一、商家最终解释权条款的产生根源

近年来，商家最终解释权条款的产生和蔓延并非偶然，而是有着一系列的社会与经济根源。首先，最终解释权条款源于竞争日益激烈、但竞争秩序并不规范的市场环境。随着我国社会主义市场经济体制的建立与健全，我国当前不少消费产业（包括旅游、零售、餐饮等行业）等已经开始步入微利产业，以蚕食消费者利益为代价的暴利行业日益减少。鹬蚌相争，渔翁得利。这对消费者来说本是一件好事。但由于我国1993年《反不正当竞争法》不能完全适应当前企业竞争的新形势和新问题，加之该法的实施状况并不尽如人意，致使企业之间的不正当竞争手段盛行。为了推行不正当竞争手段，有些商家不惜超越自身的财力负担能力，对广大消费者信誓旦旦地大肆承诺降价让利。既然降价让利是商家吸引消费者的不正当竞争手段，商家对于这些承诺往往没有能力履行。可见，商家最终解释权条款是商家不正当竞争手段派生出来的一个附带现象而已。因此，遏制最终解释权条款有助于恢复公平竞争秩序，竞争秩序的康复也有助于遏制最终解释权条款的蔓延。

其次，最终解释权条款源于商家对消费者社会责任感的缺失。从理论上说，惨烈的市场竞争未必一定催生最终解释权条款。在消费者权益保护法治健全、商业信用评价体系成熟、失信制裁机制有效、商业伦理获得商家自觉践守的情况下，即使市场竞争再激烈，也不必然出现最终解释权条款。问题在于，由于我国社会信用体系尚不健全，失信制裁机制和诚信褒奖机制均不成熟，不少商家尚未把自觉践行对消费者的社会责任作为自觉自愿的经营方略，而是把误导和欺诈消费者视为经营之能事。商家的如意算盘是，先通过促销广告，承诺消费者获利之大、商家让利之巨，进而刺激广大消费者省钱或者沾便宜的消费心理，诱导消费者非理性的消费活动，扩大商家的销售额。然后，商家再通过事后最终解释权的行使，虚化甚或否定自己在消费者购买之前所作的承诺。这样，商家既可吸引到消费者，又无需承担自己承诺的义务。由此可见，商家将促销承诺与最终解释权一起推出的时候就潜藏着失信毁约的动机。#p#分页标题#e#

其三，最终解释权条款还源于商家对合同自由原则的曲解和滥用。众多商家包括国内知名商家的最终解释权条款往往是聘请律师代为草拟的。而律师代拟最终解释权条款的深层次根源不仅在于商家与受雇律师之间的利益合作关系，更在于对契约自由原则的偏执理解。商家及其律师的逻辑往往是这样的：既然市场经济鼓励契约自由，商家就享有单方起草格式合同包括最终解释权条款的自由，消费者也有接受与不接受的自由。一旦消费者接受了格式合同，就等于承认了商家的最终解释权条款。如此看来，最终解释权条款不仅体现了商家的意思表示，也体现了消费者的意思表示。殊不知，任何合同当事人都享有合同自由，但任何当事人都没有滥用合同自由的自由。对于此点，暂容后文展开。

其四，最终解释权条款还源于对国外某些霸王合同现象的亦步亦趋。消费者格式合同是一个带有全球性的问题。霸王合同（显失公平的格式合同）问题也非中国所独有。我国一些商家缺乏正确的商业荣辱观，不能见贤思齐地学习其他市场经济国家的主流商业文化，而是专门以模仿非主流的霸王合同为荣，并美其名曰国际惯例。实际上，发达市场经济国家对于格式合同的立法态度一直很明确：允许与鼓励公平的格式合同，限制与驯服不公平的格式合同。

二、商家最终解释权条款违反《合同法》有关格式合同的解释规则

在探讨最终解释权条款的效力之前，有必要探究合同条款模糊时的解释规则。人非圣贤。由于合同当事人尤其是消费者交易经验、专业智慧和预见能力的有限性，由于合同周围的市场环境和社会经济情势的变动不居，合同当事人不可能在缔约之初就能准确地预料未来合同履行过程中出现的问题及其解决方案。由于合同文字本身的局限性，要想运用书面文字完整、准确地表达合同当事人的内心真意也绝非易事。即使对同一文字，利益、职业、阅历、思维方式、专业背景各异的当事人也有可能在内心深处对其产生不同理解。倘若合同得以顺利履行，各方自然相安无事。问题在于，一旦双方当事人对合同条款的解释产生分歧，合同争讼随即拉开帷幕，而如何正确解释合同条款的本来含义就成为定纷止争的关键。

