摘要：BOT特许协议是BOT方式的核心所在。BOT特许协议的性质是一种国内的涉外经济合同。特许协议中政府保证的实质是政府以合同形式自行约束其自由裁量权，将其置于私营企业有权请求的救济程序之下，以形成其最后无偿取得BOT项目所有权的对价。政府保证的范围应包括可能因政府行使自由裁量权而引发的政治风险和商业风险。
关键词：BOT  特许协议   政府保证
Rediscussion on the Core Legal Question of BOT
Abstract: BOT Concession is the core of Build-Operate-Transfer. It is a transnational economic contract which is subjected to the regulation of national laws. The essence of Government Guarantee is that the government makes a self-restriction on its discretion in the form of a contract, as a result, the government subjects its discretion to the remedy procedure for which the private company can apply in exchange for the consideration to get the final ownership of the BOT project. The scope of Government Guarantee should include political risks and certain economic risks that might be caused by the government’s practicing of its discretion.
Key Words: BOT, Concession, Government Guarantee

　　作为20世纪末期国际上兴起的一种新的投资方式，BOT（Build-Operate-Transfer）是指政府（通过）契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其通过融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。[1]
　　BOT方式的产生有其深刻的经济根源。传统经济学认为，基础设施和基础产业所提供的公共物品和服务不同于私人物品和服务，前者不能有效地通过市场机制实现，[2]只能以政府作为唯一的投资主体并垄断经营。但各国现代化建设的实践表明，引入市场机制，改造公共物品供应过程，使之具有与私人物品同样的对立性与排斥性，不仅能够实现公共物品的有效供应，还能减轻政府负担、提高效率。
　　BOT方式的特点在于：（1）项目客体是特定的基础设施和基础产业，这历来是禁止私人投资的产业。（2）政府具有双重身份。在BOT方式中，政府一方面以平等主体的身份与私营企业签定协议，让渡项目建设、经营权；令一方面又以主权者的身份，为了社会公益而对项目实施监管。（3）所涉及的法律关系复杂。BOT项目的运作涉及东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款机构、项目承包公司、保险公司等诸多当事人，他们之间通过谈判协商，订立了一系列的合同以使项目得以运转，这些合同通常包括特许协议、建立项目公司协议、项目融资协议、经营管理合同、承建合同、回购合同、项目移交合同等。[3]
　　所谓BOT特许协议（Concession），是指东道国政府或其授权机构与私营企业明确项目特点、特许期限、移交事项、融资方式、风险分担和政府保证等法律问题的合同。特许协议统领并约束其他合同，是BOT的核心问题。学术界历来对特许协议的性质、特许协议中政府保证的成立及范围有不同主张，笔者拟在前人研究的基础上再为探索。
一、 特许协议的性质
　（一）国内契约抑或国际契约
