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美中商业合同分析 |
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时间：2013-10-01
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一、概述
本文根据对美中实际商业合同的研究写成。参考的合同包括已在美国商业部备案的合同，以及美国公司根据美国商业部的特别要求提交的，专门用来撰写本文的合同。
虽然专门贸易公司（直接隶属于特别的工业部）和其他中国机场，例如省级外贸公司乃至私人企业，正在对外贸易中起着较前更大的作用，但中国的大多数对外贸易，仍由隶属于中国对外经济贸易部的对外公司经营。由于隶属于中国对外经济贸易部的对外贸易公司的合同量很大，且我们掌握的有关资料也较多，故研究主要集中在这类合同上，但对外贸公司的合同也作了分析。
本文结构为某些合同条款的逐条分析，这些条款可常见于美国对中华人民共和国的设备出售合同和技术转让许可协议之中。鉴于中国外贸出口合同的许多条款是与上述合同和协议的条款相同或至少是类似的，我们在本文中未对中国出口合同条款加以分析。
二、外贸公司格式合同
中国外贸公司更愿意在过去几年中发展起来的标准格式合同的基础上进行交易。格式合同的种类可从简单的仅有两页的单一设备购买合同到复杂的成套工厂工程的“一揽子”文件，包括该厂将使用的技．术的转让许可证。所有这些合同都具备基本的商业交易条款。大量—的附录部分通常涉及诸如交易中的设备技术说明、在中国安装设备和技术人员培训问题。
中国外贸公司在谈判时几乎总是要提出他们的标准格式合同。美中合同的大多数是按照外贸公司格式合同订立的，但美方公司仍经常能在合同的谈判中得到和标准格式中的规定不同的东西。本文将说明外贸公司格式合同中的某些典型条款，指出对此格式合同最常进行修改的部分和替代条件。
1．价格。外贸公司的格式合同中一般有专款规定价格，并且，购买设备的谈判以离岸价格为基础的。通常是FOB，美国指定港。偶尔也以CIF或C＆F条件作为该算价格的基础，这种情况最常发生于向中国空运货物的场合。
许多格式合同和已商订的合同的价格条款注明包括零件、包装和装运费用。某些情况下，内陆水运的特别费用（包含F O B价格核算之内）分离出来作为一项单独条款。
2．包装。外贸公司的购买格式一般要求卖方按照特定标准进行包装，或者规定包装方式（“如硬木箱……适于长途海运……”），或者给予一般指示（如遵照本类货品的一般商业要求……”）。这样，卖方明显地要对因包装不善引起的货物损毁或损耗负责。
许可证协议要求的是技术文件的发送，通常没有单独的包装条款。然而，许可证协议中有一个范围更为广泛的技术文件运送条款，它包括包装、加标记和发货条款。
3．装运标记。外贸公司标准格式合同中的这一条款，有时和包装条款合并在一起，规定在目的地为中华人民共和国的货物上注标记的要求。应在板条箱和其他包装上注明的标记主要包括：重量、规格、合同号码、目的地港以及其他项目，如：搬运指示（向上、小心轻放、保持干燥）。
4．支付。中国的购买格式合同一般规定外贸公司通过中国银行开出不可撤销信用证进行支付。通常还要指定一个和中国银行有相应关系的美国通知银行。许多购买格式合同规定对合同的全部价金进行一次性支付。支付必须在货物发出美国后根据具体单据进行。
最简单的格式合同支付条款规定外贸公司在“发货日期”或“装运日期”的15～20天前开立信用证。
根据外贸公司的格式合同，开证行（中国银行）在收到即期票据和必需的文件单据后，将负责支付。大多数已签订的合同规定中国银行在收到规定的票据和文件后，在规定期限内进行支付（通常为20～30天）。格式合同支付条款的另一项规定是，信用证在装运货物后十五天内有效。
