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论电子合同主体的缔约能力 |
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时间：2014-04-13
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【内容提要】影响民事主体缔约能力的主要因素是意思能力和信用基础。作为交易基础的信用经历了从身份信用向个人信用，再从个人信用向资金信用过渡的过程。在网上交易中，由于交易主体的匿名性以及交易双方非直接接触的特点，个人和企业自身信用对于交易安全的保障作用已大为削弱，也为当事人意思能力的判断带来了挑战。目前网上交易不仅以个人和企业信用为基础，还利用资金信用、第三方信用以及交易信用评级等制度来确保交易安全，提高交易效率。网络环境下影响交易主体缔约能力的因素正在发生改变。
一、缔约能力以权利能力为基础
合同法第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”权利能力在近现代民法上作为民事主体资格的同义语而使用，是自然人或组织享有权利和承担义务的能力，所要解决的问题是明确哪些可以成为民法上的人。虽然表述为权利能力，该含义不仅包含了享有权利之能力的内涵，还包含了承担义务之能力的内涵，但这里的权利和义务并非一一对应关系。在某些情况下，具有权利能力者享有的权利在范围上大余其所能承担的义务，甚至偏重于强调民事主体享有权利的资格，而非承担义务的资格。例如，合同法第四十七条第一款规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同有效，无需经法定代理人追认。再如，民法通则第一百三十三条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”侵权责任法第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”可见，具有权利能力并不一定具有义务能力或者责任能力。从某种意义上讲，无行为能力人和限制行为能力人是享有一定“特权”的，其享有权利的能力与承担义务的能力并不对等，因此产生的负担由其他社会成员负担。权利能力与义务能力并非完全是一回事。自然人的权利能力平等、主体资格平等，但承担义务的能力未必平等。
合同领域的绝大部分问题属于个人意志的决定的领域，合同法所要解决的问题就是决定哪些应由交易主体自主决定，哪些应交由国家控制。近现代民法已经确立了一个基本原则，即每个生物学意义上的人都享有被看作法律意义上的人的权利，每个人的意思均应得到最大限度的尊重。据此，缔约能力不再以身份为基础，而以人的权利能力为基础；交易也不再身份信用为基础，而个人信用和企业资本信用为基础。
二、缔约能力属于行为能力的范畴
行为能力是民事主体通过法律行为行使权利和承担义务，从而产生、变更或消灭民事法律关系的能力。权利能力所要解决的是民事主体资格的问题，行为能力则要解决民事主体所为民事行为的效力问题。有观点认为，传统理论中的民事行为能力既包括从事合法行为的能力，也包括实施非法行为的能力。{1}笔者认为，非法行为的效力由法律直接规定，而非以当事人的意思表示为依据，不以当事人具有民事行为能力为条件。同理，合同当事人是否具有缔约能力会直接影响合同的效力。而违约能力的概念就缺乏逻辑基础，违约的效力由法律直接规定，而非由违约行为确定。
财产对于民事主体的法律能力具有重要意义，但财产属于行为能力的要素还是权利能力的要素，存在争议。有学者强调责任财产对于人格的作用，认为“脱离财产的人格非为一种完整的人格，甚至可以说，无财产的人格只是一张空头支票，无论自由也罢，安全也罢，尊严也罢，非以财产权的享有为基础不可。而广义财产理论无比聪慧地运用了一种最为抽象的方法，阐明了人格之中所必须包含的财产要素，使人格的阐释达到丰满。”并提出了无财产即无人格的观点。{2}有不同观点认为，“即使民事主体由于没有财产，因而没有所谓的商业资信而被排斥在市场交易之外，这也不意味着他被一般性地排斥于所有的民事活动之外。无财产即无人格这样的命题却以一种绝对的方式将财产与人格相勾连，把广义上成为市民社会之一员的人格狭义地处理为进入市场之地从事交换的资格的意思。”{3}个人赖以生存的物质基础对于人之所以为人具有重要意义，但这种物质基础是否可以等同于法律意义上的财产，以及在缺乏这种物质基础的情况下，个人是否就没有权利能力，似难得出肯定结论。相对而言，将财产视为行为能力的一个要素更为合理，而且只有在交易活动中来探讨这一要素才具有合理性。财产不仅是人赖以生存的物质基础，还是人承担民事责任的基础之一，随着商品经济的发展，财产状况对于民事主体行为能力，尤其是缔约能力的影响日益增大。
