摘要：融大陆法系与英美法系的合同法规则为一体是当代合同规则发展的一大潮流。而在许多有关的国际公约中的一些重要制度例如《联合国国际货物销售合同公约》中的“ 根本违约” 已更多地采纳了英美法系的规则。 而我国由于深受大陆法系的影响, 对英美的合同法制度研究得不多, 因此就英美合同法中的默示条款与中国合同解释制度作一下探讨, 将对我国合同解释制度的完善有所裨益。

关键字：英美法；默示条款制度；合同解释制度

一、英美默示条款制度

（一）英美法系合同默示条款的产生与含义

        双方当事人经平等协商成立合同之后,往往由于各种因素而对合同中规定的权利义务发生争议, 以致产生纠纷, 这就需要对合同内容进行审查, 使权利义务明确化。在英美法中, 这一过程不仅包含了对合同明示条款的审查, 而且还包括对合同默示条款的加插。所谓默示条款, 就是在当事人合同中未加规定的情况下法院依照当事人的默示意图或推定意图 ① ，根据法律的规定, 参考某种商业、行业、习俗等惯例, 而将当事人忽略的或未曾预见的内容补充入当事人所订立的合同中并对当事人产生法律效力的条款。合同默示条款是法官干预当事人合同的表现, 是法律对当事人意思自治原则的保护,.是英美法系合同法制度的一大特色。英美合同法之所以独辟蹊径, 在合同内容中规定了默示条款制度, 是有其原因的。在英国资本主义早期, 由于受自由主义经济思潮和个人主义哲学思想的影响比较深刻, 英国在合同法领域采取的是绝对的当事人意思自治原则, 因此法院不得强制执行当事人之间订立的合同, 更不用说在当事人合同中加插默示条款。但法院在实践中注意到, 一旦当事人对合同内容发生争议, 而合同中的明示条款一旦脱离订立合同的背景和某些惯例,往往会减少或改变当事人的权利和义务, 从而有碍于纠纷解决时, 严守绝对意思自治原则那只能意味着纠纷的扩大和当事人利益的损害。基于这一点, 法院便充分利用普通法系的灵活机制, 允许把一些商业、行业以及习俗惯例融入当事人合同中形成默示条款。久而久之, 法院便突破了绝对意思自治的限制,开始广泛地在各类合同中适用默示条款, 于是便发展成为今天的默示条款制度。

（二）合同默示条款的种类 

        默示条款是在商业贸易的实践中形成的, 由于经济活动的灵活性, 造成了默示条款内容的复杂和多样性, 但从其渊源来看, 大致可分为以下三种： 

        1、根据惯例的约定而设立的默示条款 

        尽管当事人没有明确约定,但合同仍应当受到依照惯例而成立的默示条款的限制,而不论这种惯例是商业中的还是其他领域的。即使惯例是一种当地的通常作法,也是应予以支持的。 

        帕克男爵在1836 年作出的一个判决中阐明了将默示条款纳入到合同中去的可能性和理论基础。②他说,在商业交易中,长时间以来形成了这样的传统,即使当事人在合同中未加规定,外在的惯例和通常做法亦可以附加到书面合同中去。这一规则对惯例已经形成并占据优势地位的其他人身性质的交易同样适用。之所以如此动作,是建立在下列推定的基础之上:即在这些交易中,当事人并未把具有约束力的条款完全以书面的形式表达出来,而是参照适用那些已知惯例的内容。该判例在英国合同法的发展历程中非常重要,它使得法官将惯例作为默示条款纳入合同之中成为可能,从而打破了普通法的僵化,使纠纷能够得到合理的解决。尽管这一判决是针对书面合同作出的,但同样适用于口头合同引起的纠纷。正因为将惯例纳入合同是建立在当事人有此意愿的推定之上,所以,如果当事人以明示条款采取了与惯例相反的选择,则不得再适用惯例。在此情形下,应当认定当事人在认真衡量了通常做法的利弊之后,决定采取与之不同的措施。从这一意义上来说,适用惯例在于完成法律的使命而不在于破坏法律,它不能与合同的明示条款相冲突,而是完善它们并协助实现其目的。在1958 年的一个案件中,詹肯斯勋爵强调了在将惯例纳入合同之前对其所应进行的积极和消极两个方面的测试:首先,只有在合同没有以明示或必要的默示条款排除惯例适用的情况下,才能将一个认定的惯例作为合同的默示条款;其次,只有惯例与合同的总体意旨相符合,才能适用惯例。③一旦所用惯例满足了这些测试而成为合同的默示条款,其意义是非常深远的。法律就是以惯例为基础而演化发展的。刚开始,一个特定的做法已经存在并且合同当事人均承认其约束力。其后,法院认定这一行为在商业或某个地域内占据优势地位,构成了所有此类合同的基础,除非当事人明示排除其适用。最后,这些做法为立法所接受而成为处理类似案件的标准规则,惯例开始成为立法文件。因此,即使我们说现代商法中的绝大部分内容是建立在惯例基础 