进行支付所必须的单据一般包括：①水运或航运提单；②各种发票；③装箱单；④生产商质量数量证书；⑤通知外贸公司货已装船的电报影印件。
许可证协议中的支付方法较之设备合同更为复杂。在七十年代中的大部分时间里，中国人大多愿意以一次总付方式支付技术许可证价款。而在过去几年中，普遍开始以专利费方式支付。现行许可证协议常常将公开费（通常称为首期使用费）和专利费合并，一次清算。
许可证协议的支付所必需的文件单据类同于设备购买合同中支付的要求。某些文件，如接收试验书则属许可证协议所特有，大多数许可证协议中都有这方面的规定。
5．装运。典型的外贸公司格式合同的装运条款详细规定了设备实际装运措施和装运通知问题。通过详细说明费用分担和买卖双方的风险，该条款明确了 F O B、C＆F或C I F发货条件的含义。
在规定美国指定港口 FOB发货条件的合同中，卖方有义务在规定日期通知买方货物已在指定港备装。格式合同特别规定在合同规定的装运日期或月份前30～60天通知买主。
卖方必须提供有关货物规格、重量和预期的到港备运时间等情况，以备买方安排适当的装运仓位。实际的预定仓位的责任属于一个中国方面的机构——中国租船公司。中国租船公司或其地方代理人必须在货船计划到港日期前10～20天（期限依合同而异）与卖方联系，以便完成最后装运事宜。大多数外贸公司的格式合同规定，如果货船比中租公司排定的到达日期迟延三十天以上到达，买方必须承担仓储费用和保险费用。如果货物在规定的货船到港日期不能备装，将使卖方承担支付空仓费和滞装费的责任。
外贸公司格式合同的装运条款通常以详细阐明买卖双方权利义务的方式对实际装运条件提供定义。在大多数F O B合同中，卖方承担货物越过船弦或脱钩之前的全部费用与损失风险。不过某些合同的措词为，当“货物适当装载后”，损失风险转移。适当装载的说法可能在时间上延长至货物在船上实际装载完毕。
外贸公司的简单格式合同中有替代FOB和C＆F条款的条款，适用于海运和空运．该条款明确规定货物将由卖方承担费用运往规定的中国港口或机场。
许可证协议一般规定航空运载技术文件。装运、包装和加标记等规定一向包含在一个单独的关于技术文件运送的条款之中，该条款还包括其他几项相关的规定。
典型的许可证协议条款规定CIF交付条件，在指定的中国机场交付技术文件。卖方必须在货物送发后四十八小时内电报或电传通知买方，并将相关的空运单证，包括提单和装箱单复印件用航空函发出。详细的包装要求和详细的加标记要求一样，都规定在协议中。
6．装货通知。外贸公司设备合同一般包括一个单独条款，注明卖方有责任通知买方货已装船。通知必须提供合同号码、货物说明、重量、体积、价格与船名。
7．保证。外贸公司设备格式合同在一个独立的条款中专门规定了一系列所交易的货物的严格保证。根据交易货物的种类，有不同类型的保证，其条件也各异。一般来说，有工艺材料与设备的保证，性能或产量的保证，在规定时间内进行正常操作的保证。质量保证条款的典型说法是：货物“用最佳材料制成”，具有“第一流工艺水平”，“完全符合合同规定的质量和规格标准”。许可证协议中的保证条款常规定所提供的技术（以技术文件的形式）为“卖方所拥有的最新技术成果”，并且是“与卖方在同样产品上使用的技术文件完全一致。”
几乎所有的外贸公司的设备格式合同都包含一项基本的保证：设备应在规定的一段时间内正常运行。这一保证期限通常为12—18个月，从设备到达目的地港口（或机场）之日起算，或者从安装和开始操作后起算的一段相似的期限。
在实践中，有时外贸公司要求提供有关设备的性能或产量以及技术方面的保证。这样的保证条款常出现于成套设备安装合同和某些许可证协议中。比如，在成套设备安装合同中，卖方可能有义务保证建成的工厂将来达到一定的投入产出指标。同样，技术许可方可能被迫保证他所提供的技术文件使得技术被许可方能够生产出许可人所能生产出来的同样质量的产品。