“在市场交易体系中，人格依附于财产，或者干脆可以说，市场上的人格就是财产。与你交易的人，并不把你看作一个本来意义上的人，而是把你看作是一个财产的符号。在这里，我们终于看到了‘物’对‘人’的取代和遮蔽。无财产即无人格描述和宣扬的正是一种市场交易伦理，一种见物不见人，以物度量人，将他人看作实现自己需求的物质性手段的商业观念。”{4}这一观点反映了财产信用及履约能力对于缔约能力的基础作用。自然人的信用至少应包括个人所拥有的财产、劳动力及社会关系三个方面。某一自然人在特定时期可能不拥有财产，也可能不具备劳动能力，但总是处于一定的社会关系之中，其缔约能力并非完全以实际拥有的财产为基础。因此，就自然人而言，影响其缔约能力的主要因素不是责任能力，而是意思能力。法人的信用基础则为责任财产。影响法人缔约能力的因素是是否具有自己的责任财产及意思机关，包括意思形成机关和意思表示机关。此外，虽然民事主体具有平等性，但在价值取向上，自然人具有目的性，而法人具有工具性，故在确定自然人的缔约能力时，主要应从扩展自然人的行为范围和保护自然人的权利为出发点，不宜过度强调其责任财产；而在确定法人的缔约能力时，主要以保护交易安全、促进交易效率、实现目的事业为出发点，责任财产更为重要。
三、网上交易主体缔约能力的影响因素
民事主体是否具备缔约资格，取决于其意思能力和责任能力。意思能力包括形成意思和表示意思的能力，而民事主体在交易活动中的责任能力取决于民事主体的交易信用情况。在网络环境中，人与人之间组成了一个完全的陌生人社会，网络用户相对于现实中的人而言进一步“原子化”、同质化。在多数情况下，确实搞不清楚坐在另一台电脑面前与你交流的是谁，这真实反映了网络社会的特点。我们不知道对方的年龄、性别、受教育程度、个人修养、性格禀赋、面相善恶、社会关系、物质财富、精神状况。在现实社会中所能了解的关于一个人的所有特征在网络上都无从感知。而这些个人特征决定了一个人的信用，进而决定了此人是否是一个合适的缔约对象。此外，现实中的人有住所、有工作单位、有固定的社会关系、有一定的物质财富，因此，他们是可靠的交易对象，即使违约总能找到责任主体。总之，在现实交易和缔约过程中，获得的信息足以基本判定缔约相对方的信用状况。网上交易在信息搜集、信息传递等方面具有优势，但在信息的鉴别、信用信息的反馈等与缔约及履约行为有关的方面则处于劣势。曾有一名8岁小孩以其父亲身份证号注册，在网上订购一台打印机，当货物送到家里，小孩的家长拒绝受领。{5}有人在网拍卖鹞式战斗机的机体，一名小孩用父亲的名义购买了。这类合同的效力如何确定呢？损害网上交易安全、阻碍网上交易发展的核心问题是网络匿名制及其交易方式使交易主体无法获知对方准确、全面的信息，以个人信用和企业财产信用为基础的交易制度受到挑战。合同签订前，对于合同相对人的缔约能力以及履约能力无法作出准确判断；合同签订后，由于责任主体不明确，且追责成本很高，合同权益难以得到有效保障。目前破解网上交易主体缔约能力难题的主要途径有二：一是建立新型、有效的交易信用担保机制，二是重新审视意思能力对于缔约能力的意义。具体而言，可以采取以下措施：
建立网上交易实名制
实名制是真实身份制而非真实姓名制。同一姓名并不指向唯一自然人，而身份的含义比姓名复杂得多。“谈及‘身份’，我不是简单地指你是谁，而是指有关你的所有的事情。”{6}网络实名制从操作上可以分为前台实名制与后台实名制。前台实名制实质是强制性地要求网民披露其社会身份与虚拟身份之间的映射关系。而后台实名制则是将其社会身份与在线身份之间的映射关系备案于运营商的服务器数据库中以备查验，网民在虚拟社区中可以匿名或者使用虚构的网名进行活动。 {7}目前，网络实名制主要采用的是匿名实名制。网络实名制的最大挑战是如何保护公民的匿名言论自由以及网民的个人信息安全，在实践中遭遇的阻力较大。 2012年8月23日，韩国宪法裁判所判决该国网络实名制违宪。尽管如此，各国仍在积极推行和探索网络实名制，例如，美国提出了网络空间可信身份战略，营造并推广身份生态系统。2007年，德国政府就通过了一项有关互联网监管的法案，要求邮件服务提供商必须保存每个邮箱用户的个人身份确认资料。 {8}2008年，法国政府开始准备确立网络签名制度，推行网络用户实名制，执行新的严格立法以全面净化网络环境。{9}
