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我国墓地不动产权利的确立 |
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时间：2014-02-22
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【内容提要】当前我国民事立法中对墓地上民事权利的规定是缺失的，这导致了对墓主及墓主近亲属利益的保护不力。墓地不能作为人身权的客体，应属“具有人格利益的财产”，但前提是墓地的财产权客体地位的确立。但是我国物权制度却将墓地排除在外，墓地不具有不动产客体的应有法律地位。宜通过统一立法确立坟墓的所有权以及建设用地使用权，但同时将坟墓所有权限定在祭奠、墓地及附属设施的维护、排除非法侵害墓地、墓地搬迁四个方面。
【关键词】墓地；具有人格利益的财产；坟墓所有权；墓地建设用地使用权
一、有关墓地的法律规范梳理
在崇尚土葬的中国，墓地作为逝者遗骸安葬的场所，同时也是死者亲属哀思所寄托之处，承载了太多安葬传统和风俗，历来被国人寄托多种感情。入土为安，维护墓地的完整和安宁，既是逝者生前的期望，也是逝者后人在情感上的神圣责任。可以说，在每个中国人心中，都承载着对某块墓地的敬畏和思念。因此，法律对墓地进行全面充分的保护，是其义不容辞的责任。逝者虽然不能参与法律关系，但是维护社会成员身后安宁，却是法律的责任所在。
坟墓作为埋葬死者遗骸的建筑物，主要由两部分组成，即地面之下直接存放遗骸的墓穴和地面以上的坟。“坟墓也正是由两个基本部分构成，地上部分的‘坟冢’与地下部分的‘墓穴’，坟墓因此成为延伸至地上、地下的建筑物。”{1}广义的坟墓还包括附属设施，如墓碑。墓地是坟墓所在的地块，包括坟墓直接用地以及坟墓周围一定范围内的土地，“在法律关系上，坟墓与墓地经常合一，……但坟墓与墓地也可以彼此独立存在，准确地说，坟墓的所有人与坟墓所占用的墓地的所有人可以不一致，或者说坟墓的所有人与墓地的所有人不是同一人。使用罗马法或现代民法的术语，墓地可以‘吸收’坟墓，墓地也可以不‘吸收’坟墓。” {2}为了论述方便，本文以墓地一并称之，除非在分析坟墓这种建筑物与土地的关系时分别用坟墓和墓地两个概念。
目前我国有关墓地的法律规范主要存在于公法领域，多为殡葬管理或古墓葬保护方面的法律规范。其中，《治安管理处罚法》第65条是使用“坟墓”词语的唯一法律条文：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的；……”虽然该条规范属于法律，具有较高的效力，但是也有两个问题值得关注。首先，该法属于行政法即公法范畴，法律关系双方仅仅是行政机关和行政相对人，而真正的受害人即墓主的亲属却被排除在法律关系之外，其利益的损害无从据此得以补偿。其次，该条款仅仅处罚“故意”的行为，因过失造成他人墓地损害的情形无从处罚。
在民事法律规范方面，当前的法律规范中尚未出现“墓地”或“坟墓”等词语。与之相关的是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第3条和第4条。
《精神损害赔偿解释》第3条规定自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”但是，这条规定保护的客体是“遗体、遗骨”，而遗体和遗骨与墓地并非等同，遺体或遗骨是存放于墓地之中的遗存物，而坟墓还包括坟头甚至墓碑等附属设施；而且，侵害墓地利益的行为（例如铲平坟头、往坟头泼脏水、在坟头或附近修建施工等有损“风水”的行为等）也不等同于“非法利用、损害”遗体、遗骨的行为。不仅如此，一些因过失而导致的侵权行为，即使是构成侵权责任，其责任也非常小，受害者难以得到充分的补偿。
