——美国《统一计算机信息交易法》与美国《统一商法典》相关概念和规则的比较

 

[摘要] 20世纪30年代，哥伦比亚大学卡尔卢埃林认识到，工业革命使工业产品成为社会财富的主要载体，需要新的合同法规则以适应新的经济，其结果就是美国《统一商法典》第2编的制定，该法的核心是“货物买卖”。20世纪90年代，信息革命的产生及深入发展，使得信息和信息服务已经成为经济的核心，美国《统一计算机信息交易法》应运而生。该法的核心是“计算机信息许可”。尽管存在对该法的诸多批评，该法仍具革命意义，并已在美国马里兰州和弗吉尼亚州实施近十年。我国应尽快建立以信息为标的交易法律制度，对信息进行明确的界定，并以此为基础，建立大众市场许可、信息担保、电子自助等制度。

[关键词]：计算机信息，美国《统一计算机信息交易法》，货物，美国《统一商法典》

 

计算机信息（computer information）作为法律概念，源自美国《统一计算机信息交易法》（Uniform Computer Information Transactions Act，简称UCITA）。以此为基础，UNCIA还创设了计算机信息权（computer informational rights）的概念。UCITA原来是由美国法学会（American Law Institute， 简称ALI）和美国统一州法委员会（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws， 简称NCCUSL）为统一软件交易规则而起草，共同构思的，并计划将这部法律作为美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code ，简称UCC）的第2B篇（Article 2B）。 后来，美国法学会因认为该法案“严重偏向大的软件发行商与许可商的利益” [1]34—58而反对该法案。在ALI退出起草后，NCCUSL独自继续该法案的制定，并最在1999年公布了独立的一部示范法：美国《统一计算机信息交易法》[简称UCITA（1999）]，并在2002年对该法进行了修订[简称UCITA（2002）]。美国《统一计算机信息交易法》开创性地将计算机信息作为交易对象进行调整，符合知识经济时代对不断丰富的权利客体和交易形式的需求。在本文中，我们将UCITA所调整的交易客体“计算机信息”与UCC所调整的交易客体“货物”进行比较，并以此为基础比较两部法律的相关交易规则。

 

一、计算机信息

 

美国《统一商法典》的核心和重点是第2编“货物买卖”。[2]2120世纪30年代，哥伦比亚大学卡尔•卢埃林（Karl Llewellyn）认识到，工业革命使工业产品成为社会财富的主要载体，需要对合同法进行修改，以使其规则适应新的经济，其结果就是美国《统一商法典》第2编的制定。[3]278-288以货物买卖为核心，UCC构建了一系列交易制度。美国《统一商法典》1952年正式对外公布。在2003年之前，UCC不涉及信息，我们首先以2000年版的UCC[简称 UCC（2000）]为依据进行论述，然后依据经2003年修订后的2005年版的UCC[简称 （UCC2005）]进行分析。UCC（2000）和UCC（2005）第2—102条均规定，“除非上下文另有规定，本编适用于货物交易，而不适用于形式上虽为无条件的附履行期限的买卖合同或即时清结买卖，但旨在作为担保交易的任何交易。本编不影响、不废止任何管理向消费者、农民或其他特定类型的买受人所为之销售的成文法。” 该条明确规定UCC“货物买卖”编的调整对象是“货物交易”（transaction in goods）。但是，要给“货物”(goods)下一个精确的法律定义是一件十分困难的事。在制定UCC之前，美国法院长期面临的一个问题就是缺乏一个较为全面精确的“货物”定义，由此产生了一些困难，如在对附着于不动产的某些物体进行分类时，就产生它们应当属于货物还是不动产的分歧。UCC制定之前的判例法一般将每年定期耕种的农作物如小麦、玉米、西红柿和土豆等当作货物，但也有些法院的判例把它们作为不动产看待。再例如，长年生长的野树、野草、未开采的矿物，以及建筑物等物品是不是货物，在UCC制定之前美国法院对此亦存在着不同的观点。一般认为，只要它们仍然附着于土地上，这类物品就不是货物，但是，一旦人们将它们与土地分开或移走，就是货物。问题在于，当买卖合同订立时，这些物品还附着在土地上。有些法院认为只要是由卖方将这些物品与土地分开或移走，则这类合同就是货物买卖合同；而另有些法院认为即使不是由卖方而是由买方来将这些物品与土地分开或移走，只要这种行为非常迅速及时地发生，则这类合同当然也应当看作是货物买卖合同。[2]22#p#分页标题#e#

