[摘要] 在国际商事合同的准据法的确定问题上,当事人意思自治原则是各国及国际公约公认的首要原则。但在理论上及有些国家的立法中,对当事人意思自治还有一些不合理的限制,其中包括要求当事人所选择的法律必须与合同有实际联系。当事人通过改变或创设连结点的方式以使其合同表面符合有“实际联系”的要求,被认为构成国际私法上的法律规避。对此问题的澄清有利于正确认识国际私法各种制度存在的价值。通过分析得出,意思自治原则承认当事人有选择法律的自由,就等于接受了当事人有权规避某一国法律的事实。当事人规避“实际联系”并未侵害法律所保护的正当利益。国际私法不能用“实际联系”来限制当事人选择合同准据法的自由。

关键词: 国际商事合同，意思自治;实际联系，法律规避　

在国际民事领域,法律规避的现象比较普遍,从法律规避现象最早出现在亲属法领域开始,现已扩展到国际民商事交往的各个领域,其中法律规避与国际商事合同中当事人选择合同准据法的意思自治原则又存在着某种关联。合同准据法的确定首先依照当事人意思自治原则,这已经是世界各国及国际条约首推的法律选择的方法。但对其的限制之一——合同准据法应与合同“有某些实际联系”的要求,可能会引发法律规避问题。例如某一甲国人长期住在乙国,与乙国人在丙国旅行相遇,双方在丙国订立了买卖合同,并约定以丙国法为合同准据法。应该肯定在任何情况下,这种法律选择应该都是有效的。但是,再例如:如果因为当事人了解丁国法律,且认为该丁国法律对双方都更有利,为了更确定地达到以丁国法作为合同准据法的目的,当事人特意前往丁国签订合同。在法律规避制度下,前者的法律选择就有效,后者的则无效。这无疑给我们提出:合同准据法适用中的“实际联系”的要求,是否具有强制性,即是否构成一国的强行法? 当事人通过制造或改变连结点的手段来规避“实际联系”,是否构成法律规避? 时而至今,在国际商事合同领域,法律规避制度与意思自治原则仍存在着某种程度上的理论模糊。对此问题的澄清,有利于我们正确地认识国际私法各种制度存在的价值,能够使我们正确运用各种冲突规则,合理确定国际商事合同应适用的法律。

一、法律规避产生的原因以及与意思自治的关系

法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造和改变某个连结点,利用冲突规范的规定,避开本应适用的对其不利的准据法,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。1878 年的法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的判决是有关这一问题的最早和最著名的判例。自那时起,法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。#p#分页标题#e#

在我们现实生活中,法律规避的现象还是大量存在的。如当事人为了规避一国不准离婚的法律规定,改变国籍归化为准许离婚的某国人,而该国对涉外离婚又适用法院地法;对于动产买卖,当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家;当事人为了规避在其本国成立公司的苛刻条件及负重税的限制而在别国成立公司,而后又到第三国从事经营活动;在国际海上运输中,船东为了逃避船舶注册登记时所须缴纳的巨额费用和适用对其有利的劳工法和环保法,逃避严格的船舶监管,专门到那些费用低,而监管不严的国家去登记,使船舶取得注册登记国的国籍等等。

应该说人们内心趋利避害的价值取向是促使当事人有意识地选择对其有利的法律,而想方设法规避对其不利的法律的适用。这正是人们自由意志的体现。在国际私法中,自由意志的含义就是指国际民商事法律关系的准据法的确定,应该尊重当事人合意自由选择的法律。在具有涉外因素的合同、夫妻财产、遗嘱继承等法律关系中,当事人有充分选择法律的自由。由于具有涉外因素的法律关系又主要依赖于国籍、住所、财产所在地、法律行为实施地、遗嘱订立地、诉讼地等事实因素来确定各法律关系应适用的法律,因此,涉外民商事法律关系的法律适用从实质上来说都体现了当事人的意思自治。

大家知道,当事人意思自治原则是目前解决涉外合同适用哪一国法律的最重要的方法,其法理基础就是合同当事人的意思自治。该原则最早由16 世纪法国的学者杜摩兰(Charles Dumoulin) 在《巴黎习惯法评述》中提出,到18 、19 世纪陆续为大多数国家所接受。如1865 年《意大利民法典》、1898 年《日本法例》以及1760 年英国罗宾逊诉布兰德(Robinson V. Bland) 案等[1]。国际公约也接受了这一理论,1965 年《关于解决国家与他国国民之间投资争议的公约》、1980 年《关于合同义务法律适用的公约》以及1986 年《国际货物销售合同法律适用公约》等均采纳了这一原则。我国《民法通则》、《合同法》、《民用航空法》以及《海商法》也有与之相一致的规定。

