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论违约解除后的责任承担 |
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时间：2013-09-27
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【内容提要】违约解除后的“恢复原状”意指受领方对原物的返还，属于物权请求权的内容；“采取补救措施”是指在给付物已毁损、灭失或者给付的金钱的情况下受领方对给付物价额的返还，属于不当得利；违约解除后“赔偿损失”的目的并非使合同恢复至合同订立前的状态，而在于填补守约方因相对方的违约行为而受到的损失，因而合同解除与违约责任理应并存。违约解除之后，担保人应该继续就债务人的价额返还义务与赔偿损失义务承担担保责任，价额返还与赔偿损失请求权的诉讼时效应自合同被解除时开始起算。《最高人民法院》公报裁判摘要虽有事实上的拘束力，但其客观影响仍有赖于学说的检验。
【关键词】违约解除；恢复原状；违约责任；期待利益；担保责任
一、理论上的分歧与实务中的争议
违约解除是我国《合同法》第94条规定的最为常见的合同解除类型，本质上是因合同一方的根本违约行为而引起。违约解除之后，当事人应如何承担责任？虽然我国《合同法》第97条对违约解除后的当事人责任进行了规定 [1]，但在理论上，学者之间对于该条的解释颇具争议，分歧明显。[2]
从我国的司法实务上看，最高人民法院对于违约解除后的责任承担认识前后矛盾。在《最高人民法院公报》2006年遴选的一则案件中（案例1），法院认为，“为平衡双方当事人的利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少”；[3]但在2010年选登的另一则类似案件中（案例2），其裁判要旨表明，“合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”。[4]可见，在案例1，法院认为合同解除不影响违约责任的承担，而在案例2，法院认为合同解除后即不存在违约责任。司法实践中的上述做法，有违“相似案件应作类似处理”的原则，极大地影响了法的安定性。
在大陆法系，法院的裁判仅是对法律的适用而非法的渊源。然而，最高法院在个案的裁判中所表达的“法律见解”，基于法的平等性、信赖保护以及安定性的要求，仍然有其事实上的拘束力。[5]在这个意义上，最高法院在个案中所持见解在“形式上”虽非法的渊源，但在“事实上”却具有法的渊源的地位，下级法院非得不具理由，而不依判决先例中所持见解从事裁判。[6]
针对前述最高人民法院的裁判要旨，笔者拟从我国实务上对于上述问题的争议出发，结合比较法上的学说，探讨违约解除后责任承担的规范意义以及相关法院判决中包含的裁判准则，并检讨审判实践中存在的问题，以充分发挥合同解除制度的规范功能，并藉此分析《最高人民法院公报》所包含的裁判要旨的地位，期望有利于教义学研究的深入和体系的建构。
二、违约解除后的“恢复原状”与“采取补救措施”
对于合同解除的效果，比较法上主要有直接效果说、间接效果说与折中说。直接效果说认为，合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。该说为法国、日本以及我国台湾地区“民法”所采纳；间接效果说认为，合同本身不因解除而归于消灭，只不过是使合同的作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。折中说认为，合同解除后，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。[7]该说为德国民法、CISG等所采纳。
我国理论上对于《合同法》第97条的解释，主流观点持直接效果说。[8]依据该说，违约解除后，恢复原状是有溯及力的解除所具有的直接效力，是双方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。由于我国法律未承认物权行为独立性和无因性理论，因此恢复原状的性质应为原物返还请求权；如果原物不存在或者债务的履行为提供劳务的，恢复原状请求权则为不当得利返还请求权。[9]但近年来，折中说也逐渐成为合同法理论上的有力学说。该说认为，合同的解除既然不具有溯及力，解除前已经为当事人受领的给付，自然有其法律上的原因，因此无从产生不当得利的返还问题，更不会产生原物返还请求权。相反，已履行的债务转化为一种以恢复原状为宗旨的法定债务关系，其性质为债权请求权，以实现权益的逆变动（复归）。[10]直接效果说与折中说的差别在于：恢复原状请求权的性质如何？易言之，如果因为一方违约而解除合同，既已发生变动的物权是否当然地自动复归？对此，前者认为，因违约解除时，给付物所有权立即复归给付人，或者说给付物所有权等于未曾移转给付方（物权立即复归说）；相反，后者则认为，在违约解除场合，存在着一个给付物所有权由受领人移转至给付人的过程，这种物权复原的性质与通常的物权变动一样，需要通过交付或登记才发生效力（复原性物权变动说）。