《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”据此，法院仅仅对特定纪念品的“永久性”灭失或毁损才予受理，而对于那些能够恢复原状的侵害墓地的行为，例如铲平他人坟头、将死者遗骸挖出等行为，由于可以通过填起坟头或重新安放而得以恢复原状，显然不符“永久性”损害的要求，墓主亲属也难以据此通过民事诉讼维护其合法权益。
通过对现有关于墓地的法律规定的梳理，可以得出如下基本判断：虽然公法和私法都对墓地保护作了一些规定，但是这些规定却存在如下问题。首先，现有规范不能涵盖对墓地侵害的全部可能情形，那些由于过失的行为造成的墓地损害即为例证。其次，现有规范全部属于保护型的规范，即明确了在某些情形下应该给予救济，却并未正面规定墓地相关利害关系人对墓地享有何种权利。正是这种提供保护的路径导致了上述墓地保护的疏漏，因为对墓地的侵害行为层出不穷，难以通过列举或归纳的侵害方式予以全部涵摄，导致对许多侵犯墓地利益行为的处理于法无据。再次，民事权利尚不明确，公法上的保护效果也大打折扣。行政法规的侧重点在于维护良好的社会秩序，民事法律重在强调个人的利益。而行政法规的规范目的需要通过行政机关的主动执法行为方可实现，存在执法成本过高和执法疏漏的可能，因此公法方式对民事利益难以构成全面的保护。最后，有关墓地民事权益的明确规定之缺失，导致难以调整墓地上的诸多利益冲突，对行为人起不到积极指引作用。例如近年来出现的墓地拆迁问题、墓地不动产权利与承包经营权的冲突等，都需要在民事权利领域予以解决。因此，在笔者看来，对于墓地及墓地相关利益的保护，必须在法律上对墓地进行准确定位，并重视对墓地权利特别是民事权利的研究。本文拟就此展开初步探讨。
二、墓地法律地位定位之一：人身权客体还是财产权客体
墓地民事权利之相关规定的缺失，难以为墓主亲属维护墓地权益提供法律上的依据，上述事实的一个重要原因在于墓地的法律地位不明确，特别是其在私法体系中地位的缺失。在民事法律中对墓地的法律地位进行准确定位，已经成为处理我国当前有关墓地问题的当务之急。
在现有的民事权利体系中，最为常见的权利类型划分是人身权和财产权。那么，墓地是否可以作为人身权的客体，即相关的人是否应该对墓地享有人身权呢？答案是否定的，理由如下：人身权分为人格权和身份权。人格权是以人格利益作为客体的权利，而人格利益分为一般人格利益和具体人格利益。一般人格利益包含人格独立、人格自由和人格尊严。{3}对于具体人格权而言，“具体人格利益表现为维护公民生存的身体、健康、生命的权益，自由、隐私、名誉、肖像、贞操、信用等利益……法律规定以这些具体的人格利益作为人格权的客体，其基本目的就是保障公民、法人的生存能力，发挥其既有主体、且有社会性之存在的意义。”{4} 由此可见，无论是一般人格利益还是具体人格利益，都是与民事主体一体的，这种人格利益已经内化为人的一部分。“就人格权本身而言，此权利是民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利，是维护民事主体独立人格的必备权利，民事主体不享有人格权，就不可能具有独立的人格，根本不可能作为主体存在。”{5}因此，墓地作为一个物，是外在于民事主体的，因此不可能成为人格权的客体。
至于墓地是否可以作为身份权的客体，的确值得探讨。一般而言，“在身份权的体系中，应有以下四个二级权利形态，即配偶权、亲权、亲属权和监护权。” {6}从身份权的发展来看，“罗马法上这种一方支配另一方的财产或人身的不平等的身份关系，此后演化为在人格平等的基础上的人与人之间的身份关系。在此种身份关系中，一方的权利即为另一方的义务，同时享有权利的一方也承担着与其权利相对应的义务。”{7}可见，身份权是直接作用于人之间的权利，体现为权利人对义务人具有一定的“支配性”。基于此，人对墓地的权利显然不可能归入身份权之列，理由在于，身份权体现为民事主体对民事主体的权利，具有了一定的“相对性”，而人对墓地的权利，体现为主体对墓地这个外在于主体之外的客体的权利，其义务人并非如身份权义务人那样属于一个特定的人，而是不特定的人。