        2、根据成文法的规定而设立的默示条款 

        成文法规定的默示条款实质上来源于惯例。在开始的时候, 法院适用的默示条款多为惯例, 随着惯例引用频率的递增, 逐渐形成了一套较为完整的规则, 在这种情况下, 将这些惯例默示条款以立法的形式固定下来, 便成为成文法规定的默示条款。 

        用于解决合同争议的成文法规范分为两类：强制性的法律规则和补缺性的法律规则。前一种规则调整的是合同当事人不能通过自行协商加以解决的争议, 后一种调整的是双方可以通过自行协商加以解决的争议。一般来说, 有关解决合同效力争议的属于前一种规范, 有关解决合同内容争议的属于后一种规范。可以说, 在英美合同法规范中有相当多的规范是属于后者的调整合同内容的补缺性规范, 这种规范就是成文法中的可供当事人选择的默示条款。成文法默示条款由于其强调维护公共利益, 因而在特定情况下可以不顾当事人的意志而强制适用。这实质上是法律将公众意志强加入合同中, 充分体现了默示条款的强制力。 

        3、根据事实的认定而设立的默示条款 

        在诉讼过程中,法院有权在某些合同中置入其他的一些默示条款。这种由由法官依据当事人的意图所确定的合同应当包括的条款又称事实上的默示条款。近百年来,法院通常会在租赁带有家具房间的合同中加入“该房的状况应在租赁开始时适合居住”的默示条款。因此,如果房间因管道破损等情况而不宜居住,租房人有权终止合同并要求赔偿。在订立的将土地出卖并在其上建筑房屋的合同中,这一默示条款(即所建房屋适于居住) 仍然适用。但是,依据普通法的基本原则,这些默示条款可能会因为合同的准确无误的规定或因其与整个合同的明示条款不相符合而被排除适用。 

        在上述这些类似案件中,实际上是由法院决定哪些条款可以成为一个标准的租赁、雇佣等合同的内容。因此,法院是在根据它对案件情势的判断而将合理的默示条款纳入到合同中去,并对双方当事人产生效力的。 

        法院除了对上述几种特定类型的合同嵌入默示条款之外,还可以将默示条款规定嵌入任何类型的合同之中,以补足当事人协议的不足或遗漏。尽管当事人订立的合同毫无疑问会对其各自义务的总的界限作出约定,但他们往往会因疏忽或不了解而忽略了一些可能发生纠纷的细节。如果对这些忽略之处不加以修正,则可能会对他们之间的合同起消极作用。在这种情况下,法官有权推定当事人的意思而将某些必要的默示条款纳入到合同中去。在合同的规定出现空白之处时,则利用“商业效用”(business efficacy) 规则补足合同规定。法官之所以这样做,是建立在这样的假定基础之上的:如果起初当事人已经考虑到了这一点,他们也会这样做的。在The Moorcock 一案中,博文法官解释了“商业效用”这一默示条款的含义。④他说,我相信在所有案件中,都存在着法律规定的默示担保义务。法律将依照当事人的推定意思而确定默示条款,其目的是使交易具有当事人双方在任何情况下,都希望达到的效用。在诸如此类的商业交易中,法律通过使用这样的默示条款而达到的效果正是交易双方作为商人在任何情况下都欲达到的“商业效用”。问题是,我们应对当事人的意思作出什么样的推论。当他们对可能发生的、看不见的危险保持缄默时,留待法律去作出的推理应当是从交易的性质出发所作出的合理抉择。 

        “The Moorcock”一案在英国合同法的发展中具有重要的意义。正是通过这一判例,英国确认了法官在审理案件时适用合同默示条款和“商业效用”规则的权力。在其后的时间里,该判例不断被援引,其所依据的原则也在日趋完善。1973 年,皮尔森勋爵认为,只有在法院认为当事人有意将该条款作为其合同的一个组成部分时,才能将其作为合同的默示条款。如果有人建议在合同中订立该条款时,法庭认为当事人双方作为理性的人( reasonable men) 应予以采纳还是不够的,该条款应当是不言自明的(it goes without saying) 条款,是有必要将“商业效用”纳入合同之中的条款。它尽管是默示的,但却是当事人他们自己订立的合同中必不可少的部分。⑤