设备合同中就违反保证而提出索赔的程序有时包含在保证件款中，有时包含在一项单独的“索赔”条款中。一般地说，买方在保证期限中的任何时候都有权对违约提出索赔。根据外贸公司的格式合同，这样的索赔应以中国商品检验局出具的商检证书为依据。经谈判达成的合同有时未指明中国商检局，但规定买主应进行“检验”，并以“检验报告”为索赔依据。
生产线承包合同对于未达到生产产生保证或有关的投入保证（原料及能源消耗）的情况规定了具体救济措施。最典型的条款是规定根据纯反保证的程度决定罚金。例如，产量只有保证的98％，罚金为合同价格的4％，如只有96％，罚金则为8％，等等。
8．延迟交货与罚金。所有外贸公司格式合同中都有一个至关重要的部分，即规定买主在卖方延迟交货的情况下的救济方法。基本救济方法是根据延迟的时间确定罚金；超过规定的延迟期限之后，撤销合同。这些救济措施一般在合同一项单独的名为“延迟交货与罚金”的条款中加以规定。
对于延迟交付设备，基本的处罚一般为每周处以设备“价值”的0．5％的罚金。这里所说的价值意味着合同的价格。
许可证协议除对延迟交付技术资料处罚金外（通常为合同价值的0．5％—1％），常规定对交付不完整的和有误讹的资料处以罚金。卖方将有三周时间送交补充的或正确的资料。三周之后，卖方将可能被处以合同规定的资料的总价值的一定百分比的罚金（幅度为每周0．01—0．08％）。9．不可抗力。典型的外贸公司格式合同有一项条款规定，卖方在遇有不可能抗力时，得以免除延迟装运和不交货的责任。
绝大多数格式合同将不可抗力限制为战争、火灾、水灾、地震。
所有的外贸公司合同规定，不可抗力的持续达于一定期限以上（通常为120天或十周），买方有权取消合同。
除主要规定外，外贸公司合同的不可抗力条款和《涉外经济合同法》第二十五条都对因不抗力不能履行合同的卖方规定了通知的义务。卖方须“立即”通知买方不可抗力情势发生，十四天内，须一并呈交不可抗力文件和从“适当的政府机关”或“有关机关”取得的证书。
10．争议解决。外贸公司格式合同中极普遍使用的争议解决办法是将“友好协商”作为基本方式。在协商无法解决的场合，当事人将提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。贸促会的仲裁裁决是终局的，有法律效力，不得上诉。仲裁费用由败诉人承担。
过去十年中出现了中方同意在第三国进行仲裁，特别是瑞典、瑞士、加拿大。
《涉外经济合同法》允许当事人“按他们选择适用的法律”解决争议，但还规定如无选择的法律，则“适用与合同最有密切联系的国家的法律”。“与合同最有密切联系的国家的法律”常常是中华人民共和国的法律。该法还进一步向外国投资者保证，如果“中华人民共和国的法律中无有关规定，适用国际惯例”。
#p#分页标题#e# 所有的合同都规定仲裁裁决为“最终的和有拘束力的。”
11．税收与海关待遇。中国的标准简式购货合同一般对由哪一方当事人支付与履行合同有关的税和关税没有详细规定。较复杂和长期的合同则常有关于税与海关待遇的规定。
税与海关待遇规则以三种基本方式区别责任：（1）考虑税与关税的保证时间；（2）考虑根据何国法进行课税；（3）考虑合同的履行地。在我们的研究中以时间为准的例子是一个许可证协议项下的购货合同，它规定美方公司卖方负责支付在方买方交货前应缴的所有的税和关税，交货后的所有税务责任则属买方。
有趣的是，与购货合同相关的许可证协议中带有一个完垒不同的条款，它规定中方买方支付一切“依中华人民共和国法”应支付的税项。与此对应，买方美方应支付美国法规定的税项。
更为普遍而明确的条款可见于我们研究的六个许可证协议中。这些条款规定中方被许可人支付一切中方政府课征的税款，由美方许可人支付中国境外的所有关于履行合同的税项，还要支付与项目有关的美方技术人员在华的个人所得税。