虽然墓地不属于人身权客体，但是基于生者对墓地的特殊感情因素，导致了墓地与人格利益有着密切联系，对于墓地的侵害，往往会导致墓主近亲属精神上的重大损害，这个特征使得墓地成为了“具有人格利益的财产”。这种附着于财产上的人格利益是否能够被法律所认可，从比较法的角度考察，肯定论、否定论及限制论的立法均有出现。{8}前已述及，《精神损害赔偿解释》第4条即有所体现。学者认为，具有人格利益的财产的特殊性主要来源于此类财产与人格的密切联系，“财产与人格的相互关系来源于两个方面：一是本身为‘身外之物’（外在物）的内化，即象征人格或寄托情感；二是本身为人身的东西的外化，即财产直接源于人的身体或智慧。”{9}据此，遗骸作为人身的东西的外化，应该受到保护。“循此思路，这种附着精神利益的特殊财产（物），包括尸体（或遗骸）、棺木、泥土、石沙等在内的坟墓，应被视为一个结合物。它们共同构成了死者亲友认同的、得以慰藉的保护死者的丧葬形态。这个时候，即使不是针对尸体或遗骸的侵害，任何对于坟墓的侵犯也是对表征该丧葬形态的财产整体性的侵害。”{10}上述观点可总结为以下两个方面。首先，遗骸作为“具有人格利益的财产”应该受到保护；其次，在承认遗骸受到保护的前提下，将墓地与遗骸作为结合物即可实现对墓地的保护。在法律适用方法上，似可对《精神损害赔偿解释》第3条中的“遗体、遗骨”作扩张解释，即遗体、遗骨包括其得以安置的处所即墓地。
对于上述观点，笔者认为有如下几点需要澄清。首先，附着于财产上的人格利益，究竟属于墓主还是属于墓主生存的亲属。从“人身的东西外化”的角度看，此人格利益属于墓主，虽然其民事主体地位已经不存在，但“民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权相区别的先期法益和延续法益”。“人身法益与人身权利互相衔接，统一构成民事主体完整的人身利益。”“民事主体人身利益的完整性和人身法益与人身权利的系统性，决定了法律对民事主体人身保护必须以人身利益的保护为基础，向前延伸和向后延伸。”这就是“人身权延伸保护的基本理论”，{11}该理论为墓地承载墓主的人格利益提供了依据。
同时，我们也要注意到，墓地作为墓主遗骸的存放场所，对于墓主亲属具有寄托哀思的意义，墓地遭到损坏必将影响墓主亲属的人格利益。因此可以认为，墓地同时承载着墓主及其生存的近亲属的人格利益。其次，所谓的具有人格利益的财产，其本质依然是财产，只不过此类财产与其他普通的财产相比而言具有了一定的人格利益。但是，财产属性和人格利益属性还是有主次之分的，财产属性应该是其第一性特征，而人格利益属性是其第二性特征，第二性特征是建立在第一性特征之上的。最后，通过具有人格利益的财产理论保护墓地，仅仅是对墓主近亲属的精神损害赔偿提供了理论依据，并非是指对墓地作为“财产”所受侵害进行补偿。换言之，人格利益的损害应该适用精神损害赔偿，而财产利益的损害仅仅适用普通的财产之损害赔偿。
因此，我们仍然需要对墓地的第一属性即其财产属性进行探讨。那么，墓地是否可以作为财产权的客体呢？“‘财产利益’是一切财产权的共同指向，它包含了不同的财产形态，并由此产生了不同的财产类型。”{12}如以财产利益作为财产权的标准，那么墓地就难以符合上述标准。一方面，墓地不能为任何人带来任何经济上的效用，无论从法律规范还是从国人的道德观念角度而言，通过墓地获得利益都是不可想象的；另一方面，墓地没有流通性，因此也无市场价值，不具有财产应该具有市场价值的这种社会属性。总之，墓地的内在属性决定其不能产生经济效用，其外部的非流通性决定了墓地没有市场价值，因此墓地并不属于财产权客体。 {13}真若如此，则墓地难以通过民法特别是财产法得到保护，上述“具有人格利益的财产”的定性也难以支撑。如何解决这个问题，答案也许在于对财产权和人身权的界定标准上。“在民事权利体系中采取财产权与非财产权的两分法，是一种传统的分类方法，但这种技术方法的困难之处在于如何进行权利‘两分’。