对于《合同法》第97条中“恢复原状”的规范意义，笔者赞同直接效果说，认为在合同因违约被解除的情况下，“恢复原状”意指受领方对原物的返还，属于物权请求权的内容。主要理由如下：（1）从利益衡量的角度分析，直接效果说赋予给付方以物权请求权，折中说则赋予给付方以债权请求权。相比较而言，直接效果说有利于给付方，折衷说有利于受领方。虽然违约方既可能是给付方也可能是受领方，但在违约解除场合，若守约方已履行其债务时，直接效果说对其有利，其不仅可以立即转售给付物，也不必担心违约方破产而无法取回给付物；反之，若违约方已部分履行或完全履行其债务时，无论采取直接效果说还是折衷说，对守约方的利益保护来说并无多大差别。由于解除在本质上要发生恢复原状的效果（有溯及力的情形），而恢复原状意味着当事人的给付都要各自分别返还，因此合同解除后的法律效果有利于给付方符合恢复原状的本旨。相比较而言，赋予给付方物权请求权的直接效果说优于赋予给付方债权请求权的折中说。（2）我国现行法律常常将合同撤销与合同解除的后果统一规定（如法释[2003]7号第9条）。在合同被撤销的场合，理论上通说认为，法律不承认基于合同所发生的物权变动的效力，因此返还财产的权利属于物权请求权。[11]司法实践也认为，“合同撤销后当事人的权利、义务自然复归缔约前状态，当事人因该合同取得的财产应当予以返还”。[12]既然合同被撤销与合同被解除的效果相似，而且合同被撤销与合同被解除之前均为有效，依据“相似的事物相同处理”的原则，违约解除场合的给付方亦应享有原物返还请求权。（3）从我国审判实践中的做法来看，法院并不支持折中说，认为当事人行使解除权之后，需要经过交付或者登记手续，最终才能实现物权的复归；相反，法院认为物权的返还是当事人行使解除权的结果，采取的是直接效果说。[13]就具体判决而言，在“赵艺蓉案”中，法院经审理认为：“解除原、被告双方签订的《房地产买卖合同》，被告赵艺荣、肖炳珍在判决发生法律效力之日起20日内，将座落于佛山市禅城区妈庙下街3号504房返还给原告冯广海、劳月佳，并协助原告办理上述房屋的重新过户手续。”[14]（4）从财税法的角度看，若合同解除之前，动产已交付给受领方、不动产已办理登记，如果采取复原性物权变动说，意味着交易方需要重复缴纳营业税，不动产交易还需再次缴纳契税；反之，如果采取物权立即变动说，当事人可以要求税务部门退还营业税与契税。从我国的税务实践来看，在不动产交易中，由于合同的原因而产生两次方向相反的产权变更，只有在合同绝对无效和因撤销而自始无效的时候，依据相关的证明是可以进行退税的（契税与营业税）。但对于因违约而产生的合同解除所再次办理的产权变更，则需要交纳两次税，理由是原合同仍有效存在，所以两次缴税属于违约成本由当事人自己承担。[15]由于合同被解除意味着交易被废止，我国税务实践的上述做法有违营业税与契税的实质及公平原则，不利于对纳税人权利的保护。
因此，在合同因一方当事人的根本违约行为被另一方解除的情况下，若该合同属于非继续性合同，当其被解除时能够恢复原状即可以溯及既往，“恢复原状”的实质为给付物的返还，给付方享有原物返还请求权。为了避免恢复原状妨碍正常的社会经济秩序，《德国民法典》第346条与《日本民法典》第543条还规定给付物的返还不得有害第三人的权利。我国《合同法》对此未作明文规定。但是，通过《物权法》规定的善意取得制度（第106条），可以有效地保护善意第三人的利益。为保障给付方的所有权，其可以通过申请异议登记（第19条）及时地阻止登记的公信力，避免不动产被受领方无权处分。对于原物返还的费用，应该由违约方承担。若受领的给付物生有孳息（包括天然孳息和法定孳息），受领方均应予以返还，即使是给付方违约，受领方也不得以善意占有人的资格，主张取得其孳息。倘若受领方就返还之物已支出必要费用或有益的费用，应该在给付方受返还时所得利益的限度内，请求给付方予以返还。[16]
《合同法》第97条在恢复原状之外，还规定当事人可以“采取补救措施”。对于其规范意义，理论上存在争议。有学者认为其意指违约金等责任。[17]还有学者认为其是指请求修理、更换、重作、减价等措施。[18]笔者认为，就文义而言，该条将“恢复原状”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”并列，这与日本与我国台湾地区民法将恢复原状与损害赔偿作为合同解除效力的做法略有不同。易言之，日本与台湾地区民法中“恢复原状”的意义相当于我国《合同法》第97条所称的“恢复原状”与“采取补救措施”的涵义。由此表明，《合同法》第97条所称的“恢复原状”的涵义较窄，仅指给付物的返还（原物返还），而“采取补救措施”则意指在给付物已毁损、灭失或者受领金钱的情况下，受领方通过价额返还的方式代替原物的返还[19]，以达到合同订立时的效果，其性质为不当得利返还请求权，这与《德国民法典》第346条第2款规定的解除后的价值返还义务相类似。