    看待这个问题，不能一概而论，而要区别特许协议的不同类型，做进一步的分析。根据缔约主体的不同，特许协议可以分为政府与投资者缔结的协议和政府与项目公司缔结的协议。
    1.政府与外国投资者缔结的特许协议
    发达国家学者大多认为，东道国政府作为特许协议当事人，以国家名义在协议中表达意志，接受国际法或一般法律原则为准据法，或者订立国际仲裁条款，表明特许协议已“国际化”或至少是“准国际化”了。[4]而多数发展中国家学者认为，作为特许协议的另一当事人，私人投资者不是国际法主体，这一情况不会因其与主权者缔约而有所改变；特许协议依据国内法订立；国际仲裁条款或国际法规则的适用是由于双方实力不平等、迫于压力或便于解决争议，这不反映订约方真实意思，不能改变协议性质，[5]故而特许协议为国内契约。
　　诚然，出现上述分歧的根源在于发达国家希望将有关BOT特许协议的纠纷的解决提升到国际层面，以充分保护本国私人投资者的利益；发展中国家则想将纠纷的解决限制在国内层面，尽量避免国际责任和在外国被诉的尴尬。而有趣的是，两种观点都从论述对方当事人的国际法主体资格出发，且都有合理之处。站在发达国家的立场，投资者无疑是本国国内主体，而作为另一方当事人的外国政府无疑是外国主体，他们当然有理由将协议认定为“国际的”；但这样的“国际协议”终究不是条约，若想依据“条约必须信守”要求东道国在违反特许协议时承担国家责任，则缺乏充分的理由。站在发展中国家的立场，如果自己与一个不具有国际法主体资格的当事人订立合同，却要承担国际义务，显然是不合理的；但是外国投资者毕竟是国际层面上的主体，特许协议的涉外性是显而易见的，怎样表述特许协议的性质才能兼顾特许协议的涉外性和属地性呢？
　　许多学者都指出，BOT特许协议依据东道国法律成立、在东道国履行，协议标的在东道国，[6]与东道国有着最密切的联系；协议标的系东道国的基础设施和基础产业，是事关东道国社会公共利益的不动产。因此，不论依据冲突法上的“最密切联系原则”、“不动产适用不动产所在地原则”还是国际法上的“国家经济主权原则”、“社会公共秩序”原则，BOT特许协议都应由东道国法规制，这说明BOT特许协议应该是东道国国内法上的合同。笔者亦赞同这一观点，同时认为在界定BOT特许协议性质时，还应将外国投资者的涉外属性表述出来，所以笔者认为，BOT特许协议是国内的涉外契约。
　　作为一种国内的涉外契约而非“国际契约”或“准国际契约”，BOT特许协议应由东道国法来规制，有关争议应由东道国法院专属管辖。当然，为了便于解决争议，缔约双方可以选择国际法原则为准据法或约定以仲裁解决争议，但这只是双方意思自治的结果，且意思自治的范围仅限于争议的解决，并未就此改变特许协议的性质。
　　2.政府与项目公司缔结的特许协议
    由于直接与外国私人投资者缔结特许协议容易引发东道国与投资者母国对合同性质的争议，因而实践中，大多数发展中国家都要求投资者先在本国设立项目公司，再与该项目公司缔结特许协议。比如我国1995年国家计委与电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第8条就规定：“特许权协议经国家计委批准后，授权省（区、市）政府或行业部门与项目公司正式签署。”这就明确了特许协议中接受特许的当事人必须是项目公司。其实，外国投资者也乐于接受这种作法，因为这不仅使自己作为项目公司的股东只承担有限责任，而且便于项目资产的管理和吸收其他人参加项目。[7]
    目前国际上多采用登记地主义和住所地主义来确定法人的国籍，也有兼采实际控制主义和准据法主义的。[8]我国采用登记地主义和准据法主义的复合标准。[9]因此，项目公司在我国依据我国法律成立，是我国法人。无疑，我国政府与项目公司缔结的特许协议属于国内契约。同时，这种国内契约也具有涉外性。由于项目公司一般只是外国投资者投资于BOT项目的中介，项目公司的资本实际是由外国投资者控制，因而作为特许协议主体的项目公司具有涉外性；而在特许协议中，多处都涉及到外国投资者的权利和义务，因而特许协议的内容具有涉外性。可见，将BOT特许协议定性为国内的涉外契约是符合实际的。这样既不妨碍我国法律对特许协议的适用和我国法院对涉及特许协议案件的管辖权，[10]又为我国对BOT特许协议适用有别于一般国内契约的规范提供了法律依据，还有利于照顾外商的合法利益。