《合同法》第125条规定了合同的五种解释方法（文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释与诚信解释）：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。法院和仲裁机构运用这五种解释方法基本上可以发现缔约当事人的内心真意。但是，法院和仲裁机构无论采用哪一解释方法，都不应允许一方合同当事人垄断解释权，更不应对一方当事人的解释偏听偏信。#p#分页标题#e#

遗憾的是，上述解释方法虽然基本上可以消除普通合同中的理解歧义，但未必能够覆盖格式合同解释中的所有问题。这是由于，格式合同与普通合同（非格式合同）相比，既具有特殊性，也具有一般性。鉴于格式合同的提供方往往是商家，而非消费者；又鉴于商家与消费者相比在经济实力对比、信息占有、成本外部化等方面处于相对的强势地位，世界各国的合同法往往对于格式合同的解释采取了向消费者（而非商家）适度倾斜的特殊立法政策。我国合同立法也不例外。

我国《合同法》第41条明文规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这就在三个层次上深化了对格式条款的解释方法。

首先，在通常情况下，法院和仲裁机构应当优选理性人标准，即具有普通智商和伦理观念的理性人对于格式条款的解释。此处的理性人，系指超越特定争讼合同当事人的一名潜在的普通消费者而言。理性人解释标准既不采信作为争讼一方的格式条款提供方（商家）的解释，亦不采信争讼另一方（消费者）的解释，可谓不偏不倚的中庸之道。理性人按照社会上主流的道德观念、依据一般民事行为能力人的思维方式、遵循一般语言文字蕴涵的通常涵义所作的格式条款解释在通常情况下能够发现合同当事人缔约时的内心真意。例如，买一送一的格式条款中的两个一都应指向同一商品，而非两个价值悬殊的商品。倘若商家销售移动磁盘时承诺买一送一，就应当理解为消费者买一只移动磁盘，商家就无偿再赠送一只。商家就不能嗣后解释说，买一只移动磁盘，赠送一张价值六角的邮票。

其次，倘若对格式条款有两种以上的解释，应当优先尊重消费者的解释。此乃各国立法通例。例如，德国《一般合同条款法》第8条就规定：一般合同条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。这是由于，商家在起草格式条款之初已经垄断了对合同内容的话语权；倘若在模糊的格式条款可以作出有利于消费者的解释时，仍然由商家垄断对格式条款的解释权，诚有悖于合同自由精神和公平原则。因此，在商家故意运用模棱两可的词汇误导消费者时，消费者的话语权优于商家的话语权。例如，在受益人与保险公司之间的争讼中，被保险人被当地人民法院宣告死亡，受益人前往保险公司主张保险赔偿金，遭保险公司拒绝。受益人的理由是，宣告死亡属于意外死亡的一种类型，属于保险公司的保险范围；而保险公司辨称，该公司出具的《人身意外伤害保险单》中的死亡仅指自然死亡，不包括法律意义上的宣告死亡。笔者认为，既然保险公司再与投标人订立保险合同之初并未将死亡界定为狭义的自然死亡，而且宣告死亡与自然死亡对死者的利害关系人会产生相同的法律效果（如财产继承的开始以及婚姻关系的终止等），笔者认为对于《人身意外伤害保险单》中的死亡一词的解释应当以受益人的理解为准。 #p#分页标题#e#

有人会问，第二种解释规则是否会产生消费者欺负商家的可能性呢？回答是否定的。理由之一是， 该解释规则符合向弱势群体适度倾斜的原则。理由之二是，既然商家明知自己的模糊性格式条款在未来产生争讼时可能作出有利于消费者的解释，却依然炮制模糊性的格式条款，进而承担不利后果亦无不公之处。理由之三是，尽管消费者在解释模糊性条款时出于优势地位，但在模糊性条款所确认的商家利益少于商家在明确的格式条款中确认的利益时，消费者依然难以撼动商家预先包装在明确格式条款中的根本利益。理由之四是，消费者在解释模糊性条款时出于优势地位有助于督促商家提高格式条款的文字水平，自觉打消滥用模糊性格式条款图谋私利的如意算盘。由切割蛋糕的人最后选取自己的一份蛋糕有助于提升切割人的公正切割水准。