就违约解除后“采取补救措施”的解释，具体而言：其一，给付物毁损、灭失的情形。依据日本学说与德国民法规定（第347条与第989条），因可归责于受领方的事由导致给付物毁损或灭失时，受领方才负偿还其价额的义务。与之不同的是，我国台湾地区民法理论认为，受领方价额返还的目的在于利益的平衡，而非损害赔偿，因此应解释为不问受领方是否有过失，均不能免除其价额返还的义务。但受领方即使不受领其物仍不免毁损、灭失者，依据诚实信用原则，应解释为无价额返还的义务。[20]我国《合同法》第148条规定，因出卖人的标的物质量不合格致使不能实现合同目的，若买受人解除合同，则风险由出卖人承担。该条规定的是出卖人违约致使合同解除时不可归责于受领方的风险负担规则。但是，对于违约解除时给付物因可归责于受领方而毁损、灭失的，受领方是否应当承担价额偿还的义务，合同法并未规定。笔者认为，在解释上应该区分违约的具体类型：（1）如果是因为给付方违约致使合同被解除的情况下，受领方免除自己的付款义务，给付物在受领人处毁损、灭失的，只要受领方尽到与处理本人事务一样的注意义务，其即可免除价值补偿义务。因为合同被解除是因为给付方违约引起的，而在这之前，受领方完全有理由信赖其可以成为该标的的最终所有权人，其理应有权依其意愿处分该标的，并不会因此而承担任何义务或责任。#p#分页标题#e#[21]（2）如果是因为受领方违约致使合同被解除，给付物在受领方处因受领方的故意或过失行为而毁损、灭失的，受领方应承担价额返还的义务。其二，给付物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息，即使是给付金钱的一方违约也有权要求受领方返还利息。我国司法实践对此亦持相同观点，如北京市高级人民法院的一则判决认为，“合同解除的后果虽然是由邱淦青的违约行为引起的，但根据公平原则，强佑公司对邱淦青已付购房款的利息应当一并予以返还，不应再令其承担利息损失的不利后果”。[22]
依据被解除合同的性质与种类，若其属于非继续性合同，例如租赁、借用、消费借贷等以使用、收益标的物为目的或提供劳务的合同，合同解除后并无溯及力，因而已经被受领方享用的标的物效益或劳务是不能返还的，也就无法恢复原状。[23]此种情形，违约解除只能向未来消灭，因此给付物、权利或劳务的受领方应该向给付方支付自合同订立之时至实际使用之日起相当的对价。从我国司法审判实践来看，对于租赁合同因违约被解除的，法院认为，“被告应补付欠付的租金，并自合同解除日支付至房屋实际腾退日的房屋使用费，支付标准可参照租金”。[24]类似的，对于特许经营合同被解除的，法院认为，“特许加盟费实质是被特许人获取特许经营资格的对价，本案中上诉人履行了合同约定的授权，被上诉人使用“避风塘”注册商标、商号、经营技术资产及提供相关文件等义务后，加盟费所对应的资格和权利享有已经用尽，因此特许经营合同提前终结，上诉人收取的加盟费不应退还。[25]
三、违约解除与违约责任的关系：并存还是排斥
合同因一方当事人的违约行为被对方当事人解除之后，理论与实务上的争论是：在此情况下，守约方能否请求违约方承担违约责任？
在解释论上，我国多数学说认为，违约解除时，守约方可以要求违约方支付违约金，因违约行为先于合同解除而存在，不会因为合同解除而消灭。[26]这一观点在我国既有的司法解释中也有所体现。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第98条的规定进行处理。”最高人民法院颁布的法释[2012]8号第26条重复了这一规定。此外，2005年《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第24条也规定：“当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。”但是，也有少数学者认为，既然违约金是以有效合同的存在为前提，如果合同已经解除，则当事人之间只能产生恢复原状的义务，合同因解除而溯及既往地消灭，合同自订立时起失去效力，违约金条款也失去效力，当事人无权请求支付违约金。[27]
从我国的审判实践来看，近几年《最高人民法院公报》所遴选的案件中，相当多数的判决均认为，合同解除不影响违约金责任的承担。例如，在“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中，最高人民法院判决认为：“解除双方签订的《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》；重庆索特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新万基房地产开发有限公司支付违约金4038万元。”[28]又如，在“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”中，最高人民法院认为，“中鑫公司应无条件退还仙源公司投资款并承担出资总额每天1%违约金。……根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1%支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利。”[29]