进而言之，财产利益或经济利益的有无虽是上述利益‘两分’的标准，但并非绝对。一般认为，以主体自身的人身利益为标的权利，当为人身权；但不可断言，财产权一定就是以经济利益为内容的权利。《德国民法典》第241条规定债权人可以向债务人请求给付，但德国法对给付的解释，已不以金钱价值为必要。……胡长清先生认为，不能简单地将‘经济利益’作为财产权的定义标准，诸如一些无直接经济利益的标的，如好友之书简、爱妻之遗发等，不纳入财产权显然不合逻辑。”#p#分页标题#e#{14} 笔者支持这一观点，不仅如此，在笔者看来，财产法除了调整利益的交易之外，还有一个重要的功能就是确定利益的归属关系，至于这种利益是经济利益还是其他利益，却并非否定财产法对此予以调整的理由。无直接经济利益的标的物虽然不能产生经济价值，也不能交易，因此并不需要交易法的保护，但是，物上利益的归属关系的需求是存在的，这就需要通过相关法律规则确定物上负载的利益归属关系。这种调整归属关系的需求，为将这类特殊财产纳入财产法的客体范畴提供了空间。
三、墓地法律地位定位之二：墓地不动产权利之有无
解决了墓地可以作为财产权客体的理论问题之后，需要进一步探讨的是，墓地在财产权体系中的定位。一种最为常见的观点是，遗骸（或墓地）属于所有权的客体，在法律上归属于墓主生存的近亲属。在对“李贤蔺诉刘青山等撬掘坟墓、毁损尸骨赔偿案”的评述中，编者就认为“毁损他人坟墓乃至棺木，因他人购置棺木建造坟墓确要花费财力、物力，虽难认定是财产所有权的客体，但作为一种‘物’的客观形态，并有长期保存的价值所在，认定它是由物权法保护的一种特殊物，是有积极意义的，这种行为具有侵害‘物权’的性质应是成立的。”{15}此观点虽然指出了在坟墓、棺木上存在的物权，但是未明确其是何种物权。此后，有学者将之明确为所有权，“被告毁坏了原告亲属的坟墓，首先侵犯了原告的财产所有权，负有恢复原状的民事法律责任，这没有疑问。”{16}
坟墓作为遗骸的存放场所，两者的关系还是需要首先予以澄清的。就墓地而言，这种建造于土地之上的建筑物一旦建成，就不能移动，因此坟墓具有典型的“不动产”特性；而遗骸却能够通过迁坟的方式重新安葬于其他地点，具有典型的“动产”特性，也表明墓地与遗骸之间在特定条件下是可以分离的。因此在探讨墓地权利状态的时候，不能将两者视为一个客体进行考察，认为拥有遗骸所有权就当然拥有墓地（实际上是坟墓这个建筑物）所有权的观点是站不住脚的。相反，不动产和动产的权利规则的重大差异，导致遗骸和墓地的权利状态有所不同。
我国《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”由此可知，不动产权利的得丧变更必须以登记方式予以确认，除非法律对此有专门的例外规定。因此，主张对不动产享有权利，必须有登记机关的登记或法律的直接规定。就墓地而言，既没有不动产登记，也没有任何法律规定墓地免于登记，因此在现行法中，任何组织或个人都不能主张其对墓地享有不动产权利。相反，建成的坟墓通过添附的方式成为了土地的一部分，应属于土地所有权人所有。换言之，墓地并未被法律从土地上分离出来而成为物权法所调整的客体，即使墓地在功能上具有独立功能，客观上也能够确定其四至而将之与周围土地区分开来，满足“物权的客体必须是特定的，通常表现为特定物”{17}之要求。
有疑问的是，对于在实行土地公有制之前即存在的墓地，彼时的土地属于私人所有，最为常见的就是所谓的家族墓地，其上建造的坟墓也应该属于建造人所有，但是，当土地所有权由个人所有转化为国家或集体所有时，坟墓所有权是否也发生变化？有学者认为，“从土地制度的历史沿革以及墓地与基本权利的关系来看，……将墓地作为人们寄托哀思的场所，以满足人们精神生活的需要，更有利于减少墓地上的权利冲突。按照这种理解，《土地管理法》第10条规定的属于村农民集体所有或者乡农民集体所有的土地，就应从狭义上理解为实行公有制之前就已作为生产资料的土地，而不包括当时已经存在的宗族墓地在内，因此，宗族墓地的所有权仍然归属于宗族，可继续供宗族成员殡葬之用。”