我们研究的合同中只有一个含有税收条款，但其适用性是广泛的。该条款规定，“鉴于转让的是高技术且其具有潜在的出口能力”，中方被许可人将尽最大努力取得最优惠的税收待遇。这一说法来源于中国税则，该规则允许减少或免除对转让的高技术的预留税。
12．合同的期限、生效期与终止。中国格式购货合同没有规定具体的合同期限。然而，许可证协议则包含着以三年到十五年的期限条款。现行的中国《技术引进合同管理条例》将许可证协议限为十年或一个相当于“掌握技术的必要时间”的期限。
许多合同的生效日期为得到双方政府的必要批准的日子。合同必须在三至十二个月中获得批准，否则合同自始无效。
少许许可证协议规定在合同终止时自动延迟期限，另外一些许可证协议则规定在合同有效期的特定时间内，由双方当事人协商延展。这类合同条款规定在合同终止前1—2个月应给与通知。终止条款包括“为了便利”（这是一个应特需而设计制造的设备的合同；同一条款详细规定了终止的补偿措施）和合同义务履行不当，包括破产、支付不能、清产结算。
13．责任限制，负责。我们研究的合同中约有10％明确规定了责任限制，此类条款内容较为广泛，一向是由美方当事人起草。中国外贸公司格式合同无此规定。
我们的研究中有个设备购买合同包含了此条款，限定卖方对任何和全部赔偿请求的责任不超过合同价格。同一条款免除了美方公司的其它附带赔偿责任（不包括延迟交货罚金），对中方消费者的索赔的赔偿或对利润损失的赔偿。
我们研究了含有责任限制条款的许可证协议，一般也排除对附带损失与间接损失的赔偿责任。范围最宽的条款除规定当事人因不履行合同义务的责任除外，还规定不得因对方当事人“与业务有关的行为”引起的罚款、罚金、损失、损害、诉讼费及其他支出进行求偿。还特别规定，由于使用美方提供、租赁及通过货款方式提供给中方当事人的设备，或由于设备故障而造成人身及财产损失，美方公司得以免责。
14．专利、商标、商业机密及技术诀窃的保护。中方实业界越来越多地使用许可证协议以及转让技术对于双方的价值的影响，必然引起对专利、商标、商业机密和技术诀窃的保护的关注。中方格式合同对此一般没有规定。因此这些条文应有外方当事人起草。关于美方公司进行技术转让的法律权利，除一般的规定之外，我们研究的合同还包含四项考虑：（1）不公开和保密；（2）出售限制；（3）对改进与更新技术的使用与所有权；（4）对第三方提起的侵权技讼的责任。很少有合同包括所有四项内容，但绝大多数合同都有相当详细的不公开与保密条款。
中方买方至少会承认，美国公司的配方、图纸、说明书、工艺流程、产品、客户单及价目表均为商业机密。我们研究的一个许可证协议中，中方当事人同意为“在合同有效期间内提供的机密和专有技术”保守机密。
15．附录。不存在“标准”的合同附录。本节仅综合慨括在合同中运用附录来填补中外发展变化中的商法的空白。
附录起码可以包含有关设备和情报的说明和简单的表册。
同样，附录也可用来详细规定赴美训练的技术人员名单，或美方为中方项目提供的技术人员名单。要有关于人数、期限、访问目的、居住、交通的规定和支付费用的安排，还要有技术人员的资格说明。一般由美方公司支付其人员的交通费用和部分在华生活费用，中方提供地方交通和一定的生活服务（如清洗、翻译），中方人员来美时，通常是同样的规定。
附录中还普遍存在验收试验程序的说明，这是许可证协议的一个关键组成部分。附录很少遗漏关于许可合作和其它风险的详细规定；合作条件规定得越清楚，误解、延迟和不必要的损耗就越少。
三、结论
本文试图概述与中华人民共和国的买卖和许可证协议有关的合同实践。尽管在过去的十年中中美贸易和投资均有增长，但合同条款的变化并非如预期的那样多。然而，合同实践决非静止的，本文所概述的合同条款只能作为谈判的起点。以后的进一步的发展可能会更好地满足日益增长的、复杂的交易的需要。
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