（三）合同默示条款的作用 

        英美法系合同法设立默示条款制度, 在合同司法实践中大量适用这些条款来解决纠纷, 除了判例法本身的特点和要求外, 还因为合同默示条款有其存在的独特作用, 这些独特作用随着经济活动的专业化和规范化而显得越发不可代替。 

        1、默示条款可以补充和完善当事人合同内容, 保护公平合理的交易活动。如果一个合同订立时双方当事人是希望合同规定的交易顺利得以实现, 但是却因为疏忽大意或其它一些非故意的因素而未将某项内容订入合同中而阻碍了交易的实现, 就可以援引某项默示条款对合同加以补充说明。使一个内容不完全的合同成为一个权利义务清晰合理的合同, 从而保证了交易的及时实现, 既保护了交易双方当事人的利益, 又实现了商业上的效益。 

        2、默示条款在尊重和保护当事人意思自治的前提下, 实现公平和诚信。默示条款的适用条件是其内容不与合同明示条款相抵触, 这是对当事人意思自治的尊重。当事人可以用明示条款来排除适用默示条款, 亦可通过规定相反的内容来排除适用默示条款,这足以体现在默示条款的适用与否问题上,当事人双方的意思都是自由的, 不受默示条款的约束(当事人未明确约定，但有法律规定的法定义务不能排除其适用)。只有在当事人选择或默许了默示条款之后, 当事人才受到默示条款的约束, 而这种约束正是当事人意志内的事, 确保默示条款对当事人的约束效力, 就是保护当事人自身的意思自由。此外，有些法定默示条款具有高于明示条款的效力, 而设定这些法定默示条款的标准便是平衡与合理, 其目的就是基于维持当事人双方的公平与正义。正是由于这一特性, 此类法定默示条款在质量、价格或酬金、期限方面受到各国法典和国际条约的青睐。法官在认定是否存在默示条款的时候应考虑的是当事人应订立而因疏忽或其它原因而未订立的，而不是考虑一个合理的人在相同的情况下会订立的约定，这方面也体现了对当事人意思自治的尊重。 

        3、默示条款可使合同精炼, 避免冗长而语词不详。当事人订立合同的某些内容可以采用默示条款形式, 避免合同内容拖沓冗长。从而提高了商业效率。

二、我国合同解释制度

（一）合同解释的概念和意义 

        合同的解释是指根据有关的事实, 按照一定的原则和方法, 对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。广义的合同解释, 是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同所作的解释。狭义的合同解释, 是指在解决合同争议过程中, 仲裁机构和法院对合同所作的解释。把合同解释限于狭义范围, 是各国合同解释立法的通例, 也是学术理论界的倾向性主张。在合同实践中, 当事人在订立合同时所使用的语言文字有时并不能充分表示他们所要表达的意思, 或者当事人在订立合同时没有考虑某些事项, 而这些事项日后却显得很重要。这时,如果当事人之间发生争议, 就需要对合同加以内容解释, 使之符合设立合同法律关系的要求。只有这样, 才能正确履行合同, 切实维护当事人的合法权益。其意义在于： 

        1、合同的解释有助于某些不明确的合同内容得到合理的确定, 使之明确化、准确化, 以符合法律对合同内容的典型要求。为便于合同的履行, 合同中的语言文字, 只能表达某一确定的含义。但在合同实践中, 往往存在某些语言文字不明确、不具体的现象, 从而影响对合同内容的理解和执行。这就需要一定的解释使之明确化、准确化。 

        2、合同的解释有助于不完整的合同内容得到补足。从理论上说, 法制实践对合同内容的完整性要求是有层次性的, 它们可大体概括为法律的要求、避免争议的要求和交易安全的要求。但在合同实践中, 当事人之间往往只考虑法律对合同内容的基本要求, 而合同内容的详略往往又受到习惯和环境的影响。这不仅可能造成合同内容的不完整, 尤其会造成某些事项规定上的疏漏。因此为补充合同内同要对合同进行解释。 