但是，司法裁判对此仍有分歧，在“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为，“合同解除的后果不仅使违约金条款归于无效，也排斥其他违约责任形式，而是表现为返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”。[30]对此，有学者认为，该案在一定程度上运用了反证法，因为违约责任只是合同有效存在情况下的责任，而合同解除后的责任不属于合同有效存在的情况，因此，通过反证法可以得出结论，即合同解除后的效果不包括违约责任。[31]还有学者为了纠正该案判决与理论上多数观点之间的反差，解读认为：“该案裁判要旨所表述的并非合同解除与违约金责任之间的关系，而是赔偿性违约金责任与损害赔偿责任之间的关系，若违约方的损失赔偿足以补偿非违约方的损失，作为合同解除的后果，违约方的责任承担方式不再表现为支付违约金。[32]
从上述分析可以看出，对于违约金与合同解除的并存，理论与实务上多持赞同态度。学者论证的依据多从《合同法》第98条出发，认为该条规定的“合同中结算和清理条款”包括了违约金条款。[33]但问题是，在双方当事人未约定违约金的情况下，违约解除与违约损害赔偿责任能否并存？若予以肯定，其规范基础又为何？
笔者认为，在违约解除场合，守约方在解除合同之后，如果当事人约定有违约金条款的，应当首先适用该违约金条款。即使没有违约金条款，守约方也有权要求违约方承担违约责任。《合同法》第97条规定的“赔偿损失”的性质即为违约损害赔偿，其是违约方承担违约损害赔偿责任的规范基础。主要理由如下：
首先，合同因可归责于当事人的原因而被解除，仅仅通过终止履行、恢复原状以及采取补救措施并不足以保护守约方的权益。解除场合的“恢复原状”只是受领方对给付物的归还，而“采取补救措施”是在给付物已毁损、灭失或者给付物是金钱的情况下，受领方通过价额返还的方式代替原物的返还，两者均未涵盖履行利益。出于对解除权人的周全保护，对不能由“恢复原状”与“采取补救措施”而涵盖的因债务不履行所生的履行利益的损失，通过违约损害赔偿方式要求违约方给予救济就是必要的。否则，守约方将因解除合同而丧失本应获得的损害赔偿请求权，不仅其订约目的势必难以实现，而且有失合同解除制度保护守约方的本意。[34]
其次，若将直接效果说贯彻始终，则合同被解除后溯及既往的归于消灭，由于“皮之不存，毛将焉附”，因而不履行的损害赔偿与解除合同在逻辑上不能并存，这也被认为是直接效果说的缺陷。《德国民法典》原第346条即严格采纳这一观点，认为损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态；而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[35]前述“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”中最高法院的裁判要旨即是以这一观点为基础。此观点虽然在理论上自圆其说，但是过分注重逻辑推演，忽视了当事人之间的利益衡量，对非违约方保护不力，甚至被称为“解除陷阱”。[36]2002年《德国债法现代化法》已经抛弃了这一立场，规定合同解除与损害赔偿不再相互排斥，学说上改采“折中说”。[37]与“折中说”相比，直接效果说虽然存在不足之处，但是正如学者所言，直接效果说相比其他学说最为简明，也符合民法的宗旨，没有必要将解除后仍然存在基于债务不履行的损害赔偿请求权这一点看作是理论上的矛盾，而过分追究。[38]由于债务不履行的损害发生在合同被解除之前，因此即使依据直接效果说，违约解除与违约责任可以并存也能够得到合理的解释。[39]
再次，从比较法上看，许多国家或地区的民法理论与实务均认为违约解除后的损害赔偿就是违约损害赔偿。例如，在法国民法上，违约解除后的损害赔偿就是基于债务不履行的损害赔偿责任。日本民法理论认为，解除合同之际提出的损害赔偿请求以债务不履行为理由，因此应将其性质理解为因债务不履行而发生的损害赔偿请求权。我国台湾地区通说认为，合同解除后的损害赔偿，性质上为原债务人债务不履行所生损害赔偿之延伸，非解除契约而新生之请求权。[40]1966年台上字第118号判例认为：“债权人解除契约时，得并行请求损害赔偿，惟其请求损害赔偿，并非另因契约解除所生之新赔偿请求权，乃使因债务不履行（给付不能或给付迟延）所生之旧赔偿请求权，不因解除失其存在，仍得请求。”
最后，从我国的立法与审判实践来看，在《合同法》颁布之前，违约解除与违约责任并存的观点就为我国行政法规所采纳。例如1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第15条规定：“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按照合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。”从我国司法审判来看，“江苏省高级人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要”第25条规定：“合同解除后当事人向合同的违约方主张可得利益损失的，人民法院应当支持。”