鉴于存在以上分歧，UCC对“货物”作出了较为精确的定义。UCC（2000）第2—105条规定：“‘货物’指在特定于货物买卖合同时可以移动的除用于支付价款的货币、投资证券（第八编）和诉权物（Thing in Action）以外的所有在下物品（things）（包括特别制造的货物）。‘货物’还包括尚未出生的动物子胎、生长中的农作物以及有关将与不动产分离之货物条文（第2—107条）所规定的附着于不动产上的其他特定物品。” UCC（2000）有关于“货物”的定义有以下三层意思。

第一，对货物进行了界定。货物有三个要件：（一），必须是物品（things）；（二），这些物品必须是可以移动的（movable）；（三），这种可移动性必须是在这些物品特定于买卖合同时就具有的。在这里，UCC界定货物的依据是可移动性（movability）的概念，而不是动产（chattels personal）。

第二，把用于支付价款的货币、投资证券和诉权物排除在“货物”的范围之外。因为货物买卖本身就是以货币作为支付手段的，支付手段与支付手段相互交换在买卖上毫无意义，所以“用于支付价款的货币”（the money in which the price is to be paid)不在货物的范围之内。但是，如果不是用于支付价款的货币，则仍然可以作为货物予以买卖。例如，用现钞买现已不流通的旧币，这种旧币也可以作为货物予以买卖。因而为买卖上述货币而订立的合同就可以适用“货物买卖”编予以调整。又因为股票、债券等投资证券的买卖是一种特殊形式的买卖，大多数国家都有有价证券交易法规范此种交易，所以“投资证券”也不宜划为“货物”。最后，从“诉权物”即通过诉讼才得以实现的物和财产来看，因汇票、根据信托拥有的财产等诉权物的转让适用普通法或衡平法的有关规则，不属货物买卖法的管辖。

第三，把尚未出生的动物子胎、生长中的农作物以及UCC关于将与不动产分离之货物条文所规定的附着于不动产上的其他特定物品包括在货物的范围之内，可以作为货物买卖的标的物，适用UCC第2编的规定。规定这部分的一个重要原因是为了澄清前述的美国法院在认定货物方面的混乱和分歧。[2]24虽然货物的定义强调其“可移动性”，但是木材、矿产或类似物（包括石油和天然气）、建筑物或其上面的材料等附着于不动产的某些物品，如果由卖方将其与不动产分离，则应视为货物。如果由买方而非卖方将其与不动产分离，就不能视为货物而仍被看作为不动产。对于正在土地上生长的作物或其他附着于不动产上的物品，只要同时具备两个条件：（1）它们在出卖时可以与不动产相分离，（2）分离时对于不动产不造成实质性损害，则无论是由卖方或是买方将其从不动产中分离出来，均应视为货物。#p#分页标题#e#

从以上分析可以看出，UCC关于货物的界定的范围是比较广泛的。究其动机，主要是为了促进以工业产品为主要代表的货物的流通，促进工业社会的发展。

信息革命的产生及深入发展，使得信息和信息服务已经成为经济的核心。这一事实所引起的诸多变化之一是出现了极为多样和丰富的生产和销售符合现代市场需要的数字信息产品和资源的方法。这些方法有许多是通过制定各种合同条款来实现的。根本性的经济变化要求对商事合同法重新考虑以使其适应这些新的交易标的和新的市场。UCITA正是针对这一事实做出的反应。UCC第2编对于工业品买卖是很合适的，但却是为UCITA制定前50年前的商品交易规则，而不是为以计算机信息为基础的商事交易制定的规则。[3]288

根据美国《统一计算机信息交易法》的定义，“信息”（information）指数据（data）、文本（text）、图像（images）、声音、掩膜作品（mask works）、或计算机程序，以及它们的集合和汇编（compilations）。 “计算机信息”指从计算机获得的或可由计算机使用的电子形式的信息，或以可通过计算机处理的形式存在的信息，包括该信息的拷贝及与该拷贝有联系的任何文档（documentation）或包装(packaging) 。因此，作为美国《统一计算机信息交易法》调整的交易——计算机信息交易的客体，计算机信息是指电子形式的信息，这种信息或者是从计算机获得、或者是可用计算机访问，或者是可用计算机使用。计算机信息不仅包括信息、信息的拷贝（例如包括有信息的磁盘），而且包括信息的文档（documentation）（包括非电子文档）。 由于美国《统一计算机信息交易法》将“电子”定义为“具有电、数字、磁、无线、光、电磁、或类似功能(capabilities)的技术。” 这样一来，UCITA的调整范围内的计算机信息就不限于目前计算机技术而具有相当的开放性。尽管如此，计算机信息限于能够被计算机直接处理的电子信息，不包括仅仅能够被计算机扫描或者能够录入计算机的信息，一般不包括印刷体信息或者其他非电子格式的信息。 由此定义及其述评可以看出，计算机信息的存在、获取、处理等各个步骤都离不开计算机，它是一种特殊的信息形式，这种信息的出现是信息技术和数字经济发展的必然结果，而根植于信息的信息权概念则是法律确认数字经济时代财富的归属，更主要的是便利调整这种新财产的交易，即信息交易。

