实际操作中，一定程度上与民诉法的规定及鉴定的属性相矛盾。
(五)法官对鉴定类证据审查质证面临专业技术方面的困难
法官不可能通晓各种知识，审查甄别专业技术鉴定结论面临多重挑战。司法改革要求法官对案件中同一专门性问题存在多份鉴定结论的，在采纳某一鉴定结论时，应详细说明自己取舍的理由，这是一个挑战；由于法院的技术机构不再进行具体的鉴定，案件中的专门问题只有委托社会鉴定机构和其他部门鉴定，并通过庭审质证解决问题。对于处在当事人主义的民事诉讼体制下和鉴定问题倍出的司法条件下，法官如何驾驭庭审，排除不良干扰，并形成公正的判决，这又是一个挑战。
医疗纠纷案件的鉴定和审查质证有其特有原则：它要求相关人员既要具备法律知识，同时要有丰富的医学知识，还需具备一定的鉴定经验；既要熟悉医学诊疗护理原则、国内前沿的医学观点，又要掌握该地区各级医疗机构基本素质和基本要求；既要注意医生相应的医疗能力，还要判断其医护行为是否符合通行的医学规范；并且还必须考虑到因患方延误诊治导致不良后果、因不可抗力造成不良后果以及事件的参与度问题。这些混杂了的医学、法学、社会学的问题，如单纯交给医学专家或者法律人都是难以想象的。毋庸置疑，对医疗纠纷案件技术鉴定的审查质证，对于法官来说是一个难题。
三、构建符合我国法庭审理医疗纠纷案件需要的科学证据审查采信模式
——对美《联邦证据法》702质条的移植及本土化改良
(一)医疗纠纷案件科学证据质证审查戤的建议及分析
目前由于医疗损害赔偿案件的鉴定存在较多问题，法官在审查证据和庭审质证过程中面临较大的困难。对此学术界讨论十分活跃，学者们从各自视角提出了不少解决或者缓和矛盾的建议。综合起来有以下几种：1．关于“技术型法官”的建议[9]；2．“医疗事故诉讼中医学专家陪审员制度”的建议[10]；3．“法官辅助人员”的建议[11]；4．“法官咨询人”的建议[12]；5．建立“行之有效的医事鉴定制度”的建议[13]。“技术法官的建议”似乎能够解决医疗纠纷案件的医与法结合的问题，但是它很难实现。我们不能苛求法官在精通法律的情形下再通晓医学或者其它专业技术，即便纵有个别达到要求的法官，也不可能满足全国法院的办案需要。医疗纠纷诉讼中，“医学专家陪审员制度的建议”与当前人民法院大力加强陪审工作的要求相吻合，表面看来有很好的操作性，但是陪审员毕竟不同于法官，也不是鉴定人，他无法对抗医疗事故技术鉴定和司法鉴定。在中国这样一个人情大国，本地医学专家背景的陪审员如何摆脱案外因素的干扰，医学专家异地做陪审员又会加重办案成本。“法官辅助人员”的定位是宏观上关于鉴定人的法律定位，对于法官审查采信证据无直接的帮助。“鉴定咨询人”与本文的专家辅助人很接近，但操作性不强。因而“健立行之有效的医事鉴定制度”的建议，则是在现有医疗事故技术鉴定架构上的修修补补……
(二)对美国《联邦证据法》“专家证人制度”的借鉴
1．“证据制度”法律移植可行性的理论简述。如何解决上文罗列的种种困境和难题？我们不由得会考虑在借鉴国外民事诉讼相关法律精神、法律原则、法律规定的同时，是否能够借鉴国外有关诉讼证据的法律原则和规定。法律移植是国内外法学界热议的问题。从人类社会发展规律和辩证唯物主义的观点来看，法律是社会发展的产物，如同国家的出现、经济社会的更替。有研究认为，法律移植是法律发展的规律之一，法律移植是世界法律发展的一个基本历史现象，法律及法律文化中的促进人类发展的内容是没有国界的，是可以借鉴和移植的[14]。当事人主义是现代民事诉讼制度的基本特征，中国的民事审判方式改革强调较大程度的当事人主义已经成为司法界的共识。但是由于部分司法人员旧的观念、习惯性的司法操作方式，尤其严重的是与之配套的法律规定还没有完善，于是就出现了旧瓶装新酒及各种矛盾显现的现象。目前表现在司法实践中的证据质证审查采纳的问题，迫切要求建立一套合理的鉴定证据审查以及证明力评价机制，而专家证人制度是与当事人主义的民事审判方式相适应、相配套的，所以我们在借鉴当事人主义的民事诉讼制度的同时，应该考虑是否移植其证据制度。
2．专家证人制度本土化的必要性。法律移植或借鉴必须考虑其所植根的社会环境、法律土壤。无论是英、美法系国家，还是德、法等大陆法系国家，它们都有数百年的法治历史和深入人心的法律文化，中国的社会发展和法发展史与之不同。因此在人们法律素质不很高、社会信用观念不够强、体制不够完善及检测评估鉴定等中介机构独立性、公正性、信用性还达不到司法的要求，相当多的当事人还缺乏证据意识和举证意识的条件下，如果片面强调当事人主义，照搬专家证人制度，很容易带来当事人只强调对已有利的事实和证据，忽略隐藏歪曲不利的事实和证据；双方或者多方当事人重复收集证据，造成诉讼成本的大幅增加；贫富差距直接影响取证能力，而在一定程度上造成贫富影响判决结果等问题。因此，在考虑有关证据制度移植的同时，还须审慎地考虑法律的本土化。