在实施意思自治原则中,仍然存在许多问题。与法律规避问题有关的问题就是意思自治原则在适用过程中,其空间是否有限制,即是有限的意思自治还是无限的意思自治? 事实上,如果一国法律接受无限的意思自治,则至少在国际商事合同领域不会出现法律规避问题。就是说,承认当事人选择对其有利的法律,不选择对其不利的法律是合理的选择,不会产生法律规避所具有的谴责的味道。以英国为例,我们可以看到,英国的国际私法著作,如戴西和莫里斯著的《冲突法》一书,就没有专门开辟一章专门讨论法律规避问题“, 的确,英格兰法院过去没有形成与法律冲突有关的法律规避理论。”[2]可以说英国对意思自治的限制最为宽泛,主要包括三个方面:善意、合法、不违背英国的公共政策,除此之外无其他限制。这是与英国对法律规避的宽容态度相呼应的。依此可以看出,法律规避问题的产生,必须以法律对意思自治的限制为前提,即法律禁止当事人在某些方面选择准据法,而当事人才有可能构成法律规避行为。与英国相比,大陆法系国家对意思自治的限制比较严格。与之相呼应的是,大陆法系国家一般在法律规避问题上态度比较坚决, 认为法律规避是一种欺诈行为。从“Flaude àla loi”这个表述来看,其意思为“对法律的欺诈”。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应当排除当事人希望适用的法律[3]。#p#分页标题#e#

大陆法系对意思自治的限制以日本学者折茂丰所提出的观点为代表[4]。折茂丰主张当事人选择法律的限制有三个: (1) 当事人的选择权仅限于特定国家的任意法,不能排除强制性法规的适用,至于特定国家的强制性法规是必须适用于有关契约的; (2) 当事人的选择必须是善意的,不能采取法律规避的手段; (3) 当事人只能选择与合同有实际联系的法律,如一个日本人与一个法国人在纽约缔结一个在伦敦履行的契约,只能就日、法、纽约、英国四种法律进行选择。

对于第一点,即对不能排除强制性或禁止性规范,各国理论和实践基本没有争议,在杜摩兰提出意思自治伊始便主张意思自治不包括强制性规范在内,而一般的法律规避的对象理论,也将规避对象界定为强制性和禁止性的法律规范范围内。如我国《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第194 条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”这一规定与该第一点的限制是一致的。

而对于第二点和第三点就与我们讨论的问题有关了。对于当事人选择的法律是善意的选择这一问题,我认为无疑是正确的。善意原则一直是衡量民商事法律行为的标准。当事人意思表示要真实,是各国合同法的一致要求,在选择准据法时也是如此,凡是当事人通过胁迫、欺诈、恶意串通等方式选择的准据法或意在规避某些强制性或禁止性规范的情况下选择的准据法,均违反了善意原则。我们更为关心的是:要确定被规避的是什么样的法律? 如果认为凡本应适用的法律未被当事人选择就叫法律规避,那就没有意思自治存在的必要了。当事人可以自由选择准据法的行为本身就是法律规避的一种表现,可以说意思自治和法律规避自始就是一对矛盾。

对于第三点“, 与合同有实际联系的法律”这一限制问题,似乎会引起我们更多的思考和疑问。当事人选择了与合同没有联系的某一国法律或为了规避“实际联系”的要求而制造或改变连结点,是否属于法律规避呢? 换句话说,“实际联系”的要求能否构成一国的强行法,从而禁止当事人通过某种方式予以规避呢?