是否实行网络实名制争议很大，但对于实行网上交易实名制争论却不大。实践中，网上交易平台一般都要求平台上的经营者提供能确定其身份的真实信息。例如，在淘宝网开店需要上传身份证，而在淘宝商城开店需要提交营业执照、税务登记及营业额等资料。建立网上交易实名制应注意以下三个问题。首先，为了保护网络用户个人信息安全，应着力制裁违法获取、使用他人信息的行为，建立惩罚性赔偿和举证责任倒置制度。信息使用人应当证明其获取、使用信息来源的合法性。其次，网上交易实名制不仅要关注交易主体信息获取、保存、使用的合法性和安全性，还要明确个人信息保存单位的信息披露义务及程序。实践中，网络服务提供者会以保护用户隐私为由拒绝提供后台登记信息。{10}最后，要进一步规范网络服务提供者的登记行为，后台登记应当准确，网民真实身份与虚拟身份能够形成准确映射。
建立交易主体保证金制度
民事主体的缔约能力依赖于个人信用或资金信用。网络匿名制导致网上交易主体匿名制，无法依赖个人信用来确定民事主体的责任能力。由于人理性的有限性和交易信息的不对称性，当面对外部复杂环境和交易对象时，无论是交易的当事人还是裁决者都无法证实或观察一切，造成契约条款是不完全的。契约的不完全主要是由于契约双方在签约时存在信息不对称，双方无法完全获知与交易有关的信息，从而无法预测、判断未来可能发生的不确定因素。合同越完全，则合同自动履行的可能性就越大。合同的自动履行是合同均衡的结果，信息不对称造成的契约不完全性是合同自动履行的障碍。{11}除了关于合同标的的信息外，关于合同主体的信息对于合同的签订和履行也具有重要影响。而网上交易主体之间在缔约过程中不见面，对相对方的信用信息了解得十分有限，进一步加剧了契约的不完全性。在网上交易中，通过强化资金信用来弥补个人信息不足是保证交易正常进行的重要条件。这种资金信用可采用交易保证金制度。即由交易主体根据其交易规模向第三方，例如网上交易平台经营者，交纳一定数额的保证金。该保证金只能用于向第三人承担民事责任。
以淘宝商城为例。淘宝商城建立了商家违约责任保证金制度，对进驻淘宝商城平台的卖家收取保证金。最初，淘宝商城要向卖家收取1万元的保证金，用于交易纠纷的赔付。后来淘宝商城希望通过提高保证金和违约成本来驱除服务和商品质量低劣的卖家。2011年10月10日，淘宝商城发布新规，要求交易主体进驻前必须在支付宝账户冻结违约责任保证金，分别为5万元、10万元、15万元三档，后因广大中小商户的反对而对保证金数额予以了调整。从目前的实践看，交易保证金制度有利于促进网络交易的发展，体现了网络交易信用基础从个人、企业信用向资金信用转变的特征。
建立第三方信用担保制度
在交易主体匿名且未交纳保证金的情况下，还可通过建立第三方信用担保制度来保证交易安全。随着商品交易的发展，付款与交货在时空上分离，导致交易风险增大。在网络交易匿名制下，这种风险被进一步放大，难以保证交易安全。在电子合同鉴定后到买方验货期间，由具有较高信用的第三方向卖方就货款支付提供信用担保是较为有效的做法。目前，市场上适于提供信用的第三方主要是商业银行、网上交易平台经营者及与网上交易服务提供者合作的网上支付平台。买卖双方签订电子合同后，由买方向第三方预付价款，第三方收到预付款后通知卖方发货，并在买方收货后的合理期限内向卖方付款。通过引入支付方的信用，可较好解决网上交易主体对履约后对方违约的担心，交易主体只用关注第三方的信用状况，从而降低了收集对方当事人信用信息的成本。目前，这一交易方式已经在网上交易中广泛使用。京东商城、当当商城等电商则主要采用货到付款的交易方式，相比而言，这一方式更好地平衡了交易双方的权益，并有利于降低交易成本。#p#分页标题#e#