其三，格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。这是由于，非格式条款与格式条款相比更接近于原始意义上的缔约自由，更能体现消费者与商家讨价还价的奋斗结果，更加符合消费者的内心真意和根本利益。只不过，在现实生活中非格式条款少而有少。许多消费者在签订商品房买卖合同时，除了签名之外一个字都不能改。对于弥足珍贵、来之不易的非格式条款，法院和仲裁机构理应给予更多的关注和尊重。

《合同法》第125条和第41条规定的解释规则为强制性法律规范。这两个条款之间为一般法律条款与特别法律条款之间的关系，前者适用于各类合同，而后者仅适用于格式合同。商家最终解释权条款不仅违反了《合同法》第125条规定，也违反了该法第41条，因而属于无效合同条款。合同双方当事人无论是围绕非格式合同还是围绕格式合同的条款产生歧义时，都不存在商家最终解释权的立足之地。当然，倘若商家的解释与前述规定的解释不谋而合，亦无不可。但在这种情况下，与其说法院和仲裁机构采信了商家的解释，不如说是法院和仲裁机构根据《合同法》之授权作出了合理解释。

三、商家最终解释权条款违反《合同法》和《消费者权益保护法》有关无效格式条款的禁止性规定

从表面上看，商家最终解释权条款似乎仅涉及合同条款的解释问题。但问题并非这么简单。商家最终解释权条款背后隐藏的实质问题是，商家可否以预设最终解释权条款的方式减轻或者摆脱自己的义务或者责任？因此，有必要在探讨合同的解释规则之外，进一步探讨商家最终解释权条款的减责与免责效力。

《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《消费者权益保护法》第24条更加明确规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。#p#分页标题#e#

由于《合同法》颁布晚于《消费者权益保护法》九年，《合同法》第40条列举的无效合同条款要比《消费者权益保护法》第24条更加周延。就调整消费者合同的法律而言，《合同法》为一般法，《消费者权益保护法》为特别法。两法相互补充，共同构成了调整消费者合同关系的法律依据。

在现实中，商家最终解释权条款往往以格式条款的面目出现，主要目的也恰恰在于寻求自己违约的适当机会与免责理由。这些条款被商家援引的客观效果往往表现为：（1）商家单方免除或减轻自己对消费者应当履行的义务；（2）商家单方免除或减轻自己对消费者应当承担的责任；（3）商家单方排除或缩减消费者的主要权利；（4）商家单方设定或加重消费者的义务和责任。

发生以上客观效果的商家最终解释权条款作为格式条款直接违反了《合同法》第40条和《消费者权益保护法》第24条，属于无效的格式条款（即广大消费者通常所说的霸王条款）。即使商家最终解释权之外的其他合同条款没有无效之处，但商家最终解释权条款也是无效的。

四、商家最终解释权条款不能对抗法院或仲裁机构的最终解释权

商家最终解释权条款的提出不仅带来了实体法（合同法）上的合法性问题，还带来了程序法（民事诉讼法和仲裁法）上的合法性问题：法院或者仲裁机构在裁判消费纠纷、解释合同条款背后的缔约双方意思表示时是否应当尊重和礼让商家的最终解释权？

回答也是否定的。人民法院依据《宪法》和《民事诉讼法》的授权行使对民事案件的审判权；仲裁机构依据《仲裁法》的授权行使对商事案件的仲裁权。例如，《民事诉讼法》第6条第1款就明确规定，民事案件的审判权由人民法院行使。法官或者仲裁员的裁判活动既涉及到对裁判三段论中的大前提（法律）的解释，也涉及对小前提（双方当事人系争的法律关系、法律事实）的解释。对于商家与消费者之间的合同关系的解释自然属于法官或者仲裁员的自由裁量范围。

当然，法官或者仲裁员对消费关系中权利义务的解释也应弘扬公平、诚信的原则。但无论如何，商家无权以其自创的最终解释权凌驾于法官或者仲裁员的解释权之上，更无权凌驾于法院的审判权与仲裁机构的仲裁权之上。可见，商家的最终解释权在法院的审判权与仲裁机构的仲裁权面前更是无地自容。商家的单方解释至多和消费者的单方解释一样，作为当事人一方的诉讼观点供法院或仲裁机构在裁判时参考之用。有些商家意图以自设的最终解释权取代法院或者仲裁机构对消费合同的解释权，不仅暴露出了对消费者权利的漠视，更暴露了对我国审判制度与仲裁制度的无知。#p#分页标题#e#