  （二）行政合同（公法契约）抑或民事合同（私法契约）
    在英美法系国家，BOT特许协议被视为政府契约，由于英、美等国缺乏明确的公、私法划分，因此这类政府契约原则上适用普通合同法（即私法契约）的规定，只不过基于“契约不能约束行政机关自由裁量权”的判例，政府为了社会公益，有权行使社会管理职能。[11]在德国、法国等大陆法系国家，BOT特许协议被视为行政合同，适用行政合同法的规定，受行政法院管辖，属于公法契约。[12]
    在这一问题上，我国学者分歧较大。有的学者认为BOT特许协议是行政合同，理由是：特许协议的标的是一国基础设施和产业，具有特殊性；政府在特许协议中具有双重身份，作出特许是为了公共利益；协议双方的权利义务不对等，政府享有单方面变更和终止合同的特权；出现纠纷时只有让政府依其行政权先行解决，才能维护社会公益；行政复议和行政诉讼程序较之民事诉讼程序更为廉价和快捷。[13]也有学者认为BOT特许协议是民事合同，理由是：在BOT方式中，政府是以民事主体而非主权者的身份出现；特许协议中存在对价；BOT方式不排除以调解、仲裁解决纠纷，但行政合同只能以诉讼方式解决；我国无论是在立法上还是理论上都不存在有关行政合同的权威论述。[14]
    上述两种观点各自的侧重点不同，都有其合理成分，也都面临一些法理和实践上的困难。第一种观点将BOT特许协议界定为行政合同，强调政府的行政优先权，有利于维护东道国的利益。但是，特许协议的成立是基于双方当事人的合意，双方的权利义务尽管不完全相等，但也基本对等，对价是存在的，契约自由和诚实信用等私法原则始终贯穿在协议的签订和履行过程中；政府的所有行为归根到底都是为了社会公益，但其将基础设施和产业特许给私人建设经营主要是直接出于经济上的需要；如果认定BOT特许协议为行政合同，那么有关的争议就将依行政程序解决，由于我国《行政诉讼法》规定法院不审查抽象行政行为，而地方政府在签订特许协议前都会制定规范性法律文件，政府只要在诉讼中举证自己是依规范性法律文件行使自由裁量权，外商就毫无胜诉可能，这就有可能助长政府滥用权力的倾向，减少投资者的信心。第二种观点将BOT特许协议认定为民事合同，强调缔约双方地位的平等，有助于增强投资者的信心。但是，东道国政府通过特许协议所转让的只是民事权利，其对提供公共物品的部门始终具有行政优先权；协议双方尽管存在平等互利的合作关系，但也存在行政领导与服从的关系。
　　笔者认为，国外关于BOT特许协议是公法还是私法性质的论述，无不是在BOT方式产生伊始，需要定性时，用本国已有的法律概念来套，而这种作法不一定适合于极具特殊性的BOT方式。既然国际上对此都不能达成共识，那么无论是照般英美法系的作法还是大陆法系的作法，都难以形成完善的理论体系。不妨根据我国的实际情况，将这个问题放到我国的法律和法学体系中再行探讨，以求得新的结论。这将不仅有助于我国更好地利用BOT投资方式，而且有助于各国对BOT特许协议性质的进一步认识。
    笔者认为，BOT特许协议既非单纯的行政合同（公法契约），亦非单纯的民事合同（私法契约），而是一种兼具公法和私法性质的经济合同。
    经济合同是指政府为实现一定的经济目标，签订或参与制订的能够体现政府意志的基本条件的合同。[15]之所以说经济合同兼具公法契约和私法契约的特点，是在于它既反映了合同当事方之间横向的经济流转关系，又体现了双方纵向的经济管制关系。政府在经济合同中具有双重身份，她一方面为了自己经济目标的实现，作为平等主体签订合同，行使权利并履行义务，这就形成了横向的经济流转关系；另一方面她为了实现自己的社会管理职能、维护社会公益，又作为主权者对合同加以监管，这就形成了纵向的经济管制关系。
    BOT特许协议是政府和私营企业经平等协商而达成的，合同双方的权利义务基本对等，在合同的签订和履行过程中，双方都应本着契约自由、诚实信用的原则行事。根据特许协议，政府让渡一定时期的某基础设施或基础产业的建造、经营权，并向投资者作出一定程度的保证，以获得BOT项目的最终所有权；投资者则自担融资风险，依约履行建造、经营项目的义务，以获取投资回报，这显然是一种横向的经济流转关系（私法关系）。同时，无论特许协议是否明确约定，政府作为主权者，都要对事关社会公益的基础产业实行有效监管，这在国际法上是一国属地优越权的体现，在国内法上则是行政优先权的体现；所以，政府有权对项目实施全程监督，有权单方面变更或解除合同，也有权以行政手段制裁投资者的违约行为，而投资者必须服从政府的监管，这显然是一种纵向的经济管制关系（公法关系）。