综上所述，违约方赔偿损失的目的，并非使合同恢复至合同订立前的状态，而在于填补守约方因对方的违约行为而受到的损失。在违约解除的情形，合同的解除终结了合同履行的状态，使双方当事人不必再受该合同的拘束。但是，只要存在因违约方的根本违约行为造成的损害，违约方就没有真正从其债务中解放出来。被解除的合同与违约损害赔偿之间仍然具有同一性，因为它们二者之间内在的、实质的转换、变形或承继关系，即使合同因为为溯及既往的归于消灭亦是如此。并非由于合同的存在方才如此。[41]因此，基于同一性、公平正义的考虑，违约解除与违约责任并存理所当然。
四、违约解除后的损害赔偿与担保责任
如上所述，在违约解除后，守约方可以要求违约方承担的赔偿损失的责任属于违约责任形式。但是，对于“赔偿损失”范围的解释，理论与实务仍然存在较大的争议，主要有以下三种不同的观点：其一，依据合同的溯及力确定违约解除后损失赔偿的范围。有学者认为，一方当事人因他方违约而解除合同的，如果解除只向将来发生效力，违约方应当赔偿另一方因违约受到的损失；解除如果溯及既往，违约方应当支付受害方因订立合同、准备履行合同和恢复原状而支出的费用。[42]在前者应以履行利益的赔偿为限；在后者应以信赖利益的赔偿为限。[43]其二，认为赔偿损失既包括期待利益（履行利益），也包括信赖利益。有学者认为，违约解除后的赔偿损失包括因不履行合同义务所致的损害与合同解除以后因恢复原状而产生的损害赔偿。[44]因此，损失赔偿的范围不仅包括期待利益，还包括守约方订立合同及相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；守约方因失去同他人订立合同的机会所造成的损失；违约方因拒不履行返还给付物的义务给守约方造成的损失，以及违约方因返还该物而支出的必要费用。[45]其三，认为违约解除后违约方对守约方损失的赔偿仅仅在于信赖利益，不应包括履行利益的赔偿，而且此信赖利益的赔偿数额不得大于合同有效时违约方可以获得的利益。[46]从我国司法实践来看，前述最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决认为“合同解除排斥违约责任，而是表现为返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任”，此处的“赔偿损失”即为信赖利益的损失。
笔者认为，无论合同是否具有溯及力，违约解除后的损失赔偿的范围应该限于期待利益，该损失赔偿既非信赖利益，也不应包括信赖利益。主要理由如下：（1）既然违约解除后“赔偿损失”的性质被解释为违约损害赔偿，那么该损失赔偿的范围就应该是因违约方不履行债务或者不适当履行债务而给守约方造成的损失。因此，违约解除后的损失赔偿仍应适用我国《合同法》第#p#分页标题#e#113条第1款关于损害赔偿范围的规定，是对假定守约方因合同得到正常履行可以获得的利益（履行利益）的保护，此损害赔偿责任实际上是违约方债务的转化形态。（2）从比较法上看，法国、日本、俄罗斯、我国台湾地区以及现在的德国民法典均认为损害赔偿就是履行利益的赔偿。与之不同的是，瑞士民法认为，违约解除后守约方只能请求消极利益（信赖利益）的赔偿，这也是一些学者主张违约解除后的损失赔偿应当限于信赖利益的理由之一。然而，依据瑞士判例、通说的主张，瑞士民法的上述规定仅适用于商事交易以外的场合。若是基于商事交易，则守约方可以请求基于不履行发生的损害与自己应该履行的对待给付的差额，换言之，可以在合同解除的同时请求履行利益的赔偿。[47]由此可见，表面上看似乎各国立法例对于违约解除后的损害赔偿范围存在分歧，但实质上并无多大差别。（3）合同因违约方的根本违约行为被解除后，守约方就从合同债务中解脱出来，并放弃请求本来的给付。但是，守约方通过订立合同所拟取得的利益应获得保障，该利益实质上就是履行利益。就信赖利益的损失而言，因为在计算期待利益时，这类费用的支出已经得到了考虑，其在合同正常履行时可被履行利益所吸收，故在违约解除赔偿履行利益的前提下对此不应再重复赔偿；对于因恢复原状而发生的费用，应当属于恢复原状的范围，其不属于损失的范畴，因此没有再行赔偿的必要。（4）从我国的司法实践看，在前述《公报》案例1中，法院认为“新宇公司应向冯玉梅返还商铺价款，赔偿商铺增值款，并向冯玉梅给付预期办理房屋权属登记过户手续的违约金及赔偿其他经济损失”。[48]该损害赔偿在性质上属于履行利益的损失。我国一些地区的司法实践也已将违约损害赔偿限于履行利益。例如，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2010]458号）第24条规定：“房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的，应酌情予以支持，但当事人另有约定的除外。”