3．“专家证人制度”的本土化——法庭设立专“家辅助人”的结构和预期效果。法庭设立专家辅助人，以协助法官审查技术鉴定证据，为审判提供技术方面的帮助为目的。专家辅助人是一个由法官助理或法院技术人员和社会技术专家(在医疗纠纷案件中主要是医学专科专家)组成的小组，实际上它还在较大程度上接受法官的法律指导。因为回避和利害冲突等问题小组的医学专家不是固定不变的，而法官技术助理是相对固定的，他兼有沟通医学专家和法律规则规定，沟通法官和医学专业问题、鉴定问题以及医学常规和注意义务等问题。技术专家在法官和法官技术助理的法律指导下，结合案件的有关材料独立地提出意见，其专业性意见在法官技术助理和他本人的共同努力下，形成为法官和案件参与人能够理解的通俗化观点，并最终以法官意见的形式表现出来。由于专家辅助人受聘于法庭，独立地为法官提出专业技术意见，不受雇于任何一方当事人，因此其公正性在很大程度上可以得到保证。由于直接或间接参与了阅卷和庭审过程，技术专家对案件中的专门问题认识的全面性、深入性，使其意见优于技术鉴定或者一方当事人聘请的专家顾问，法官和法官技术助理的法学指导更使其插上法律的翅膀，法官技术助理还可以使其专业的知识和术语通俗化，转化为易于被当事人理解的内容，既做到了法律和专门问题的结合，又能较好地使专业技术知识成为法庭中可知晓、可辩论的内容。就医疗纠纷案件而言，无论是《条例》规定的医学会组织的医疗事故技术鉴定，还是社会鉴定机构的司法鉴定，医务人员一股情况下不愿意参与鉴定，参与鉴定的医务人员更不愿意掺杂到诉讼之中，作为陪审员而在案件技术鉴定证据的质证中抛头露面，恐怕更难以接受。而作为法庭的专家辅助成员之一，可以充分地发挥其知识价值、社会价值；专家意见以法官意见的形式表达出来，使其避免了同行压力和社会因素的干扰；在掌握了较其他鉴定更全面的技术资料和背景资料的前提下，听取了双方(或多方)关于技术问题的质证意见，更敢于或者更有信心发表自己的见解。可以预见的是，有了专家辅助人协助，法官对技术证据的审查会更加便利，庭审会更加顺利，法官对证据的采信更加自信，当事人对法庭暗箱怀疑可以进一步打消，技术鉴定人员对法官非专业审查的疑虑也可以得到消除。
(三)“郭案”之适当裁判是法庭设置专家辅助人的一个良好例证
法官在审理医疗损害侵权案件过程中，需要确认该次医疗活动有无过错，过错与患者起诉的损害后果有无因果关系，有什么样的因果关系，以及是否属于医疗事故，等等。对于“郭案”，市级医学会的技术鉴定认为构成四级医疗事故，省级医学会的技术鉴定认为不属于医疗事故。按照《条例》21条、22条、39条规定，医疗事故技术鉴定具有级别划分并逐级鉴定的原则，据此，可以说自治区医学会技术鉴定的证据效力较大，法官可能会得出一个与自己内心确信相反的观点。但是本案法官大量征询并采纳了医学专家、眼科知名专家以及法医(他们作为专家辅助人)对此案诊疗过程、医疗事故技术鉴定方面的科学意见，从而做出了适当的判决。尽管该案法官在处理案件时在—定程度上有所突破，敢于否定省市两级医疗事故技术鉴定结论，径直采纳专家意见，可能在于医方存在涂改病例的问题而不大可能去指责法官，极力维护有着明显“倾向性”的医疗事故技术鉴定。但是，中立的法官和中立的“专家辅助人”的合作，形成了法律知识和医学知识的结合，最终完成了对案件证据的审查和对案件事实的认定，这不能不说是对我国法院审理医疗纠纷案件的一个重要启迪。
【作者简介】
杨晓春(1969—)，男(回族)，宁夏青铜峡人，宁夏高级人民法院司法行政装备管理处副处长，硕士，主要从事法医学鉴定审核及鉴定法学的研究；王拜(1958—)，男，甘肃陇南人，宁夏高级人民法院审判员，主要从事民商事审判工作与研究。
【参考文献】
[1] 张凤琴．Daubert案与科学证据的采纳[J]．法律与医学杂志，1996(4)
[2] 何家弘，刘晓丹．论科学证据的采纳与采信[J]．中国司法鉴定，2002(1)
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