    在我国，经济合同一开始主要是指计划经济时期依据国家指令性计划制订的合同，现在随着指令性计划的减少，人们已逐渐淡忘了经济合同这一概念。但是，依指令性计划制订的合同仅仅只是经济合同的一种。经济合同的实质在于政府以行使行政权力的方式将国家意志体现到自己订立的以实现经济利益为直接目标的合同中去，即横向经济流转关系与纵向经济管制关系的交织。其实随着社会经济的发展，国家权力向经济实行渗透在各国都是普遍现象，政府对经济活动既参与又管制不论是在国际层面还是在国内层面上都屡见不鲜。如今的社会经济关系正体现出日趋加强的边缘性和交错性，这使得对其进行调整的法律制度也有更新的必要。而在设计法制更新的方式时，如果只是把新生事物放在已有法制的旧瓶中并辅以一些解释的话，有时是不足以解决问题的，特别是在该新生事物极具特殊性的情况下。因此，一种理论，即使在外国法律界没有相同观点，只要切合实际，能说明问题，有自己的道理，就可以成立。例如，我国国际法学者创造性地提出“广义国际经济法”的概念，令一个新兴的边缘学科的我国诞生就是一例，[16]如今该学科在我国已获得巨大发展，我我国法制建设作出了贡献。
    可见，作为一种边缘性、复合性的法律关系，经济合同关系可以准确说明BOT特许协议的性质。将BOT特许协议认定为经济合同，一方面承认了协议的私法性，使得契约自由、诚实信用等私法原则都可以适用；另一方面承认了协议的公法性，政府对BOT项目的行政优先权亦不会减损。这样既有利于维持合同双方基本平等的地位，增强投资者的信心；又保证了政府在必要时及时行使自由裁量权，维护了社会公益。有关纠纷的解决也可以有针对性地同时参考行政诉讼法和民事诉讼法的作法，纠纷伊始，政府可以像在行政纠纷中那样，以行政手段先行处理争议，不必等待进入相对费时、昂贵的民事救济程序；进入诉讼程序后，法院可以像在民事诉讼中那样，对案件事实（包括有关BOT项目的规范性法律文件）进行全面审查，不必受制于“不审查抽象行政行为”的规定。[17]
　　综上所述，BOT特许协议实质上是一种国内涉外经济合同，它在学科上属于广义国际经济法的范畴，在实践中应由内国涉外经济法规制。
二、政府保证问题
　　所谓政府保证，是指东道国政府为保障BOT项目的顺利建设、运行和移交，而在特许协议中向特许权人作出的一种愿意守约并谨慎行使行政优先权的承诺。BOT方式涉及国家行为，本来依据主权原则，政府在其自由裁量权范围内作出国家行为毋须对私人进行救济，但是出于吸引外资以实现经济目的的考虑，政府往往以某种形式作出愿意守约、或即使不守约也会对投资者进行救济的姿态。因此，政府保证的实质，是政府以合同方式自行约束其自由裁量权，将其置于私营企业有权提起的救济程序之下，以形成政府最后无偿取得BOT项目所有权的对价。
　　关于政府保证问题，在我国学者中大致存在三种主张：第一种观点认为，政府不应作出保证，因为依据《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》，政府和公益性部门不能为经济活动担保。[18]第二种观点认为，政府保证应当成立，因为我国法律所禁止的都是一般的民事担保，而政府保证不属于一般民事担保之列。[19]第三种观点认为，政府可以作出保证，但保证的范围仅包括政治风险，不应包括商业风险。[20]
　　笔者认为，政府保证应当成立，政府保证的范围应包括所有可能因政府行使其自由裁量权而引发的风险，即政治风险和部分商业风险。具体说来，政府保证应包括：不实行国有化及征收保证、外汇兑换及汇出保证、税收保证、土地使用保证、供货保证、不竞争保证、投资回报率保证等。理由详述如下。