美国《统一计算机信息交易法》定义的计算机信息有以下特点：

1、计算机信息是从计算机获得、或可用计算机访问，或可由计算机使用的信息。信息论的创始人香农（C．E．Shannon）认为：“信息是用来消除某种不确定性的东西。”控制论创始人维纳（N．Wiener）认为：“信息就是信息，不是物质，也不是能量。”他同时指出：“信息就是我们在适应外部世界，并且使这种适应反作用于外部世界的过程中，同外部世界进行相互交换的内容的名称。”[4]1现在普遍认为信息是自然界中与物质、能量并存第三种事物。信息具有以下特点：（1）信息可以多次重复使用，而不会损耗和消失。对材料与能源而言，用的人越多，则所需要的材料和能源越多，用到后来，零件就会报废，能源就会消耗光。而信息则不然，一份信息可以无数次使用也可以多人使用，不必担心信息会有所损耗。（2）信息产生以后，可以与它所反映的事物分离而被存储、保留、传播。（3）信息的表现与传播需要有一定的载体，而载体可以采不同的形式。文字可以记录信息，声音可以记录信息。数字、图形、图像可以作为信息的载体，触觉、气味、电磁、光学等手段也可以作为信息的载体。（4）信息具有广泛性或渗透性。因为所有事物都有它的状态、特征和变化过程，所以所有事物都有信息，个人有个人信息，动物有动物信息，自然界有自然界信息。（5）信息反映的是事物的状态、特征与变化，因此，相对于材料与能源而言，信息更能表现事物的内在规律，反映事物更为本质的内涵。（6）信息是可以无限增长的资源。因为信息是事物的状态、特征与变化的表现，而事物的发展与变化是永无穷尽的。因此，信息资源不仅一旦保留便可永不消失，而且，随着事物的发展，又可产生新的信息。信息资源可以不断地、无限地增长，这和地球上很多资源如石油、煤炭等，越用越少，最后用完的情况相反。信息不仅不会消耗，而且是取之不竭、用之不尽的。[5]7—9 UCITA以列举的方式对信息进行了定义，“信息”（information）指数据（data）、文本（text）、图像（images）、声音、掩膜作品（mask works）、或计算机程序，以及它们的集合和汇编（compilations）。 这表明，UCITA中的信息，是只限于以上几种表现形式的信息。以此为基础，UCITA进一步规定，“计算机信息”指从计算机获得的或可由计算机使用的电子形式的信息，或以可通过计算机处理的形式存在的信息，包括该信息的拷贝及与该拷贝有联系的任何文档或包装(packaging) 。这就将作为UCITA调整的交易标的“计算机信息”限于电子形式的、可从计算机获得、或可用计算机访问，或可由计算机使用的信息。这些计算机信息包括计算机软件、计算机游戏、多媒体产品、在线数据库等。[3]293显然UCITA中的“计算机信息”只是“信息”的很少一部分。UCITA开拓性的使命使它选择了一个狭窄的调整范围。由于这种狭窄的调整范围，使UCITA得以确立一些合理的规则。[3]294#p#分页标题#e#

2、计算机信息是随着信息技术和信息社会的发展而出现的新的权利客体和交易对象。相对于货物而言，作为计算机信息交易的对象，计算机信息是新的权利客体。如果说货物上所负载的仅仅是以所有权为主的财产权的话，那么计算机信息可以负载很多权利，如知识产权、控制信息的权利等。UCITA还创设了“信息权”一词。根据UCITA（2002），“信息权”包括根据调整专利、版权、掩膜作品(mask works)、商业秘密、商标、公开权(publicity rights)的法律创设的信息上的所有权利，或根据授予某人不依赖合同，基于权利持有人(holder)的该信息上的权益，控制信息或阻止(preclude)其他人使用或访问信息之权利的任何其他法律创设的所有权利。 由UCITA（2002）对“信息权”的界定可以看出，“信息权”不是一项独立的权利，而是诸多权利的集合。“信息权”也说明，在信息上存在多种权利，如专利权、版权、控制信息的权利，及阻止他人访问信息的权利等。