具有较好信用的第三方还可直接承诺为交易一方，主要是卖方的履约行为提供担保。例如，淘宝网2007年推出基于第三方担保机制的消费者保障计划，如，先行赔付计划、７天无理由退换货计划、数码与家电30天维修计划、假一赔三计划、闪电发货计划以及品质保障计划。淘宝网为加入消费者保障计划的卖家提供担保，以确保买家的权益。先行赔付计划本质上是一种退款保证，但网上卖家的信用有限，难以取得消费者的信任，淘宝网作为可信任的第三方为卖家的退款保证提供担保，可以增加交易安全。消费者保障计划的现实有效性与以下两个方面密切相关：一是买家索赔过程的难易程度及成本高低。二是淘宝网裁决交易纠纷的公正性及其执行能力。淘宝网有三种保修方式：全国联保、店铺三包和其他保修。全国联保是由厂商来提供保修服务，这种保修承诺最具有可信度，将会提高消费者对产品质量的预期。{12}有学者通过实证研究发现，基于第三方的保障服务可以明显增加消费者的购买意愿，{13}并有效地降低网络中的信息不对称。{14}
合理认定无行为能力人、限制行为能力人的缔约能力
近现代民法关于民事主体的一个重要假设就是理性人假设，并以此为基础构建民事行为制度。由于人具有理性，是自己利益的最佳捍卫者，在充分协商基础上自由签订的合同最能保护合同当事人的权益。在古典合同法看来，只要保护了合同自由，就能维护合同正义。但是，并不是所有的人都具有理性能力，且不同的人所具有的理性能力也不相同，因此，近现代民法的重要任务之一就是确定哪些自然人具有参与民事关系所必须的理性能力。解决办法是统一通过年龄大小来判定自然人是否心智成熟，具有理性，将自然人划分为无行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人。同时，对于患有精神病及有恶习的自然人，可由法院通过个案判定的方式，宣告其为禁治产人，限制其行为能力。当事人的行为能力不同，其行为的效力也不同。理性能力在民法的重要表现就是意思能力。意思能力是意思自治的前提，因此缔约能力受当事人的意思能力的制约。
在网络环境下，交易主体在缔结合同的过程中并不谋面，难以对交易相对人的情况作出判断。而且大量的网上交易由电子代理人完成，更难对交易相对人作出准确判断。据此有学者认为，在电子交易中应抛弃行为能力原则，“在电子交易中确定当事人是不是具有传统合同当事人应当具备的行为能力，在某些情况下是没有实际意义的”。另有观点认为，在以电子形式订立合同的过程中仍应按照民法有关当事人行为能力的规定来认定其效力，非完全民事行为能力人使用欺诈手段订立电子合同的，视其为完全民事行为能力人，建议在合同法第四十七条后补充规定：“限制行为能力人和无行为能力人借助计算机通信网络和计算机设备采用欺诈手段订立合同的，该合同有效”。{15}我国台湾地区“电信法”第9条就规定：“无行为能力人和限制行为能力人使用电信之行为，对于电信事业，视为有行为能力的人。但因使用电信发生之其他行为，不丰此限。”德国司法实践中也曾否定过特定格式合同当事人行为能力因素。{16}
在一定条件下承认欠缺行为能力，甚至欠缺权力能力者的缔约权有利于推动交易的发展。例如，在罗马历史上，没有自由权和家族身份的人，就没有财产方面的权利能力，但他们被认为有一定的行为能力。他们可以缔结契约和进行其他交易。奴隶或儿子可以为获得土地缔结买卖契约，但土地的所有权是主人或家父的。 {17}合伙企业、非法人组织并不具有完全的民事主体资格，但实践中也经常参与合同的订立。同样，对于无行为能力人、限制行为能力人的缔约能力也应辩证看待，除了意思能力外，合同内容本身的公正性及现实可行性也应予以考虑，且应当对无行为能力人、限制行为能力人利益的保护与善意第三人利益及交易安全的保护进行平衡。首先，限制行为能力人签订的纯获利益或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的电子合同，当然有效。其次，无行为能力人签订的非纯获利益或者与其年龄、智力、精神健康状况不相适应的电子合同，若合同标的额不大，且合同标的是未成年人、限制行为能力人生活、学习所需的，不宜否定合同效力。第三，无行为能力、限制行为能力人通过欺诈手段，让对方当事人误认为其具有完全行为能力而签订的电子合同，不宜否定合同效力。正如美国著名法官肯特所说，“未成年人的特权只能作为盾牌使用，不能作为宝剑使用”。{18}第四，合同相对人明知缔约人缺乏缔约能力的，所签订电子合同无效。第五，无行为能力人签订的电子合同既非纯获利益，也与其年龄、智力、精神健康状况不相适应，且合同标的额较大的，应视为无效或效力待定的合同。如果合同被确认为无效，或未被追认，合同相对人可以要求监护人及有过错的交易账户管理人承担损害赔偿责任。