{18}上述观点注意到在土地所有权变更为公有的时候，墓地已经存在于土地之上的事实，但根据我国 1982年颁布的《宪法》第10条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”该条实际上明确规定的是全部土地变为公有，没有任何例外，因此还认为土地属于宗族的观点是站不住脚的。实际上，在笔者看来，这种对土地权利沿革历史的分析，其目的在于考察当前此类墓地上的权利状态。此类墓地的当前权利状态的依据依然是现行的有关不动产权利的规定，没有现行不动产法作为依据的不动产权利是不能存在的。在现阶段考察墓地的不动产权利，或者考察当前的各方主体对墓地的权利，必须以现行法为依据。前已述及，在现行法中，墓地作为物的独立性尚未被法律所确认，其法律地位仅仅是作为土地的一部分附着于土地之上，尚不属于不动产权利的客体范畴，所以探讨其上的不动产权利，是没有基础的。
未将墓地纳入物权法中进行规范，早在罗马法中就有所体现。古罗马法对物进行分类的一个重要标准是“易产生法律关系的物”与“不易产生法律关系的物”，前者称为交易物，后者称为非交易物。非交易物（extra commercium）依据调整它们的是人间规范还是神的规范（早期叫做“神法（fas）”）分为“人法物（res humani iuris）”和“神法物（res divini iuris）”，神法物是因所为之服务的神圣目的而被排除在交易之外的物品，又可以分为“神圣物（res sacrae）”、“神息物（res religiosae）”、“神护物（res sanctae）”“神息物是指墓地和陪葬物品。”{19}可见，在古罗马法中，墓地作为神息物不由人间规范调整，实际上就是墓地上不产生民事上的权利义务。但是，在不承认“神法”的现代社会，其缺失已经由“人法”得以弥补。
作为土地上重要附属物的墓地，也应该纳入“人法”的调整范畴了。
四、墓地不动产权利之确立
据以上分析，在现阶段，我国的墓地上尚无物权制度，墓主的近亲属对于墓地不享有任何物权。这种权利上的缺失将导致如下几个方面的问题。
首先，物上权利的缺失，导致墓主近亲属对于墓地的人格利益无所寄托。前已述及，墓地虽然不是人身权的客体，却是一种“具有人格利益的财产”，人格利益附着于墓地之上，要实现对人格利益的保护必须首先保护该物。物上权利的缺失必然导致人格利益保护的虚无化。
其次，确定墓地物上权利，也是厘清物上利益冲突的需要。在土地这种重要的不动产之上，利益的冲突经常发生。对于墓地而言，有可能发生多种冲突，例如墓地上的权利与承包经营权的冲突、{20}墓地上的权利与建设用地收益权之间的冲突、{21}墓地上的权利与宅基地使用权之间的冲突，甚至墓地与相邻墓地之间的“相邻关系”冲突。要解决这些利益冲突，必须将各方的利益权利化，在各权利的关系和效力层级规则下，梳理权利之间的关系，解决权利冲突。如果墓地上的不动产权利缺失，围绕墓地的上述权利冲突将不能得以妥善解决，墓地难免遭到承包经营权、建设用地使用权等权利的侵害。
最后，墓地拆迁补偿问题亟待解决。{22}虽然墓地拆迁问题往往也是权利冲突问题，但是拆迁补偿侧重于墓地补偿金额的高低而非是否应该拆迁。如果仅仅考虑墓地上附着的墓主近亲属的人格利益的话，那么墓地拆迁的补偿价格应该是基本一致的。但是应该看到，墓地被拆迁后置换出的土地由于所处位置的不同，其价值也完全不同，由此就出现了不同墓地的拆迁价格的巨大差异，这个差异应该归因于墓地上的不动产权利产生的价值差异。
基于上述分析，将墓地纳入物权法的调整范围，赋予相关人员对墓地的物权，已成为当务之急，这也为我国继续深化殡葬制度改革奠定基础。笔者认为，可以按以下思路构建我国墓地上的不动产权利。