作为新的权利客体，“计算机信息”是“计算机信息交易”的交易对象。由于在计算机信息上负载有多种权利，所以在交易时有必要指明交易的具体类型（如买卖，许可），以及交易的是何种具体的权利。如购买正版微软视窗，视窗包含的信息很多，但这些信息有些可能属于公共领域的范围，有的虽然不在公共领域范围，但也不受保护，如视窗中包含的技术秘密，一般认为人们有权通过反向工程去解密。

为适应电子商务的发展，2003年5月，美国法学会和统一州法全国委员会通过了对美国《统一商法典》第2编的修正，内容涉及诸多与电子商务有关的问题。“货物”的定义为修正的重要内容。UCC（2005）删除了UCC（2000）第2—105条对“货物”的定义，在第2—103条中对“货物”重新进行了定义。UCC（2005）第103条第1款k项规定：“货物”，指所有特定于买卖合同之时可移动的物品。该术语包括未完成的货物，尤其是尚未制成的货物、尚未出生的动物子胎、生长中的农作物，以及其他根据的2－107条附着不动产的特定物品。该术语不包括信息(information)、支付的价款、第8编调整的投资担保、外汇交易的标的物以及诉权动产（choses in action）。 经过2003年修正，美国《统一商法典》第2编已明确将“信息”排除在“货物”之外，将“信息交易”排除在“货物买卖”之外。

“货物”和“信息”的二分法并没有解决所有的问题。有时，一项交易往往同时包括货物和信息。例如，汽车、数码相机等智能产品（smart goods）交易完全符合UCC第2编有关货物买卖的规定，尽管这些产品包括了许多计算机程序。在这种情况下，由美国法院决定附含计算机程序的货物买卖是否应该适用UCC第2编，以及适用的比率。 #p#分页标题#e#

 

二、计算机信息交易

 

货物买卖的本质是货物所有权（title of goods）的转移。卖方把自己的货物所有权转让给买方，并从买方取得相应的价金；买方支付价金，从卖方取得货物所有权。美国《统一商法典》第2编假定合同的核心在于有形产品的交付，其所有权一般于货物交付时转移，且受让人取得使用这一产品的一切权利。[3]291UCC第2—401条规定，除另有明确协议，即使存在担保权益，即使所有权凭证将于另时另地交付，货物所有权在卖方完成实际交付货物的时间和地点转移至买方；在以提单保留担保权益（security interest）时，区别以下两种不同的情况：（1）如果合同要求或授权卖方将货物发送给买方，但并未要求卖方在目的地交付货物，则所有权在装运的时间和地点转移至买方，(2)如果合同要求在目的地交付货物，所有权在卖方于目的地提示交货（tender）时转移至买方。 UCC以交付作为货物所有权转移的主要方式的规定合情合理，也便于操作。

在不存在UCITA时，美国法院将UCC第2编和普通法适用于计算机信息交易。[3]290但是，UCC第2编是以合同的对象乃是有体物为前提的，就计算机信息交易而言，合同的对象不是有形的磁盘，而是信息。更为重要的是， 一个授权某人对另一人的数据库进行在线访问的合同是一个许可证协议而不是一个货物买卖合同;某人授权另一人使用其计算机软件的合同也是一个许可证协议而不是一个货物买卖合同。信息具有可以多次重复使用而不会损耗和消失的特点，这个特点使得计算机信息的所有人往往通过许可证协议将计算机信息授权给多人使用，每个被许可方得到的权利都是有限的，而不是通过“交付”将货物所有权一次性地转移给买方，使买方对货物享有完整的权利。对象“错误”的合同法规则是无法适应新的商业活动的。将UCC第2编适用于软件交易等计算机信息交易的是与卢埃林的本意，即第2编仅是适应于工业产品买卖领域的规则，相违背的。在这样的背景下，UCITA构造了以许可证协议为核心的交易模式，在许可证协议中，受让方的权利是有条件的，而不是不受限制的。

在UCITA中，“许可证”指授权访问、使用、经销(distribution)、履行、修改、或复制信息或信息权，但明示限制访问授权或使用授权，或明示所赋予(grant)的权利少于该信息 上的所有权利(all rights in the information)的合同，不论受让人(transferee)对许可拷贝是否拥有权利(has title to)。该术语包括访问合同、计算机程序租赁、及拷贝寄售(consignment)，不包括由UCC第9编所调整的担保利益的保留(reservation)或创设。 #p#分页标题#e#