二、实际联系与法律规避的内涵与联系

探究对“实际联系”的规避是否属于法律规避,首先要确定法律规避的构成。对于法律规避的构成要件,有不同的主张[5],其中包括: (1) 三要件说,行为人必须有规避某种法律的故意;被规避的法律必须是依内国冲突规范本应适用的法律;被规避的法律属于强行法范畴。(2) 四要件说,主观上,当事人具有法律规避的意图;对象上,规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规则;行为方式上,当事人是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;客观结果上,该规避行为即遂。(3) 六要件说,当事人主观上必须有逃避某种法律的动机;客观上有逃避某种法律的行为;被规避的法律必须是依法院地国冲突规范的指引应适用的实体法,而且必须是该法中的强制性规范;必须是通过改变连结点的方式加以完成;该规避行为必须是已完成的;受诉的法院地国必须是其法律被规避的国家。#p#分页标题#e#

可见,不论从上述哪一种观点来看,对法律规避的对象都只谈到了本应适用的强行法或禁止性规定,而对当事人违背“实际联系”的规定均没有涉及。如果一国法律对“实际联系”的规定,构成某种意义上的强行法的话,则当事人对其的违反自然也会被认为是法律规避。因此,有必要对“实际联系”规定应否构成强行法进行考察。

(一) 从利益分析上看,要求当事人选择的法律必须与合同有“实际联系”不能构成强行法

对于保护国家利益和个人利益而言,法律在公共秩序和强制性规则两方面上,对当事人意思自治限制得已经足够充分了。若将“实际联系”也作为当事人在选择国际商事合同准据法时的强制性规定,那么,在那些没有公共秩序和其他强制性法律对当事人限制的情况下,仍限制当事人选择法律的范围,则其保护的利益已经超出了保护国家和个人利益的范围了。另外如何证明“实质联系”的存在,也是摆在我们面前的一个问题。什么样的联系是“实质联系”?受案法院是否会操纵“实质联系”?

我们从国家制定强行法的初衷来看,强行法多为保护某种特殊利益而制定的,其中包括国家利益和个人利益。国际私法中也有保护弱者原则,其目的是对处于弱势一方当事人利益的特殊保护。而国际商事合同的双方当事人基于意思自治原则对合同准据法进行选择,并不是出于单方当事人的利益考虑,而是双方当事人所共同达成的合意,即双方意思自治的结果。在这一问题上,一般不存在一方处于强势,而另一方处于弱势的可能。所以,只要当事人不违背公共秩序和其他强行法,则不存在损害国家利益和弱势一方当事人的利益的问题。在这种情况下如果仍坚持国际商事合同的准据法必须与合同有“实际联系”的话,实质上保护的就是国家利益和个人利益以外的利益了。那么这些利益又是什么利益呢? 这很容易使我们想到,这些利益无疑就是法院地国对其本国法的优先适用的利益了。对于这些利益的保护并不符合强行法制度设立的初衷,也违背了对意思自治进行限制的初衷。必然是对意思自治原则的冲击,也是对当事人意思自治的不尊重,对当事人而言是不公平的。如果仅仅因为当事人没有选择与合同有联系的法院地法就否定当事人意思自治原则,实际上就是扩大了强行法的适用范围和机会,是一种保护法院地法优先适用的狭隘表现。

(二) 当事人有权通过改变或制造连结点的方式达到适用其他法律的目的,此行为不构成法律规避在国际交流日益频繁的今天,当事人依法改变国籍、住所,依法选择行为地和物之所在地(动产) 是非常正常的事情。即使在法律规定了“实际联系”的情况下,当事人通过改变或制造连结点的方式适用原本没有联系的法律也是合理的,即如果一国法律要求合同必须与被选择的法律有实际联系,则当事人有权通过改变或制造连结点的方式达到适用其他法律的目的,此行为不构成法律规避。在国际大环境下,各国法律对同一问题的规定迥异,适用不同国家的法律,其法律后果也会迥然不同,对当事人的利益至关重大。在不损害公共利益的前提下,如果不适当保护当事人的这种自由选择权,事实上就是一种没有效率的利益分配。我们面对的是一个丰富多彩的多法的社会,这是我们必须正视的现实。其所产生的后果就是为当事人提供了选择不同法律的广阔空间。当事人如要获得最大合法利益,就会充分利用自己的自由选择权。如果与合同有“实际联系”的法律对当事人不利,而其又必须遵守“实际联系”的要求,则其通过改变国籍、住所、物之所在地、营业地等连结点,正是处于对合理利益的追求,应属于合理规避,或者说不构成国际私法上的法律规避。法律对当事人法律规避做出否定姿态在于,当事人通过改变或制造连结点的手段来达到违背强行法的目的,即当事人只有在侵犯了强行法所保护的利益的情况下,其改变或制造连结点的行为才是非法的。不能因为在国际私法上存在禁止当事人规避法律就得出这样的结论:国际商事合同当事人遵守应适用的、但对其不利的法律就是高尚的,通过某种手段适用其他的法律,而增进自己的利益就是可耻的。既然公共秩序和强行法的规定都对当事人规避法律予以了限制,再用“实际联系”来限制当事人的意思自治,法律就达不到真正保护国家利益和个人利益的目的了。当事人规避“实际联系”并没有侵害法律所保护的正当利益。即使当事人违反“实际联系”的要求,是通过改变或制造连结点的手段来完成的,这与法律所保护的利益并不发生实质上的冲突。#p#分页标题#e#