人民法院在审理涉及商家最终解释权条款引发的消费争议时，应当善于运用司法建议书规劝商家见贤思齐，及时革除被广大消费者深恶痛绝的最终解释权条款。要教育广大经营者认识到：企业的品牌利益重于财产利益；聪明的企业不应以牺牲品牌利益为代价换取短视的财产利益；而最终解释权条款之有无则是衡量商家是否诚信的一块试金石。

五、革除商家最终解释权条款有利于构建和谐的消费环境

前已述及，商家最终解释权条款不仅源于其运用朝三暮四的营销伎俩图谋不当利润的利益冲动，还源于其对契约自由精神的曲解或者无知。要构建和谐的消费环境，就必须澄清一些商家对契约自由精神的错误认识。

首先，在弘扬契约自由精神的同时，必须旗帜鲜明地反对契约自由的滥用。契约自由是市场经济的灵魂之所在，是市场配置资源的主要方式。尊重契约自由原则也是民商裁判活动中的一条行为准则。近年来，我国民商事裁判实践往往注重对契约自由精神的尊重，但是对于滥用契约自由的行为还未予以应有的警觉。在法治社会，权利、自由皆有其边界。因此，并非所有的合同条款都符合契约自由的精神，并非所有的合同条款都受到法律的尊重。只有在不损害对方当事人利益、第三方利益以及社会公共利益的前提下，合同条款才可自由约定合同当事人的权利义务。任何一方合同当事人均无权滥用起草合同的机会将自己的私货塞进合同。不反对契约自由的滥用，就不会有真正的契约自由。格式条款本是降低交易成本的缔约工具，本属中性词。但显失公平的格式条款就沦落成为了霸王条款这样的贬义词。而最终解释权条款就是霸王条款。商家最终解释权条款与其说是契约自由的产物，不如说是滥用契约自由的产物。

其次，在弘扬契约自由精神的同时，还必须弘扬契约正义的精神。契约自由精神基于缔约方的逐利性和个人本位理念，强调合同的形式以及合同的形成过程。而在现代社会，人们除了关注契约自由精神，还关注契约正义精神。法律不仅要关注合同的形式以及合同的形成过程，还要关注合同的内容以及合同的履行效果；不仅要顾及缔约方的逐利性和个人本位理念，还要兼顾缔约方的社会性和社会本位理念。在消费者合同领域，契约自由与契约正义是既不相同又密切相关的辩证统一体。但是，有些商家在谈及契约自由的同时，往往淡忘契约正义。契约正义在消费者合同领域的主要价值追求就是在消费领域体现公平、诚实信用的基本要求，兼顾消费者与商家的共同利益，谋求商家利益与广大消费者所代表的社会公共利益之间的和谐相处。而商家最终解释权条款则以契约自由的名义，践踏了契约正义的价值，明显悖离了契约正义精神。#p#分页标题#e#

认定商家最终解释权条款无效充分体现了契约正义精神，体现了向消费者适度倾斜的理念。但有人会问，向消费者适度倾斜的理念是否违反了商家与消费者之间的平等原则？回答是否定的。因为，在市场活动中，法律上、理论上、抽象的平等往往被代之以经济上、实践中、具体的不平等。要恢复消费者与商家之间的平等地位，必须把实践中已经向商家倾斜的天平回归平等的原位，帮助消费者收复失去的平等待遇。因此，向消费者适度倾斜的原则不仅不违反平等原则，恰恰是坚持、捍卫和发展了平等原则，并最终贯彻了公平原则与契约正义精神。推而广之，旗帜鲜明地向弱者适度倾斜是现代法治文明与和谐社会的重要标志。

综上所述，无论是从实体法上看，还是从程序法上看，商家最终解释权条款都是无效的。人民法院或者仲裁机构应当严格按照商家最终解释权条款之外的其他合同条款、结合争讼双方当事人提供的其他相关证据，遵循《合同法》、《消费者权益保护法》、诚实信用原则和商事习惯，对消费者与商家之间的法律争讼作出公正裁判。