卢埃林教授在UCC第2编中对商人(merchant)进行了界定。 他认为，在商业环境中的政策和具体情况是与非商业环境中的政策和具体情况不同的。因此一元的销售规则将必然混淆这些不同的政策和情况，并将最终危害到其想为商人所创设的可预见性。[6]据此，他将商业交易和非商业交易进行了区分。 与这种区分不同，UCITA起草委员会成员、美国休斯敦大学法学院Raymond T. Nimmer教授则提出了“大众市场”这一概念，强调关于大众市场与非大众市场的区分。所谓的大众市场，是指信息以出售前预先包装好并附有面向整体普通公众的一般类似条款的形式出现，并且普通大众，包括消费者，是作为经常参加者出现在其中的零售市场。而UCITA所称的大众市场交易，是指出现于可为普通公众所利用并使用之零售市场的、面向普通大众（包括消费者）的，包含信息内容的固定小额交易。 所有的消费者交易都是大众市场交易，包括网上交易中的消费者合同。对于那些非消费者交易类型，UCITA明确将若干交易类型排除在大众市场交易之外。

大众市场交易是UCITA构建并调整的主要交易类型，与UCC调整的货物买卖存在重大区别。货物买卖只涉及两方当事人，即卖方与买方。卖方就是货物的所有权人，买方经买卖合同从卖方处得到货物的所有权。与货物不同，软件大部分是属于受版权法保护的作品。在大众市场交易中，软件的经销商一般并不是软件的权利人。如果其想实施超越版权法所允许的范围之外的行为，就需要向版权所有权人取得所谓的许可证，以避免侵权行为的发生。软件的出版商（权利人）经过经销商将软件交给最终用户，因此，在大众市场中，涉及三方当事人和两份合同，即经销商与最终用户的买卖合同及出版商与最终用户的许可合同。UCITA对此种情况进行了规制。UCITA（2002）规定，根据经销商和最终用户之间的合同，如果最终用户使用信息或信息权的权利受制于出版商的许可证，且其在最终用户对经销商负有付款义务之前没有审查许可证的机会，则下列规则应予以适用：（1）最终用户和经销商之间的合同以最终用户同意接受出版商的许可证为条件。（2）如果最终用户没有明示同意出版商的许可证条款，则最终用户有权从经销商处得到退款。（3）经销商的义务具有独立性.经销商不受出版商和最终用户的协议条款的约束，也不从中获益，除非经销商和最终用户采纳条款作为他们协议的一部分。

在货物买卖中， UCC（2000）明确规定，卖方应担保对其出售的货物享有完全的所有权，没有侵犯任何第三方的权利，不存在任何未曾向买方透露的担保物权。 在货物买卖中，卖方对货物承担权利担保是十分必要的，因为货物买卖说到底是买卖货物的所有权。[2]61在许可证协议中，被许可方获得的只是一种对信息的使用权。有鉴于此，UCITA（2002）就许可证协议规定了许可方的不妨碍（interference）担保和排他性（exclusivity）担保。不妨碍担保是指， 许可人不得有任何作为或不作为，导致第三人可以对信息主张权利，从而妨碍被许可人享受合同利益。 排他性（exclusivity）担保是指，如果许可证排他地授予被许可方权利，则许可方承担以下担保:(1)知识产权是有效的，不在公共领域；（2）知识产权是排他的，其任何部分不会被其他人合法拥有，不存在在先许可。 #p#分页标题#e#

在货物买卖中，UCC（2000）规定，卖方向买方提供的样品(sample)或模型(model)，如果构成交易的基础，则卖方承担全部货物将符合该样品或模型的明示担保。 就此明示担保，UCITA有类似规定，但增加了演示(demonstration)也构成明示担保的规定。UCITA（2002）规定，最终产品的任何样品、模型、或演示(demonstration)，如果构成交易基础的部分，那么产生该信息的性能将符合该样品、模型、或演示的性能的明示担保。 创设此明示担保，主要是考虑到信息行业中的一种普遍存在的情形，即在双方达成任何购买协议之前，许可方会对计算机程序或产品进行演示。[3]314