对于在已经实行了土地公有制之后建造的墓地，此类坟墓实际上是在他人（国家或集体）所有的土地上修建而成的。因此必须在法律上解决墓地建造人取得在他人土地上建墓的权利问题。按照是否获得土地所有权人的许可，我们又可将此类墓地细分为公墓之外安葬的坟墓和公墓之内安葬的坟墓。两者的主要区别在于在公墓内修建坟墓是合法行为，墓地所占土地经过了土地所有权人的许可；在公墓以外修建坟墓是违规行为，因为《殡葬管理条例》第15条规定在允许土葬的地区，禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓。”但是在实践中，这种葬于公墓之外的违规墓地并不少见，因此我们也一并予以讨论。
根据《公墓管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第3条规定，墓地分为经营性墓地和公益性墓地，前者是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬有偿服务的公共墓地，后者是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》表明了两种性质的建墓单位分别为地方人民政府和独立的市场法人主体，{23}即首先由公墓建设单位修建墓穴，然后将此类墓穴移转给用墓的人。建墓单位在修建公墓墓园之前也必须获得相应的权利，否则将构成对集体土地所有权或国家土地所有权的侵犯，这个权利被认为是建设用地使用权。2011年“清明节前一天，民政部有关负责人明确表示，墓地使用期限与其土地性质和使用年限有关，一般为50年或70年。”{24}50年和70年分别属于我国“教育、科技文化、卫生、体育用地”和“居住用地”的土地使用权出让年限，这也印证了公墓的建设单位获得的是建设用地使用权的判断。
接下来的问题是，当墓主葬于公墓后，其生存近亲属是否享有该墓地的土地使用权。换言之，墓主近亲属与公墓经营者之间是何种法律关系，目前尚无任何规范对此作出明确界定。有观点认为其属于租赁关系，“民政部社会事务司副司长李波在接受媒体采访时说，我们一直强调，墓地只是租赁关系，不是产权关系，只有使用权，没有所有权。签订合同时，20年是一个期限，20年到期以后，双方根据协议规定执行管理费的收费。”{25}但是，这种租赁关系的观点已经受到学者质疑。{26}不仅如此，民政部1998年颁布的《关于进一步加强公墓管理的意见》第2条就规定：“严禁传销和炒买炒卖墓穴和骨灰存放格位。要合理确定墓穴和骨灰存放格位的价格，明码标价；要凭用户出具的火化证明（火葬区）或死亡证明（土葬改革区），提供或出售墓穴和骨灰存放格位，使用规范的安葬、安放凭证，建立严格的销售、登记制度。”此规定明确提到“出售”而非“租赁”。
其实，所谓的出租还是出售，问题的核心在于，墓地的使用人是否享有该坟墓的所有权以及该墓地的建设用地使用权。笔者认为，墓主及其近亲属在购买墓地时获得的是坟墓（墓穴、骨灰存放格位）的所有权，同时也获得了该坟墓所在的土地的建设用地使用权。这与商品房的权利形态并无二致，即开发商获得建设用地使用权，业主在购买商品房后获得了商品房所有权，同时也获得了该商品房所在土地的建设用地使用权。这个思维过程并非简单的类比，而是基于我国的不动产法律制度的基本特征和法律原理。《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”墓地与商品房一样同属“建筑物、构筑物及其附属设施”，其权利构建也应该一致。商品房与墓地作为建筑物，具有同样的权利流转过程。但是，我国的不动产登记制度只是将房屋纳入登记范围，墓地这种不动产被排除在不动产登记制度之外，导致了墓地这种特殊的“不动产”的权利无法实现。将墓地排除在财产法调整范围之外，导致的结果就是墓主近亲属在墓地保护上权利的缺失。