对于履行利益的赔偿，应依差额方法计算，守约方可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值与违约方给付的金钱价值之差额。该差额或者是因为守约方的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或者是守约方将取得的给付投入进一步交易后可以获得的利润。[49]在计算履行利益的数额时，应从替代履行的损害赔偿金额中，扣除守约方因被免除债务或者请求返还已为给付而得到的利益，包括因解除合同而获得的利益以及守约方取得利益需要支出的必要的交易成本，并综合考虑守约方的履约情况等因素予以确定，损益相抵之后的余额就是通过解除未能得到弥补的赔偿请求额。此外，对于房屋买卖合同因根本违约被解除的，我国现行司法解释还承认一定限度内的惩罚性赔偿。如法释[2003]7号第8条规定，“出卖人的行为导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。但是，从司法审判实践的观点来看，在附加判处赔偿金时，应避免无限制的扩大赔偿的标准，在确定赔偿额时，需要综合考虑不法房产商在“一房两卖”中所得到的不法利益和自身的履行能力等因素。[50]
在现实生活中，双方当事人通常事先约定了违约金，这类赔偿性违约金在性质上属于损害赔偿额的预定。[51]在此情形，为尊重当事人的意思自治，违约解除时应先适用该违约金条款，然后依据《合同法》第114条确立的违约金调整方法调整。除赔偿性违约金之外, 惩罚性违约金原则上可由当事人自由约定。依通常学理见解, 若当事人约定有惩罚性违约金，债务人违约时除须支付违约金外, 其他因债之关系所应负之一切责任, 均不因之而受影响。[52]因此，对于惩罚性违约金，在违约解除场合，其可以与违约损害赔偿并存。在既有违约金又有定金的情况下，我国司法审判实践认为，守约方解除合同之后，既要求违约方偿付违约金，又要求执行定金罚则的，只要法律、法规没有相反规定，都应当予以支持。[53]
有争议的是，合同因违约被解除的，担保人（保证人或抵押人等）所承担的担保责任是否仍然存续？我国现行立法对此没有规定。但法释[2004]44号第10条规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外”。理论上通常认为，原合同债权设有担保的，该担保关系不因合同的解除而消灭，依然担保解除后的赔偿义务。[54]因为违约解除系采履行利益赔偿主义，解除后之损害赔偿请求权系基于债务不履行所发生，属于原债权之变换形态，因此为债权设定之担保不论人之担保或物之担保，对于损害赔偿债权依然继续其担保效力。[55]正如学者所言，合同关系解除而转化为法定权利义务关系的场合，引起此类法律关系变化的法律事实不再是原合同，而是解除权行使的行为，因而违约损害赔偿的成立及存续以及担保的存续，完全可以不依赖于合同作为根据。[56]
但是，对于担保人是否仍然存续于恢复原状义务，理论与实务认识不一，有否定说、肯定说与折中说三种不同的观点。否定说认为，恢复原状的义务是不当得利返还义务之特殊形态，此项义务与合同解除前之权利义务关系截然不同，因此为担保合同之履行而为保证人，就恢复原状义务不负保证责任；为原合同所生债务而提供之物的担保，亦不担保合同解除后之恢复原状义务。[57]日本的判例也认为，担保债务人本来债务的保证人责任，原则上不及于恢复原状义务，只有在保证合同约定包含此宗旨时为例外；[58]与之相对的肯定说认为，合同解除系因债务人不履行所致，而恢复原状义务并未逾越债务不履行损害赔偿的范围，因此应认为原债务上的保证人，对之仍应负保证责任，始较妥当。[59]也有学者从清算关系的角度认为，解除时产生的返还债务与原合同债务之间具有同一性，因此原合同债务上的担保存续于返还债务之上； [60]折中说则认为，原合同债务与解除时的给付返还之间具有同一性的，担保权存续于给付返还之上。反之，担保权仅存续于损害赔偿请求权。[61]
对此，笔者认为：（1）违约解除后，“恢复原状”属于对原物的返还，性质上属于物权请求权，没有担保的必要；“赔偿损失”是原债务的转化形态，因此担保人应该继续就此承担担保责任；“采取补救措施”是在给付物已毁损、灭失或者给付物是金钱的情况下价额的返还，该返还义务也应受担保人的担保。因为担保人提供担保的目的，就是使债权人不因合同不履行而遭受损失。 [62]如果这样解释，在违约解除场合，无论返还债务与原合同债务之间是否具有同一性，担保人均应对债务人的返还义务继续承担担保责任。（2）从我国的司法实践来看，通常认为担保人应对违约解除后的返还义务继续承担担保责任。例如，在《最高人民法院公报》2010年第8期遴选的案件中，最高法院认为：“合同解除后，华辰公司应向俞财新返还认购商铺订金5860万元及支付自收取相关款项之日起的利息。魏传瑞作为签订《商铺认购书》的当事人之一，愿为华辰公司履行该认购书的相关债务提供两年的连带保证责任担保，根据《担保法》第十八条关于连带责任保证的规定，魏传瑞应对华辰公司返还俞财新5860万元及其利息的款项承担连带责任。”[63]又如，在另一则案件中，法院认为：“押金实质意义是担保物权，目的在于担保债权的实现。当债务得到履行时，债权人有义务返还押金或抵扣，当债务不履行时，债权人得就押金优先受偿。原被告在合同解除后，经结算，原告尚欠被告货款18516元，经被告催要，原告不履行该债务，被告有权就70000元押金优先受偿。”[64]