        3、合同的解释有助于不统一或者相矛盾的合同内容得以统一。由于各种各样的原因, 合同的内容难免存在某些不统一或者相矛盾的地方。合同解释则有助于化解这些矛盾。

(二)合同解释的方法 

        合同解释的方法是指合同解释所应遵循的具体规则。从各国的立法和司法实践来看, 它可分为依当事人目的解释规则、依习惯解释规则、依法律解释规则和依诚实信用原则解释规则。在这些规则中“以目的最富事实性, 习惯次之, 任意法规又次之。依此标准, 其决定有不同时, 以最富于具体的事实性者为优先, 以当事人所欲达之目的为第一次序。习惯可推定当事人有依从之意思或就其事项无任意法规者, 为第二次序。任意法规为第三次序。习惯为当事人所不知者,任意法规定为第二次序。诚信原则, 就表示内容之决定非与其他标准争其先后, 而系修正或补足应依其他标准所决定之表示之内容。……为此法官依据当事人所欲达之目的、习惯、任意法规及诚信规则, 以当事人之意思为基本而明其相互之利害关系, 然后自公平合理的立场, 以探求其应有之内容, 亦即为意思表示之合理的补充。”⑥ 

        1、依当事人目的解释规则。它是指在解释合同时, 必须考虑合同当事人订立合同的目的。合同行为是当事人实现一定社会经济目的手段, 而合同的目的是当事人之间从事合同行为所欲实现的基本意图。在具体的目的意思中, 指明当事人基本意图的内容具有重于其他内容的价值。“故当事人所欲达到之目的, 实为决定法律行为内容之南针。”《法国民法典》第1158 条规定:“文字可能作两种解释时, 应采取最适合于契约目的的解释。”第1161 条规定:“契约的全部条款得相互解释之, 以确定每一条款从整个行为所获得的意义。” 

        2、依习惯解释规则。所谓习惯, 是指当事人所知悉或者实践的惯行表意方式, 包括语言习惯和推定习惯两类。依习惯解释合同, 许多国家法律都作了规定。《法国民法典》第1159 条规定:“有歧义的文字依契约订立地的习惯解释之。”第1160 条规定:“习惯上的条款, 虽未载明于契约, 解释时应用以补充之。”应当注意的是, 依习惯解释合同不得违反法律中强行规范。 

        3、依法律解释规则。它是指依照法律规定或者法律上的含义, 对合同的内容进行解释。这里所说的法律, 特指任意规范, 不包括强行规范。因为强行规范是合同当事人必须遵守的, 如果当事人之间的约定违反了强行规范, 该约定就是无效的。所以, 依法律解释实际上是指依任意规范进行解释。 

        4、依诚实信用原则解释规则。它要求解释合同时应当诚实, 讲究信用。这就具有明显的补充合同的意义。在合同违背诚实信用原则时, 应当排除前者, 而适用此原则。对此, 许多国家法律都作了规定。《法国民法典》第1134 条第3 款规定:“前项契约应以善意履行之。”第1135条规定:“契约不仅依其明示发生义务, 并按照契约的性质, 发生公平原则、习惯或法律所赋予的义务。”我国法律亦承认依诚实信用原则解释规则。《中华人民共和国民法通则》第4 条规定:“民事活动应当遵循诚实信用的原则。”第7 条规定:“民事活动应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益。”并且, 这一规则在司法实践中已经得到应用。

三、我国合同法解释制度对英美默示条款制度的借鉴及其意义

（一）我国合同法解释制度对英美默示条款制度的借鉴 

        默示条款起源于英美法系,带有强烈的判例法特色。由于其在减少纠纷、保护合同当事人合法权益、稳定经济秩序、促进经济发展方面的特殊作用,20 世纪之后开始被大陆法系所采纳,但数量较少,零星散见于合同法的条文(如《法国民法典》仅在合同解释部分和买卖合同部分有相关规定) 。在合同法中设立默示条款制度, 参考英美法中的默示条款所体现出的市场规则, 立足本国的市场特点, 总结出一些有利于市场机制完善和发展的备选默示条款, 在司法实践和市场实践中选择适用, 将能很好地推动市场交易行为的规范化, 交易者交易水平的提高和市场机制的完善。另外, 由于这种默示条款是备选的, 当事人在订立合同时可以选用, 亦可以明文排除, 这样就不会窒息市场本身的活力和抑制交易者的创造性。因而这既有利于保护交易主体的合法权益, 又不限制和反对市场主体的独创的特色, 将会大大促进市场经济的繁荣。 #p#分页标题#e#

        目前我国在合同法领域已经对默示条款制度有所体现，具体体现在以下几个方面: 