如果说前述公墓内的坟墓可以通过购买墓地（墓穴）的方式获得墓地的所有权和建设用地使用权，那么那些位于公墓以外的墓地，包括“违规墓地”以及殡葬改革以前建造的墓地，其权利状态又如何#p#分页标题#e#?笔者认为，公墓之外的墓地仍然可以获得该墓地的建设用地使用权及墓地所有权。理由源于墓地这种特殊的不动产不能被强行拆迁的特性，墓地一旦用以安葬，不得强行拆除。2012年《殡葬管理条例》第20条的修订明确了此特性，此次修订删除了该条的最后一句即“拒不改正的，可以强制执行”。{27}据此，墓地一旦建成使用，无论是否获得相应的用地权利，则由于该墓地不能被强制执行的特性，如果墓地修建人本人不“限期改正”，该墓地必将一直存在，则应当认定该墓地已经通过实际使用这种事实行为获得了建设用地使用权，由此获得该坟墓的所有权。
五、墓地不动产权利内容的初步构想
以墓地建设用地使用权和坟墓所有权来构建墓地不动产权利，初步解决了墓地不动产权利缺失的问题。但是，必须看到这种权利模式下的无奈。因为所有权是对标的物全面支配使用的权利，我国《物权法》第39条就规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《日本民法典》第206条对所有权内容的规定也很宽泛所有人在法定限度内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利。”而根据坟墓的独特性质，墓地权利人对墓地的使用、收益、处分等权能显然是不适宜享有的，换言之，坟墓的所有权与普通的所有权在权利内容上必须有重大差异，这个差异主要来自于墓地这种特殊不动产的特殊用途。因此，必须对墓地所有权内容进行适当调整或限制，方可一方面确保通过墓地不动产权利为墓主近亲属维护墓地提供法律基础，另一方面也避免所有权权利在墓地上发生权利异化而导致有悖于公序良俗行为的产生。
对所有权进行限制在理论上是有依据的。早在古罗马法中就有这一观念，“没有什么权利可以是完全绝对的。罗马人对这个问题的认识有着一个时间过程，但是当他们理性地意识到这点时，他们便依自然法的观念、采务实的法律精神和立法技巧来展示自己对所有权限制的制度设计。”{28}“私的所有权依其概念本身并非绝对，基于公共利益的限制包括征收的可能性均寓于所有权本身，源自最深处的本质。”{29}基于此，笔者认为，应该对坟墓所有权的权利内容进行限制，具体而言，可将其限定在如下几个方面：（1）祭奠权能，即权利人有权在墓地上进行祭奠活动，吊祭哀悼；（2）墓地设施的维护权能，例如对墓碑的打扫，对墓地上松动滑落的石块的固定、维护；（3）墓地搬迁的权能，即基于墓地搬迁的目的而掘开坟墓等相应活动；（4）墓地非法侵害的排除权能，对于他人侵害墓地的各种行为，提出妨害排除的请求。在上述四项权能中，前三项为积极的权能，旨在为坟墓所有权人对墓地所为一定行为提供合法性依据，同时也划定了该权利的范围；第四项为消极权能，旨在排除他人的不法妨碍，避免了积极权能的有限而带来的对墓地保护不力的可能。
六、结语
承认墓主近亲属对于墓地的不动产权利，这是保护死者人格利益的需要，也是墓主近亲属维护墓主墓地安宁、寄托哀思的需要。但是，当前此方面的法律规范缺失，导致墓地相关法律关系难以调整，由此引发了社会的高度关注。例如河南周口的平坟事件、因墓地价格高过房价而引发的“死不起”的焦虑等问题，都急切需要明晰墓地的相关民事权利。
笔者认为，在墓地不动产权利的构建上，首先确认墓地的建造者获得建设用地使用权，墓主近亲属通过购买或者自行修建坟墓获得墓地所有权。这种思路与我国现行不动产权利规则是基本一致的，唯一的差异在于，墓地这种不动产的权利尚未被不动产登记部门登记，也没有被法律“豁免”登记。正是这种登记上的缺失导致墓地上没有民事权利，墓地被物权法所拋弃。解决办法其实也非常简单，那就是通过立法明确坟墓的所有权及墓地所占土地的建设用地使用权。
当然，基于墓地这种不动产的特性，应该对坟墓所有权和建设用地使用权进行适当的限制，将坟墓的所有权权能仅仅限制在祭奠、墓地及附属设施的维护、排除非法侵害墓地、墓地搬迁四个方面。虽然这种权能也许与传统的不动产物权的权能具有较大差异，但是对墓地物权的权能进行限制这种路径，相较于将墓地排除在物权法之外的“漠视”路径，更具有可行性和积极意义。