　　第一，这是由BOT方式的特点决定的。BOT方式从某种意义上说是政府将其对基础设施的商业风险、自然风险随着经营权的授予一起转移给私人投资者。此外，私人投资者还面临着由政府因素导致的政治风险。[21]根据国际惯例，有能力控制风险的一方应当承担该项风险，不属于任何一方所能控制的风险则双方共同承担。由此，自然风险不可控制，应由政府和特许权人共同承担；一般情况下，政治风险（如国有化及征收风险、外汇兑换及汇出风险、税收风险等）都由东道国政府控制，故政治风险应由政府承担；多数商业风险都是私人投资者在接纳BOT项目后所能够控制的（如投标风险、完工风险、经营不善导致的营运风险等），政府所转让的商业风险也正是这种风险，故这些风险应由投资者承担，但由于在特许权转让后，政府仍要管制BOT项目，故而仍有少数商业风险可能由政府行为导致（如政府在BOT项目特许经营期内在同一地区又特许其他投资者建造并经营相同的或可提供替代公共产品的项目，也会引发营运风险），这部分风险应由政府承担。
　　可见，政府和投资者在BOT项目中均有各自应承担的风险，当风险发生时，投资者无疑将以其所投入的全部资金承担风险；而政府一开始就未对项目投入现金或实物，所以当风险发生时，她根本就没有什么具有直接价值的东西来承担风险，如此一来，投资者事实上就要承担全部项目风险，加之投资者对BOT项目不享有最终所有权，一旦特许期届满，风险所造成的损失就无法弥补。所以，为了营造公平合理的投资环境，政府应当对自己所承担的风险作出保证，承诺在这种风险发生时，投资者有权请求救济。在利用BOT项目的实践中，我国地方政府也采用了上述作法，比如在1996年上海市大场自来水处理厂BOT项目中，上海市政府就向特许权人作出了关于税收减免、土地使用、外汇兑换及汇出（政治风险）及利润盈收（商业风险）的政府保证。[22]
　　第二，政府保证不同于民事担保，因此《担保法》和《境内机构对外担保管理办法》的禁止性规定不适用于政府保证。首先，民事担保和政府保证的性质不同。民事担保针对具体民事行为作出，属私法性质；政府保证针对政府将来可能的行政优先权的行使作出，属公法性质。其次，两者的外延不同。民事担保包括物保、人保和金钱担保，政府保证既不提供担保物又不提供保证金，只能算作一种人保；但在民事担保中，如果要成立人保，须以第三人为担保人，而政府保证是自己作保，因此两者在外延上不具有相容性。再次，两者所产生的法律后果不同。当约定事由出现时，民事担保人将承担连带责任；而政府如果违背保证条款，也只是为投资者追究政府责任提供了前提和可能性。
　　第三，作出政府保证并不必定加重政府的负担，甚至使政府承担国际责任。有人认为，作出政府保证就不能有效地转移项目融资风险，并会加重政府的债务负担。但是实际上，政府通过BOT特许协议所能转移的风险已经全部转移给了投资者，政府只就不能转移的风险作出保证并承担责任，政府保证并没有导致政府额外地承担风险责任；政府只需作某种形式的承诺，不需要那出现金或实物作保，只要不出现特定的风险，就不存在任何负担；即使在日后，政府因为作出过保证而承担债务，那也是合情合理的，相反，如果因为害怕可能的责任而拒绝作出任何政府保证，令外商认为我国政府只要权利不要义务，而对中国BOT市场望而却步的话，显然是一种牟小利而弃大局的行为。
　　还有的人认为，作出政府保证就可能使我国政府承担国际责任，因而要避免作出。但是，正如前面所提到的，BOT特许协议属于国内契约，适用国内法律，主张协议由我国法院专属管辖，这在法理上是站得住脚的；而且依国家豁免原则，我国政府在外国法院享有绝对的豁免，即便是在采取限制豁免主义的国家，由于BOT项目涉及国家主权行为，政府也应享有豁免；当然，在订立特许协议时，政府可以根据实际情况，选择在作出政府保证时仅承诺国内法上的救济，或者在作出政府保证的同时放弃国家豁免并承诺国际法上的救济；更何况从国际民事诉讼的角度来说，我国与BOT项目有最密切的联系，我国法院是最方便的法院，即便外国法院可以作为原告住所地行使管辖权，但若我国法院行使了对有关案件的管辖权，根据“非方便法院原则”[23]，外国法院应放弃对案件的管辖权。因此有理由认为，作出政府保证是否意味着可能要承担国际责任，取决于政府是否选择放弃国家豁免，如果政府放弃了国家豁免，那么她自愿承担国际责任并无不可；如果政府未放弃国家豁免，那么她完全有理由主张国际责任的免除。
　　综上所述，政府保证应当成立，政府保证的范围应包括所有可能因政府行使其自由裁量权而引发的风险，即政治风险和部分商业风险。同时基于上述理由，我国现行法律法规中对BOT项目政府保证的限制性规定[24]不尽合理，应加以修正，最好能在将来的BOT专项立法中加以规定。
　　
　　
　　原载：《云南大学学报》（法学版）2009年第3期。