建立交易信用评级制度
声誉能够促进信任，进而促进交易，交易主体也会因此维持其好的声誉，诚信经营。声誉发生在先前与其他人互动经验中或者在收集信息的过程中。{19}例如，淘宝网在网上交易流程的最后一个环节建立了交易双方互相评定信用级别的制度。这对于克服网络环境下个人信用缺失的问题具有积极意义。但实务中，这一制度也存在一些问题。一方面，交易信用评价具有门槛效应，即交易主体信誉积分超过一定临界点后，其作用会减弱或消失。{20}另一方面，“刷钻族”和“职业恶评师”等恶意炒作和损害交易信用者损害了这一制度的交易引导功能，单靠信用评分系统难以有效地遏制网络欺诈行为。而且，交易主体信用只是其过去履约情况的间接证明，并不能作为履约担保。虽然较高的信用评价属于交易主体的无形资产，其在订立和履行合同时会对此有所顾忌，为了长远利益会尽力保持良好的信用记录，不诚信行为的风险更低，但一旦违约，相对人仍没有履约担保。因此，信用评级制度虽有利于提高交易安全、降低交易成本，但并不能彻底解决网上交易主体信用缺失的问题，仍需要以交易实名制，交易保证金制度或第三方信用保证制度为基础。
【作者简介】
谢勇，北京大学。
【注释】
{1}田土城：“论民事责任能力”，载《郑州大学学报（社会科学版）》2000年第11期。
{2}尹田：“无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示”，载《法学》2004年第2期。
{3}薛军：“‘无财产即无人格’质疑”，载《法学》2005年第2期。
{4}同前注。
{5}载2000年9月20日《光明日报》。
{6}［美］劳伦斯·莱斯格：《代码：塑造网络空间的法律》，李旭等译，中信出版社2004年版，第39页。
{7}张欢、杨霖：“身份映射关系：网络实名制的法理基础”，载《山西高等学校社会科学学报》2009年第4期。
{8}张帆、陆艺：“基于网络实名制争议的权利意识思考”，载《求实》2010年第11期。
{9}陈远、邹晶：“网络实名制：规范网络信息传播的必由之路”，载《山东社会科学》2009年第1期。
{10}参见浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民终字第289号民事判决书。
{11}吴卫民：“电子合同的信息成本分析——基于经济学的立法路径研究”，载《情报杂志》2006年第12期。
{12}肖俊极、刘玲：“C2C网上交易中信号机制的有效性分析”，载《中国管理科学》2012年第2期。
{13}KORETO R．In CPAs We trust［J］．Journal of Accountancy，1997(6)：62－64．转引自潘勇：“逆向选择视角下信用评分机制与担保机制的效用研究——基于淘宝网的案例分析”，载《商业经济与管理》2013年第6期。
{14}LEE．Pre-Bonding Method using Self-Alignment Effect for Multichip Packaging［J］．International Symposium on Assembly and Manufacturing，2009(8)：347－263．转引自潘勇：“逆向选择视角下信用评分机制与担保机制的效用研究——基于淘宝网的案例分析”，载《商业经济与管理》2013年第6期。
{15}任跃斌：“浅析电子合同主体的缔约能力”，载《特区经济》2008年第8期。
{16}同前注。
{17}［意］阿尔多·贝特鲁奇：“从身份到契约与罗马的身份制度”，徐国栋译，载《现代法学》1997年第6期。
{18}［美］詹姆斯·肯特：《美国法释义》，1836年版，第#p#分页标题#e#240至第241页。
{19}周黎安、张维迎、顾全林：“信誉的价值：以网上拍卖交易为例”，载《经济研究》2006年第12期。
{20}李维安、吴德胜、徐皓：“网上交易中的声誉机制——来自淘宝网的证据”，载《南开管理评论》2007年第5期。
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