        1、在合同法条文中，主要从以下几个方面体现了默示条款制度：（一） 有关合同效力的默示条款，如第47 条第2 款:“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。”第48 条第2 款:“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,被代理人一个月内未作表示的视为拒绝追认。”（二） 有关合同履行的默示条款，如当事人合同内容约定不明,依照第61 条的规定进行确认,仍不能确定的,适用62 条规定。（三） 有关合同变更的默示条款，如第78 条规定:合同变更的内容约定不明确的,推定为未变更。（四） 有关违约责任的默示条款，如第111 条规定:对违约责任没有约定或者约定不明确的,依照本法61 条规定仍不能确定的,受损害方可根据标的的性质以及损害的大小,合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。（五）在合同法分则中有关买卖合同的规定更多的借鉴了国际条约，而这些国际条约，如CISG则更倾向于对英美法的采用。可以说买卖合同这一部分最明显的体现了合同默示条款制度。如第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定得除外。”第139条规定,“当事人没有约定标的物的交付期限或者约定不明确地，适用本法第六十一条、第六十二条第四项的规定。”第168条规定，“凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。”第169条规定，“凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。” 

        2、依据交易习惯所产生的默示条款。所谓交易习惯是指, 在当时、当地或某一行业、某一交易关系中, 为人们所普遍采纳的, 且不违反公序良俗的习惯做法。我国《合同法》第61条规定, “ 合同生效后, 当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的, 可以协议补充, 不能达到补充协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定。” 《合同法》第125条规定, 解释合同应当依据交易习惯进行解释, 这就确定了习惯解释的原则。因此, 交易习惯成为确定合同默示条款的重要依据。当然, 就交易习惯问题应当由当事人举证,法官应当考虑该交易习惯是否客观存在或是否合理，否则不能以此作为确定默示条款的依据。 

        3、依据合同的性质和目的所确立的默示条款。在旅客运输合同中承运人根据合同的性质负有安全地将旅客运送到目的地的义务, 无论当事人在合同中是否对此义务作出了约定, 都可以认为承运人负有该默示条款所规定的义务, 倘违反义务, 未将旅客安全及时送到目的地将构成违约。高速公路的经营者得对高速公路的行驶安全承担默示的合同责任。如果从在前行驶的汽车上掉下一货物造成了在后行驶汽车的车祸, 尽管高速公路管理处会声称它无法及时知道危险的存在, 但仍应承担赔偿责任。只有管理处能对高速公路实行最有效的控制。建立管理处的默示合同责任,有利于督促它采取有效措施加强安全保障, 以减少高速公路上日益增多的交通事故的发生。诸如此等, 还可以推演出其它类型合同中的默示条款。

（二）我国合同法解释制度对英美默示条款制度的借鉴意义 

        在市场经济条件下, 如何确立我国的合同解释制度已成为完善我国合同法律制度中的一个重要问题。因此, 在借鉴外国合同解释立法和司法实践的基础上结合我国的具体情况, 在统一的合同法中对合同的解释作出明确而具体的规定, 就显得十分必要和可能。笔者认为这种借鉴的意义主要表现为以下几个方面： 

        1、对法律条款起到补充作用，推动市场机制的完善和交易行为的规范化。 

        2、有助于处理和解决缺乏证据的口头合同纠纷。口头合同往往因为缺乏证据, 一旦发生纠纷就很难认清孰是孰非。面对这种缺乏证据的口头合同纠纷, 便可以通过适用默示条款, 通过为社会接受的惯例的适用来确定当事人之间的权利义务, 进而解决纠纷。 

        3、有助于商业效率的提高, 效益的实现采用默示条款, 在当事人订立合同时, 有些广为社会接受的惯例性的内容就可以参考适用默示条款, 而不用当事人煞费苦心地去寻求对策。这就避免了不必要的人力物力的浪费, 从而降低了流通成本, 提高了商业效率和效益。 

        4、有助于法官素质的提高。由于默示条款的内容大多是惯例性的实务性的东西, 这就要求法官懂经济实务, 懂经济生活的规则。确立了默示条款制度之后,就迫使法官积极地去学习默示条款的各项内容, 去掌握经济实务规则, 从而提高法官的素质和处理纠纷的能力。英美默示条款制度对法官的素质的高要求正是提高我国法官素质的契机。相信我国默示条款制度的日益成熟必将是我国法官素质提高的一大体现。

作者介绍：刘莹，对外经济贸易大学法学院2009级硕士研究生。感谢作者授权本网发表！

【注释】 
        ①引自张广兴《中华人民共和国合同法的起草》刊于《法学研究》,1995 年第5期, P12。 
        ②参见Hutton V Warren (1836) 1 M & W 466. 
        ③参见London Export Corpn Ltd VJubilee Coffee Roasting Co. ,[1958 ]2 All ER 411 at 420. 
        ④参见(1889) 14 PD at 68 and 70. 
        ⑤参见Trollope and colls Ltd V North West Metropolitan Regiona Hospital Board (1973) 2All ER 260 at 268. 
        ⑥叶知年.《论合同的解释》[J].《法商研究》中南政法学院学报，1996(5)