虽然同为商业标的，但是计算机信息不同于货物的一个重要的方面就是许多具有商业价值的计算机信息也具有政治和社会方面的价值，涉及言论自由问题。考虑到信息业的长远发展，信息交易法律的一个重要任务就是在言论自由出版自由和计算机信息的商业价值之间达成适当的平衡。UCITA提供了一个精心设计的框架使各方面的利益以灵活的方式得到处理。为确保计算机信息的商业价值，UCITA针对信息内容的特性创设了一个新型默示担保“信息内容准确性担保”。UCITA（2002）规定，如果许可方是商人，且许可方基于与被许可方之间的特殊信赖关系收集、编辑、处理、提供或传输信息内容，那么许可方向该被许可方担保，不存在因该许可方未能尽合理注意义务而导致的信息内容上的不准确性。

在计算机信息交易法律关系中，特别是在计算机软件许可中，由于被许可方的违约行为，会使计算机软件在一定程度上超出许可方的控制范围，损害许可方的权益。而许可方通过司法途径来寻求救济，则其利益维护会受到司法救济的相对低效率和高成本等缺陷的制约.有鉴于此，美国的计算机软件许可方通过在软件中事先设定设置的“时钟炸弹”（time bomb）等方式，在被许可方违约时，启动“时钟炸弹”以自力救济维护其权利，此即所谓“电子自助”。 UCITA率先在计算机信息交易中设立了电子自助法律制度，以限制对技术优势的滥用。[3]317

 有关电子自助， 美国《统一计算机信息交易法》的规定经历了一个变化的过程。1999年美国《统一计算机信息交易法》[以下简称UCITA(1999)]和2002年美国《统一计算机信息交易法》[以下简称UCITA(2002)]对电子自助作有不同规定。

UCITA（1999）第815条和第816条的规定有以下三项内容:第一，电子自助指以不破坏社会治安（without a breach of the peace），没有造成人身伤害和财产损害，没有对被许可信息以外的信息造成损害为条件，许可方在撤销许可证时，不经司法程序，使用电子手段行使以下权利：(1)占有由被许可方占有或控制的被许可信息的拷贝;(2)阻止继续行使许可证项下的被许可信息的合同权利和信息权利。第二，许可方使用电子自助须受以下条件限制：（1）被许可方明确表示同意授权使用电子自助；（2）许可方在行使电子自助之前，向被许可方发出通知；（3）不对公众健康或安全造成损害，不影响与争议无关的第三人的利益。第三， 如果许可方错误使用电子自助，被许可方有权获得损害赔偿。 #p#分页标题#e#

UCITA（2002）第815条和第816条的规定有以下三项内容: 第一，电子自助指在被许可方违约而撤销许可证时，许可方未得到法院的命令以电子方式行使权利，但不包括该法允许的例外；第二，禁止许可方使用电子自助；第三，该法允许的例外是，以能不破坏社会治安地占有由被许可方占有的被许可信息的拷贝为条件，许可方可以不经司法程序占有由被许可方占有或控制的被许可信息的拷贝，并通过电子手段删除拷贝。

虽然表面上UCITA(1999)和UCITA（2002）对电子自助的态度不同， UCITA(1999)允许电子自助，UCITA（2002）禁止电子自助，但是由于UCITA (1999)和UCITA（2002）对电子自助的界定不同， UCITA (1999)和UCITA（2002）实际上都允许在被许可方违反合同时， 许可方进行自力救济。UCITA (1999)和UCITA（2002）都规定， 以不破坏社会治安为前提，在被许可方违反合同时， 许可方可以不经司法程序，使用电子手段地占有由被许可方占有或控制的被许可信息的拷贝。UCITA (1999)进一步规定，以不破坏社会治安为前提，在被许可方违反合同时， 许可方还可不经司法程序，使用电子手段阻止继续行使许可证项下的被许可信息的合同权利和信息权利，UCITA（2002）除赋予许可方具有UCITA (1999)规定的占有权外，还规定许可方在占有拷贝后，有权通过电子手段删除拷贝。

 

三，小结

 