三、法律规避制度在国际商事合同的法律适用中存在的合理性分析

众所周知,意思自治原则是目前确定合同准据法的首要原则,这是契约自由的产物。至今,虽然人们对意思自治的内涵的表述不尽相同,但没有实质上的区别,不论是在学术界,还是在司法实践中,都认为在某些特定法律领域的法律适用问题上,应尊重当事人的意思自治,由当事人协议选择准据法。意思自治原则在本质上就是承认合同当事人有选择支配他们合同的法律的自由。当事人直接选择应当适用的法律的方法,不仅存在于合同领域,还进入到了继承、婚姻家庭甚至侵权行为等领域。可以说,在合同准据法选择上的意思自治本身就是一种法律规避行为,即当事人规避对自身不利的法律,通过意思自治这种法律选择的方式找出对双方都有利的准据法,进而达到双赢的目的。这种趋利避害的动机,只有通过当事人意思自治下的自由选择才能达到。

但是,在国际私法的立法实践中,许多国家一方面承认国际商事合同当事人可自由确定合同准据法,与此同时,又规定了当事人选择的法律必须与合同有联系。如波兰1926 年《国际私法法典》规定:“契约债权依当事人所选择的法律, 但所选择的法律与该法律关系应有一定的联系。”[6]《美国冲突法重述(第二次) 》第187 条规定,当事人可以任意选择合同的准据法,但被选择州与当事人或交易无重要联系的除外。大陆法系的国际私法理论也认为,当事人只能使其契约受同它有内部联系的法律支配,例如受契约订立地、或履行地、或者当事人一方的住所地或本国的法律等支配。当事人不能以同契约毫无联系的法律体系作为契约的准据法。马丁•沃尔夫在其《国际私法》一书中举了一个著名的例子[7],在英格兰有住所的两个英格兰人,在法国旅行时订立契约,并以纽约为履行地。他们可以选择英国法、法国法、纽约法,但不能选择其他国家的法律我们来分析一下“实际联系”在意思自治中有无必要。

(一) 要求当事人选择的法律必须与合同有“实际联系”是不合理的

当事人选择的法律是否应与合同有“实际联系”这一限制的着眼点应是有关国家利益和当事人利益的保护。就国家利益而言,如果是重大利益,可直接借助“强制性法律”的排他性适用或公共秩序保留来限制当事人的选择的法律的适用,不必再要求当事人选择的法律必须与合同有实际联系,如果不涉及重大利益,仍要求当事人在指定范围内选择法律,则显得是不合理的,因为这将使意思自治原则形同虚设;就当事人个人利益而言,他们的愿望是要选择一个有利于自己的法律,如果与合同有“实际联系”的各国法律中有这么一个法律,为了双方的利益,他们一般会选择这个法律。但如果有另一个法律他们更熟悉,该法律较所有与合同有“实际联系”的法律更合适,他们将有权选择该法律作为合同准据法。#p#分页标题#e#

(二) 采用人为制造或改变连结点的方式使合同有效或达到特定的效力,而法律规避制度使当事人在这方面的努力受到了致命的打击

不管理论上如何论证“实际联系”的要求是如何不合理,在立法和司法实践中,要求意思自治下当事人选择的法律必须与合同有“实际联系”的事实还是真实地存在的。因此“, 实际联系”这种形式上的要求必然会促使当事人利用这种形式,通过制造或改变连结点的方式达到使合同有效或产生特定效力的目的。从我在文章开始举的例子中就可以看到,法律规避在国际商事合同的法律适用中的存在,是不合理的。