对于违约解除后的诉讼时效，我国现行法律并未规定。在解释上，由于恢复原状性质上属于物权请求权，不属于诉讼时效的客体。相反，“采取其他补救措施”与“赔偿损失”在性质上均属于债权请求权，应受诉讼时效的限制。对于价额返还请求权与赔偿损失请求权诉讼时效的起算点，我国现行法并无规定，但是，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(法释[2008]11号)第7条规定，“合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”由于合同被撤销后的返还关系、赔偿损失与合同被解除后的返还关系以及赔偿损失存在相当大的类似性，该条当有类推适用的余地。因此，价额返还请求权与赔偿损失请求权诉讼时效的起算点，应自合同被解除时开始起算。
四、代结语：《公报》裁判摘要的法律地位
我国属于成文法国家，长期以来判例的作用被忽略。但是近年来，判例制度所具有的统一司法及统一解释法律，以及渐进地发展法律方面的功能或价值已广为人知。[65]2010年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》(法发〔2010〕51号)，各界期待已久的案例指导制度正式登场。《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）案例实际上就是一种“被确定的”指导性案例。在案例遴选上，大多数《公报》案例都源于最高人民法院自己所做的判决（如前述案例1）；有少部分《公报》案例是下级法院判决后由最高人民法院择取和修改并加以公布的案例（如前述案例2），这近似于将下级法院的判决转化为最高人民法院确认的案例。但是，《公报》案例并不具有法定的拘束力，因而不属于正式的法律渊源，也不能被裁判文书直接援引。
无论是最高法院自己做出的判决，还是《公报》择取的下级法院的判决，起首通常冠有“裁判摘要”。从原则上来说,裁判摘要是最高法院对判决中适用的现行法律规范的阐明和解释，还有可能是其试图去弥补法律规范中存在的缺漏,甚至是非常显著地背离立法文本去进行法律的创造。[66]因此，若是《公报》案例的裁判摘要前后不一致，下级法院可以认为最高人民法院的判决修正或者改变了先前的司法实践。从前述《公报》案例2的裁判摘要看，至少在形式上，表明最高人民法院认为合同解除之后，已不存在违约责任，这显然与《公报》案例1的裁判摘要不一致，也与理论上的有力学说以及传统司法实践中的做法判然有别。《公报》案例虽无法定的拘束力，但是具有事实上的拘束力，体现为法官履行审判职责、形成内心确认时，对法官裁判同类或类似个案产生影响。[67]《公报》案例的裁判摘要前后不一的现象，将不可避免地导致司法实践认知的混乱，其结果将与设立案例指导制度的初衷相去甚远。
问题是，如何促使最高人民法院审慎地作出妥当的判例，抑制其修正先前判决的冲动，并及时地反思自己先前的判决，从而有效发挥案例指导制度保障法的确定性和国家客观法秩序之统一的功能？笔者认为，这取决于两个方面：
第一，理论学说应对包括最高法院在内的各级法院判例予以持续地关注与批判，在与司法界的互动中最大限度地形成法律共同体的共识。通过理论学说对具体判例的批评和支持#p#分页标题#e#,以此消解或者强化最高人民法院指导性案例及其裁判摘要的权威和影响力。这样,最高人民法院作出的个别的、偶然的案例及其裁判摘要并不必然对下级法院具有强大的影响力, 而只有那些通过了学术界反复检讨与评论、得到某种程度的公认并且在司法实践中得到持续贯彻的指导性案例及其裁判摘要，才对下级法院具有一种强大的、事实上的影响力；
第二，应当限定《公报》案例裁判摘要的效力范围，不得脱离具体案件事实而将裁判摘要中阐述的法律规则作为最高人民法院对立法的解释与补充。我国大多数《公报》案例的裁判摘要注重抽取和概括判决中的抽象的判例规则，而有意省略了案件事实和法律推理过程。由此导致的结果是，下级法院可能会将裁判摘要当作类似于司法解释的东西进行简单的比照适用，而怠于审慎地考虑待决案件与抽取裁判摘要的先例案件在事实上是否存在真正的类似性。[68]在此背景之下，如何在与现行学说、审判实践的对比过程中发掘和明确指导性案例裁判摘要的“效力范围”，是理论学说不可回避的重大问题。
总之，要建立案例指导制度，有赖于司法界和学说界的互动而形成，需要法律共同体尤其是研究者经年累月的持续努力。[69]通过学说界经常性的、持续性的就司法判决做出解读和评析，当某种特定的“理解”逐渐成为最为合理的、共通的理解而得到法律共同体的承认，此时开始，该判决才作为先例而发挥其功能。这也正是判例得以形成判例法，进而发挥事实上的拘束力的本质所在。[70]
【作者简介】
冉克平，华中科技大学法学院副教授。
【注释】
[1]《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”
[2]参见崔建远：“解除权疑问的疑问与释答（下篇）”，载《政治与法律》2005年第4期。
[3]参见江苏省南京市中级人民法院（2004）宁民四终字第470号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第6期。
[4]参见最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第5期。
[5]O.A.Germann,Probleme und Methoden der Rechtsfindung,2. Aufl.1967,S.246ff.(273).