在全球信息化浪潮的背景之下，计算机信息交易在短短的数十年间已经发生了翻天覆地的发展，而各国的法律制度急需为适应这种改变而做出应有的调整。UCITA正是美国为适应信息时代而勇敢做出的第一步尝试。从1990年初开始起草到1999年通过到2002年修订完成的十来年间，UCITA面临了美国各界对其施加的巨大压力。UCITA对应各界的非议所做出的调整也未能达到应有的效果，爱荷华州、北卡罗莱纳州、佛蒙特州及西弗吉尼亚州还专门制定了法律来抵制UCITA。虽然在长期面对社会各界对UCITA的抵制情况下，美国统一州法全国委员会（NCCUSL）不得不在其2003年召开的年会中宣布暂停其推进各州采用UCITA的活动，并于2003年2月10日向美国律师协会（American Bar Association，简称ABA）撤回关于建议其通过UCITA的决议 ，且于8月1日解散了其下设的UCITA常务委员会[7]，但其表态仍会继续支持UCITA。[8]尽管如此，美国仍有马里兰州和弗吉尼亚州采用了UCITA，并已实施近十年。可见作为美国法律统一运动的创新性成果，UCITA虽然暂时未能在全美范围内获得其应有的肯定，但是其认识到了信息交易与一般商品交易的区别，对于软件许可做出了应有的肯定，并创造性地提出了大众市场交易与非大众市场交易的区分，其内容还涉及信息内容担保与电子自助等完善软件交易保护的制度设计，对计算机信息交易的规制作出了划时代的贡献。#p#分页标题#e#

纵观美国社会各界对UCITA的评价，对其进行批判的理由可以说是众说纷纭。但从美国电气和电子工程师协会（IEEE）公开反对各州采纳UCITA的声明中我们可以大致了解美国社会各界反对采纳UCITA的理由：一，通过从销售到许可的概念转换，UCITA存在允许软件发布商添加不合理条款的可能性，而要求消费者证明该种条款是显失公平的或与基本公共政策相抵触的也是不合理的；二，UCITA会破坏由联邦知识产权法所给予的保护以及那些在知识产权交易中好不容易建立起来的买方和卖方之间的平衡；三，UCITA会给予软件出版商免除自己保证责任的机会以及对软件缺陷所造成的根本性损害负责任的义务，而该缺陷可以是在销售前软件出版商即已经明知而未对消费者披露的，其所造成的损害是完全可以被合理预见的；四，通过把软件销售协议中常见的选择合同准据法以及管辖法院条款在立法上予以确定，UCITA会允许软件出版商通过此种方式加重那些希望保护自己权益的消费者的负担，从而使得消费者保护自己的权益变得昂贵及不切实际；五，UCITA中的“电子自助”的相关规定会允许软件出版商在其软件程序中植入保护的功能，以便在需要时可以随时停止软件的运作，但这实际上给予了软件出版商逃避因非消费者原因意外触发了软件停止程序及恶意入侵者利用此种功能所造成的损害所应负担的责任的机会。

经过对UCITA（1999）大幅修订而产生的UCITA（2002），虽然仍不能让所有人满意，但其相关规定对双方的权利和义务的平衡进行了适度的调整，总的来说各种权利义务的分配是适当的，这应该是任何立法者所应该追求的目标。

在有关软件许可方面，UCITA的成就就在于对于事实存在的两份合同三方当事人的交易模式进行了确认，并通过制定合理的规则对各方施加约束：卖方必须能让消费者“有理由知道”是否在付款后会收到附加合同条款，必须构建一个同意的程序以允许消费者对该条款表示同意或不同意，他们还必须给予对该条款表示不同意的消费者一个返还的权利。与现行美国法律和货物交易惯例不同，计算机信息的返还必须是免费的而且包括任何因审查该附加条款所产生的恢复费用。 事实上，UCITA所施加给卖方的这个额外负担以及因处理返还程序所造成的营业间接成本，恰恰是鼓励交易双方在具备可行条件的情况下尽量在付款前就展示合同全部条款。而在不具备可行条件的情况下，UCITA为现存的具有经济效益的分销渠道提供了统一的消费者保护，应该说是值得肯定的。

而在有关电子自助方面，UCITA从1999年到2002年版总趋势是从原先的支持使用电子自助这种技术到表面上禁止电子自助的使用，对电子自助施加越来越严格的实施限制。这背后的根本原因之一就是美国全国统一州法委员会（NCCUSL）认为电子自助对被许可人的利益构成过大的威胁 。而立法者态度的转变又可以归咎于包括美国法律协会（American Law Institute，ALI）、美国律师协会（American Bar Association，ABA）等机构以UCITA关于电子自助的规定过于注重保护软件许可人的利益，侵犯了消费者的利益为由旗帜鲜明地表示反对。[1]34我们认为，上述美国有关机构的反对声音所占据的优势也只是暂时的，因为在计算机软件许可领域，软件许可人采用相对低成本和高效率的电子自助救济措施，始终是一种客观现实需求。一旦随着软件许可人借助传统公力救济方法越来越不能有效维护其合法权益时，其要求运用电子自助救济方式的呼声就会日益高涨，这种要求最终会反映到立法层面。UCITA中关于电子自助规定并不会因暂时的挫折而失去生命力，因为其所体现出来的理念和政策已经渗透到计算机软件许可之中。[1]34#p#分页标题#e#

