商品房认购书,是开发商与准买受人之间确认准买受人在将来可确定时间与开发商洽谈购房合同的约定。通过商品房认购书,确定买卖双方有洽谈购房合同的义务。商品房认购书的通常内容是,准买受人向开发商交纳一定金额的定金,享有在将来某个时间购买开发商某处房屋的权利。准买受人如果不在约定时间与开发商洽谈购房合同,开发商有权解除商品房认购书,将预订的房屋转售他人。商品房认购书中最核心的条款,除了约定了双方的订约义务以外,就是关于定金的约定。

一、我国定金的历史沿革、含义及种类

（一）我国定金的历史沿革及含义

在我国，定金古已有之，最早可溯至六朝，当时人们预付定金进行买卖被称之为覃。宋元以来，称定金为定金、定银、定钱或定洋，其中所谓定字，有赋予拘束力之意义,具有担保强制履行的作用。近代意义的定金规定在中华民国制订的民法典中,采德国法模式，规定定金兼备证约定金和违约定金的功能，作为契约之债的一般担保方式。改革开放以后我国的定金制度开始进入发展和完善时期，1981年12月13日制定的《经济合同法》以及后来制定的《农副产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等有关法律法规，都对定金制度作了具体规定。具有划时代意义的1986年《民法通则》把定金作为债的担保列入第五章的债权一节中，这是我国以民事基本法的方式第一次明确规定了定金制度。随着，《担保法合同法》及一系列司法解释的相继出台，有关定金的适用、定金与其它违约责任的关系、定金合同的形式及内容、定金的效力等，都有了较为全面的规定。

简而言之，定金是合同当事人一方以保证合同履行为目的,于合同成立时或合同履行前,在法律规定的范围内由一方给付对方一定数额的金钱。在现代法律制度中,定金是从事经济交往的人们在缺乏相互信任的情况下发展出的督促对方积极履行合同义务，同时增强自我保护能力的一种措施。因此，在现代陌生人的契约社会中，定金有着重要的作用。

（二）定金的种类

1、证约定金

我国《合同法》规定的定金，具有证约的性质，是合同成立的证明。定金一般是在合同订立时一方当事人向另一方当事人交付定金,这一事实足以证明当事人之间合同的成立。因此,定金是合同成立的证据，特别是对于口头合同。

2、成约定金

成约定金是指把定金的交付作为主合同成立或生效的条件。这种定金交付不是订立合同时的意思表示,而是意思表示之外的合同成立或生效要件。

3、立约定金

立约定金是指双方当事人为保证以后正式签订合同而设立的定金，《中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。

4、违约定金

违约定金是指以定金作为违约一方当事人承担责任形式的定金。此类定金设立的目的是为了确保合同的履行,不履行合同，则构成违约的合同当事人就要承担定金责任。

5、解约定金

解约定金是为了保留合同解除权而交付的定金《解释》第117条规定：定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同,对解除主合同后责任的处理,适用《合同法》的规定。

二、商品房认购书中定金的责任承担

定金的运用机制是定金罚则，关于定金罚则，《民法通则》第89条规定：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在商品房认购书中，定金罚则的适用，要根据具体情况来区别对待：

（一）准买受人或开发商有正当理由不在约定的时间履行洽谈购房合同的义务的，应认定准买受人或开发商无过错，定金予以返还。此处的正当理由包括：不可抗力和意外事件。《合同法》第117条规定，在不可抗力的情况下，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除当事方的违约责任。《担保法司法解释》第122条规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。

但是，由于合同以外的第三人的原因导致准买受人或开发商未能履行洽谈义务的也属于有正当理由的范围。《合同法》第121条明确规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。《解释》第122条也明确规定，因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。但是，受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。这一规则也是合同相对性的引申。

值得一提的是，最高人民法院于2003年公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。此条之规定与《合同法》第121条、《解释》第122条的规定相矛盾，没有将不可抗力、意外事件和合同以外的第三人（原因）的区分。这种规定不利于商品房交易秩序的合理维护，不利于维护商品房买卖合同买受人的合法权益，而且有纵容开发商滥用优势地位之嫌。#p#分页标题#e#

（二）由于准买受人或开发商的过错导致双方不能履行洽谈购房合同的，应当适用定金罚则。如：开发商在认购书约定的期限到来时，开发商将认购人认购的房屋又卖予他人的情形，此时开发商应承担双倍返还定金的责任。同样，如果准买受人或开发商为了规避定金罚则，恶意进行磋商和洽谈。如：开发商签订认购书后又不欲与准买受人订立商品房买卖合同，而故意进行谈判，提出苛刻的交易条件。此种情况实际上属于恶意履行谈判义务的情况，也应当适用定金罚则。但在司法实践中，判断当事人恶意的存在一定的困难。对此，我们可以就当事人提出异议的理由是否正当来判断其是否存在恶意或过错。

（三）对于一方在签约过程中虽然存在违反认购书约定的一些从合同义务等过错行为，但双方仍然签订了商品房买卖合同这种情况，能否适用定金罚则值得研究。《担保法司法解释》第120条后段规定，当事人一方不完全履行合同，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。这实际上适用于合同未履行部分与履行部分有明确比例的情形，并适用于一方对主合同义务的部分违反，但另一方当事人仍然接受的情况。但在认购书中，双方的主合同义务就是进行谈判，并在此基础上签订商品房买卖合同，故不存在比例适用定金的问题，此时应当通过损害赔偿责任解决。损害赔偿的范围是遵守合同一方的信赖利益。

（四）准买受人和开发商对不能签订预售合同均无过错的，定金应当返还。《商品房买卖合同司法解释》第4条规定，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。此条款的中心意思是在双方对预售合同未能协商一致的情况下，不适用定金罚则。但在司法实践中当购房者在签订房屋认购书并给付定金时，有义务对即将签订的主合同内容进行清楚的了解，而不能简单地在给付定金后，又以合同内容达不成一致要求返还同样。法律也给开发商设定这样一个义务，即当开发商在于购房者签订房屋认购书并收受定金时，有义务对即将签订的主合同内容清楚明白地告知购房者，而不能简单地在收受定金后，又以购房拒绝订立自己单方面拟定的主合同从而拒绝返还定金。

三、定金在我国商品房买卖实践中的适用考察

实践中，商品房认购书中对于认购人缴纳的款项称呼很多，有订金、有预定金、有押金、有房号保留金等等，这就涉及到定金的识别问题。#p#分页标题#e#

其中，由于订金与定金的一字之差,在实践中却引起了很多纠纷，有很多购房者把订金当成定金,最后无法维权。订金和定金在法律性质上有着天壤之别。订金不是一个规范的概念,法律上仅作为一种预付款的性质,是预付款的一部分,是当事人的一种支付手段,不具有担保性质。合同履行的订金只能抵充房款,不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

由此可见,一方面，当事人在合同中明确采用定金字样表述所交付的金钱，且合同内容中没有违背定金性质的约定的，只要有定金字样，就应当视为定金；除非有违背定金基本性质的约定，则名为定金，仍应视为一般的金钱质。另一方面，当事人在认购书中没有采用定金字样，但明确约定适用定金罚则的，则应按照定金罚则处理。如当事人未约定该款项具有定金性质的，则不适用定金的规定。实践中，由于认购中一般是开发商单方拟定的，所以一般在认购书中的定金条款中只写明如认购书不按期签约，该款(定金、预定金、房号保留金)不予退还，并未写明开发商违约，应双倍返还该款，对此，仍应当认定其为担保法上的定金。