如果当事人认为某一国家的法律具有先进性,而且完备、中立,可以使双方均获利,并因此而选择该国法,这一动机本身无可非议,即使所选择的法律表面上与合同没有“实际联系”。如果因此而判决当事人选择法律无效,当事人完全可以通过将该国法律的某些规定变为合同条款的方式,使得禁止法律规避的规定不起作用。同时,意思自治原则承认当事人有选择法律的自由,就等于接受当事人有权规避某一国法律的事实。当事人选择某一国法律的过程就是当事人规避某一法律的过程,这是事实,也是结果。

四、我国宜采取的做法

我国现行的法律中并没有“实际联系”的要求。《民法通则》第145 条第1 款规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。”《海商法》第269 条规定:“当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。”《合同法》第126 条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。”《民用航空法》第188 条规定:“民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律,但是法律另有规定的除外;合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从这些规定可以看出,我国法律对当事人意思自治的限制实际上指的是强行法。具体来看其所指向的是中外当事人为成立中外合资经营企业、中外合作经营企业和为中外合作勘探开发自然资源而订立的合同。此外,我国对意思自治的限制也包括公共秩序,即当事人所选择的法律不能损害我国的国家利益和善良风俗,除此之外,均看不出对意思自治的限制。

我国正在制定中的民法典草案(第九编) 的第50 条对涉外合同的意思自治的规定是:“涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”第51 条规定:“具有中华人民共和国国籍的自然人、法人与外国自然人、法人订立的在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律: (一) 中外合资经营企业合同; (二) 中外合作经营企业合同; (三) 中外合作勘探、开发自然资源合同; (四) 中外合作开发房屋和土地合同; (五) 外国自然人、法人承包经营在中华人民共和国领域内的中国企业合同。”#p#分页标题#e#

显然,从最新立法的指导思想中看出,我国对于合同法领域的“实际联系”要求是没有的,这是值得庆幸的。因此,缺少了“实际联系”这一前提,在不违背强行法和公共秩序的情况下,该领域不存在法律规避的问题。有了公共秩序、善意、合法、强制性规定的排他适用等等限制之后,就不应再强迫当事人选择于己不利或有害的法律。在限制意思自治的各种作法中,当事人选择的法律必须与合同有关的要求确实应被排除在外。

不得不承认,在现实社会中,法官由于对本国法熟悉和对外国法的本能排斥,普遍不愿意适用外国法审判国际民商事案件,公共秩序在这个背景下某种程度地被滥用为排除外国法适用的借口。如果“实际联系”作为一种强行法被归入我国的国际私法中,则不免也有被滥用之虞。从这一点来说,减少对当事人选择法律的限制也是有现实意义的;另一方面,当事人不选择中国法而选择外国法,并非单纯地对我国法律权威的贬损,实际上,这最终会有助于我国自身法律的发展和完善,更多地吸收外国立法经验,也是我们应该考虑的因素之一。当事人意思自治原则包含着复杂的法律问题,各国对其理解和运用也存在很大差异。对于上述问题,即当事人所选择的合同准据法必须是否与合同有联系的法律,我国立法向来就没有明确限制,今后的立法也不应借“完善法律、填补漏洞”之名,重新加上这一限制,这将与国际私法上的不要求当事人选择与合同或交易有某种联系的意思自治原则的发展趋势不符。

根据上述分析,结论是清楚的,即法律规避在国际商事合同领域没有存在的理由。即使硬性强加于当事人,也很难达到避免或禁止法律规避的目的。毕竟意思自治原则越来越受到商人的重视和尊重,而立法上所作的“实际联系”的要求或当事人为迎合“实际联系”而进行的法律规避的规定,都是与意思自治原则背道而驰的。

 

参考文献:

[1]李双元,等. 中国国际私法通论•第二版[M] . 北京:法律出版社,2003. 308.

[2][英]J . H. C. 莫里斯. 李双元,等译. 戴西和莫里斯论冲突法[M] . 北京:中国大百科全书出版社,1998. 1121.

[3][美]马丁•沃尔夫. 李浩培,汤宗舜译. 国际私法[M] . 北京:法律出版社,1988. 219.

[4]李双元. 国际私法•冲突法篇[M] . 武汉:武汉大学出版社,1987. 362.

[5]肖永平,邓朝辉. 国际私法中的法律规避问题比较研究[J ] . 法商研究,1998 , (3) :71.

[6]国际私法资料选编[ Z] . 北京:法律出版社,1984. 103.#p#分页标题#e#

[7]刘慧珊,卢松. 外国国际私法法律选编[ Z] . 北京:人民法院出版社,1988. 187.