[6]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第7页。
[7]参见孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第631页。
[8]参见王利明《合同法研究》（2），中国人民大学出版社2011年版，第324页；崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第259页。
[9]参见崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第262页。
[10]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第527-528页；参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第607页。
[11]参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第110页。
[12]参见北京市昌平区人民法院（2009）昌民初字第3581号民事判决书。
[13]《北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干问题的意见》（京高法发[2010]458号）第18条规定：“《物权法》第106条规定的房屋的无权处分主要包括以下情形：……出卖人转让房屋并办理了所有权转移登记，其后买卖合同被确认无效或被撤销、解除，尚未办理所有权回复登记，登记人（买受人）擅自以自己名义处分房屋的。”
[14]参见“赵艺荣、肖炳珍与冯广海、劳月佳房屋买卖合同纠纷案”，广东省佛山市中级人民法院 (2004)佛中法民五终字第435号民事判决书。
[15]参见刘建文、熊伟：《财政税收法》，法律出版社2009年版，第246页。
[16]参见“湖南省万国医疗器械保健品博览会交易中心有限公司与长沙物资股份有限公司、长沙市物资集团公司房屋买卖合同纠纷案”，最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考（总第31辑）》，法律出版社2007年版，第210页。
[17]参见王利明：《合同法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第328页。
[18]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第163页。
[19]参见崔建远：“解除权问题的疑问与解答（下）”，载《政治与法律》2005年第4期。
[20]参见孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第634页。
[21]V91．Harm Bmx，AS(Allgemeines Schuldrecht)，VerlagC．H．Beck 2003，28．Aufl．，S．163，Rn．27．
[22]参见“北京强佑房地产开发公司诉邱淦青不按期支付购房款请求解除房屋买卖合同并支付违约金案”，北京市高级人民法院（2004）高民终字第1073号民事判决书。
[23]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第262页。
[24]参见上海市松江区人民法院（2009）松民三（民）初字第2541号民事判决书。
[25]参见“上海避风塘茶楼有限公司与唐扣平、上海海通餐饮有限公司三林分公司经营合同纠纷上诉案”，上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民三（商）终字第394号民事判决书。
[26]参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第280页。
[27]参见尹显忠主编:《新合同法审判实务研究》，人民法院出版社2006年版，第295页。
[28]参见最高人民法院民事判决书（2008）民一终字第122号，载《最高人民法院公报》2009年第4期。
[29]参见最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1068号，载《最高人民法院公报》2010年第8期。
#p#分页标题#e#[30]参见最高人民法院(2009)民一终字第23号民事判决书，载《最高人民法院公报》2010年第5期。
[31]参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2012年版，第709页。
[32]参见周江洪：“合同解除与违约金责任之辨——‘桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案’评析”，载《华东政法大学学报》2011年第3期。
[33]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第541页。
[34]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2003年版，第360页。
[35]HKK/Hattenhauer( 2007)，§§ 323－325，Rn．52．
[36]参见杜景林、卢谌：《德国债法改革：<德国民法典>最新进展》，法律出版社2003年版，第78页。
[37]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第538页。
[38]参见[日]我妻荣：《债权各论》（上），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第176页。
[39]参见崔建远：“解除权疑问的疑问与释答（下篇）”，载《政治与法律》2005年第4期。
[40]参见孙森焱：《民法债编总论》（下），法律出版社2006年版，第635页。
[41]参见崔建远：“解除效果折中说之评析”，载《法学研究》2012年第2期。
[42]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版，第164页。
[43]参见苏志甫：“合同解除损害赔偿问题研究”，载《人民司法》2009年第19期。
[44]参见王利明：《合同法研究》（2），法律出版社2011年版，第327页。
[45]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第607页。
[46]参见李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第720页。
[47]参见[日]我妻荣：《债权各论》（上），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第132页。
[48]参见南京市中级人民法院[2004]宁民四终字第470号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第6期。
[49]参见张金海：“论合同解除与违约损害赔偿的关系”，载《华东政法大学学报》2012年第4期。
[50]参见“邢大东、史国荣与上海东兴置业（集团）有限公司、上海市房屋土地资源管理局商品房预售合同纠纷案”，（2004）沪二中民二（民）初字第140号民事判决书。
[51] “农工商超市（集团）有限公司诉上海伊塔纳旅游用品有限公司房屋租赁合同纠纷案”，上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民二（民）终字第2194号。
[52]参见韩世远：“违约金的理论问题”，载《法学研究》2003年第4期。
[53]参见“北京佳萌天成科技电子有限公司与北京星河康帝思科技开发有限公司承揽合同纠纷案”，北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第24076号民事判决书。
[54]参见王跃龙：“解约可得利益赔偿之辨”，载《政治与法律》2006年第5期。
[55]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第562页。
[56]参见崔建远：“解除效果折中说之评析”，载《法学研究》2012年第2期。
[57]参见刘春堂：“契约解除与保证人责任”，载《法学丛刊》第87期。
[58]参见[日]我妻荣：《债权各论》（上），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第179页。
[59]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2003年版，第363页。
[60]参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第277-278页。
[61]参见崔建远：“解除权问题的疑问与释答”（下），载《政治与法律》2005年第4期。
[62]参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008年版，第415页。
[63]参见“俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案”，最高人民法院书（2010）民一终字第13号民事判决。
[64]参见“周智忠诉张有谋买卖合同纠纷案”，陕西省安康市旬阳县人民法院（2010）旬民初字第418号民事判决书。
[65]参见傅郁林：“建立判例制度的两个基础性问题——以民事司法的技术为视角”，载《华东政法大学学报》2009年第1期。
[66]参见薛军：“意大利的判例制度”，载《华东政法大学学报》2009年第1期。
[67]参见胡云腾等:《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第3#p#分页标题#e#期。
[68]参见宋晓：“裁判摘要的性质追问”，载《法学》2010年第2期。
[69]参见陈越峰：“公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响”，载《中国法学》2011年第5期。
[70]参见大村敦志等:《民法研究ハンドブック》，有斐閣2001年，第319頁。
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