武汉大学国际法研究所副教授，法学博士、博士后。
[1] See S.W.Stein, Build-Operate-Transfer(BOT) A Revolution, The International Construction Law Review, Pt2, 1994, p.103.
[2] 周惠中：《微观经济学》，上海人民出版社1997年版，第421-452页。
[3] 余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社1999年版，第174页。
[4] See A.Verdross, The Status of Foreign Private Interests Stemming From Economic Development Agreements with Arbitration Clauses, 1964, p.121.
[5] 姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1986年版，第366页。
[6] 种及灵：《论BOT的核心法律问题》，载《现代法学》2000年第2期，第36页。
[7] 朱遂斌、林伟明：《我国BOT特许权协议法律性质分析》，载《中国法学》1999年第4期，第115页。
[8] 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第102页。
[9] 见《中华人民共和国民法通则》第41条第2款。
[10] 我国法律尚未规定我国法院对BOT特许协议的专属管辖权，应尽快在BOT专项立法中规定。
[11] 符启林、侯怡：《BOT方式与中国法律的融合和冲突》，载《政法论坛》1999年第5期，第113页。
[12] See A. A. Fatours, Government Guarantees to Foreign Investors(1962), p197-204; Z. A. Kronfol, Protection of Foreign Investment.
[13] 朱遂斌、林伟明：《我国BOT特许权协议法律性质分析》，载《中国法学》1999年第4期，第117—119页。
[14] 张晓君：《略论BOT特许权协议的法律性质》，载《法学家》2000年第3期，第84—85页。
[15] 李慧凤：《BOT特许合同的法律性质初探》，载《当代法学》1999年第6期，第31页。
[16] 广义的国际经济法，既调整国际经济流转关系，也调整国际经济管制关系，打破了传统国际公法和国际私法泾渭分明的格局。
[17] 上述有关BOT特许协议纠纷的解决程序应在未来的BOT专项立法中明确规定，毕竟“有针对性地同时参考”行政诉讼和民事诉讼的作法只是权益之计。
[18] 陈治东：《关于BOT项目的风险分析及政府保证》，载《法学》1995年第5期，第62页。
[19] 慕亚平：《国际投资的法律制度》，广东人民出版社1999年版，第191页。
[20] 孙潮、沈伟：《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1999年第1期，第60-63页。
[21] 范剑虹：《国际投资法导读》，浙江大学出版社2000年版，第141页。
[22] 参见寇丽：《BOT方式在中国的实践之法律论证分析》，载《政法论坛》2000年第3期，第132页。
[23] “非方便法院原则”是指出于国际协调、防止滥用法律和不干涉原则，一国法院依职权或被告请求，认定存在对诉讼更方便的有管辖权的外国法院，而拒绝行使管辖权。参加李双元等：《中国国际私法通论》，法律出版社1996年版，第581-589页。
[24] 如1995年1月16日外经贸部《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》第3条规定政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺，国家计委、电力部、交通部于同年8月21日联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》规定政府不得对BOT项目提供资本回报率保证。