【作者简介】
宋刚，北京师范大学法学院。
【注释】
{1}何小平：《清代习惯法：墓地所有权研究》，人民出版社2012年版，第7页。
{2}同上注，第9页。
{3}参见杨立新：《人身权法论》第3版，人民法院出版社2006年版，第76页。
{4}同前注③。
{5}同前注③，杨立新书，第74页。
{6}段厚省：《论身份权请求权》，《法学研究》2006年第5期。
{7}同上注。
{8}参见易继明、周琼：《论具有人格利益的财产》，《法学研究》2008年第1期。
{9}同上注。
{10}同上注。
{11}同前注③，杨立新书，第245-246页。
{12}吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，《中国法学》2005年第2期。
{13}至于所谓购买墓地，在笔者看来，尚未安葬尸骨的墓地不属于本文所探讨的墓地范畴，本文探讨的是已经安葬了尸骨的墓地。
{14}同前注〔12〕，吴汉东文。
{15}最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》1999年第2辑，时事出版社1999年版，第79页。
{16}李显冬主编：《侵权责任法案例重述》，中国政法大学出版社2005年版，第63页。
{17}崔建远：《物权：规范与学说》，清华大学出版社2011年版，第23页。
{18}肖泽晟：《墓地上的宪法权利》，《法学》2011年第7期。
{19}参见[意]彼得罗·彭凡得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第185～187页。
{20}参见河南省南乐县人民法院（2009）南民初字第650号民事裁定书。该案原告诉称，被告在其8.3亩承包地里恢复在殡葬改革时已经被平掉的祖坟，侵害其承包经营权。
{21}例如钉子坟事件，在山西太原市龙堡村在建小区内，一座孤坟的四周已被掏空，其处于一个高达10米的孤零零的土堆中，耸立在两栋正在施工的住宅楼间的绿化带上，严重影响施工及小区建成后的环境。据传言，坟主后人领得100万元迁坟费后才将之迁走。参见 http://news.163.com/photoview/00AN0001/30291.html#p=811E5NHH00AP00ss01,2013年8月17日访问。
{22}南京为了建陶行知纪念馆而对周围几千个墓进行了拆迁，由于补偿费用低引起一些人的不满。参见《“知行园”迁玟风波》，《现代快报》2010年12月12日。
{23}根据《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》，“经营性公墓属于地方人民政府兴办的，民政部门要承担直接责任，其上一级民政部门要承担行业监管责任；属于独立的市场法人主体的，其法定代表人要承担直接责任，当地民政部门要承担政府的监管责任。”
{24}李天扬：《“墓地使用权”被误读的背后》，《人民日报》2011年4月6日第14版。
{25}《民政部：墓地无所有权20年到期可续费》，《新京报》2011#p#分页标题#e#年4月3日。
{26}参见修磊：《经营性公墓法律关系探析》，《公民与法》2011年第7期；崔婷婷：《我国丧主墓地使用权问题探析》，《产业与科技论坛》2011年第5期。
{27}该条在修改之前的内容为“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”。
{28}费安玲：《罗马法对所有权限制之探微》，《比较法研究》2010年第3期。
{29}转引自王泽鉴：《民法物权（1）：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。
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