在1930年代，卢埃林教授使用了一种看似浅显却具有深刻洞察力的观点来支持当时的统一法运动，并最终导致了UCC第2编的诞生。他强调“我们用以作参照物的标签及典范对制定一部优秀的合同法来说是十分重要的。在经济发生根本性变化的时候，我们所借用的典范就已经落后于时代，而且难以适应新的时代了。”而在1930年代，卢埃林教授所借以探讨的是美国由农业经济向工业经济的转型时期，而在今天，我们同样面临着由基于货物贸易的经济转向于信息、服务业的根本性经济变化所导致的同样问题：我们从货物世界所带来的典范与信息、服务交易世界的真实状况与期待在本质上是完全不同的。历史上，具有重大意义、变革意义的立法过程总是伴随着强烈的抵触的。作为英法系最重要的法典，美国《统一商法典》从1945年开始起草、1949年定稿、1952年正式通过，到广泛采用则是到了1960年以后的事了，[9]140卢埃林教授曾这样说到：“如若现有的智力设施与社会不配套，从中要获得正确的结果需要付出额外的技巧及直觉；反之如果现有的智力设施与社会相适应，则从中要获得错误的结果反而将变成一件难事。”[10]而UCITA，正是一部与信息经济时代相适应的法律。

反观我国相关立法，我国《合同法》主要调整一般商品交易，但并没有明确排除适用于计算机信息交易，但是其中没有明确的规则来调整信息交易。我国《著作权法》中的著作权，包括软件著作权，强调的是对任意复制的控制，并没有涉及计算机信息的内容。《合同法》中有关技术合同的部分涉及了信息的内容，该法第349条规定：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标。”与对计算机信息的内容担保（准确性）担保精神一致，但技术最多只能是信息的一小部分，而且还不一定是计算机信息。因此，我国现行法律中没有能够很好调整信息交易的法律。随着信息技术的飞速发展，在我国快速融入国际信息社会的今天，我国应尽快建立以信息为标的交易法律制度，对信息进行明确的界定，并以此为基础，建立大众市场许可、信息担保、电子自助等相关制度。

 

[参考文献]

[1] Daniel A. DeMarco& Christopher B. Wick．Now UCITA, Now You Don't: A Bankruptcy Practitioner's Observations on the Proposed Uniform Computer Information Transactions Act［Ｊ］．American Bankruptcy Institute Journal，2004：34－58． #p#分页标题#e#

[2]吴志忠．美国商事法研究［Ｍ］．武汉：武汉大学出版社，1998．

[3]Raymond T. Nimmer．UCITA：一部信息时代的商事合同法典［Ｃ］／／金振豹，译．梁慧星，主编．民商法论丛（总第22卷）．香港：金桥文化出版（香港）有限公司，2002．

[4] 丁宝芬．实用医学信息学［Ｍ］．南京：东南大学出版社，2003．

[5] 李衍达．信息世界漫淡［Ｍ］．北京：清华大学出版社，广州：暨南大学出版社，2000．

[6] Ingrid Michelsen Hillinger．The Article 2 Merchant Rules: Karl Llewellyn's Attempt to Achieve The Good， The True， The Beautiful in Commercial Law［Ｊ］． Georgetown Law Journal， 1985：1141，1148-1149．

[7] Burnett， K. King． Statement by NCCUSL President Burnett to ABA House of Delegates Regarding UCITA ［EB／OL］．http://www.nccusl.org/nccusl/ucita/UCITA_withdrawal.pdf，2008-9-6．

[8] Patrick Thibodeau．Sponsor's surrender won't end UCITA battle: Related licensing issues are still expected to surface in new vendor contracts ［EB／OL］． http://www.computerworld.com/governmenttopics/government/legislation/story/0,10801,83870,00.html，2008-8-30．

[9] Grant Gilmore．The Ages of American Law［Ｍ］．New Haven：Yale University Press， 1977：140．

[10] Bernard Wysocki Jr. ．The Big Bang -- Some Industries May Find Themselves Blown Apart by the Digital Age［Ｊ］．Wall Street Journal，2000（ Jan. 1）：R34．

 

 

[本文发表于《暨南学报》（哲学社会科学版）2008年第5期]