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德国不当得利法的形成与展开 |
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时间：2013-10-03
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【内容提要】不当得利法是债法中的重要制度。德国民法典在整合罗马法的基础上全面规定了不当得利法，在大陆法系中最具代表性。本文分析了德国不当得利法的早期学说以及德国民法典中的不当得利与罗马法各种返还财产诉权的渊源，以及Wilburg和von Caemmerer发展的不当得利的区分说的具体内容，并分析了区分说在德国面临的困境，以期对我国的不当得利学说有所助益。
【关键词】不当得利；债法；返还财产之诉；德国法
不当得利制度是民法中最为源远流长，也是最为复杂的制度之一。自公元三世纪古罗马法学家Pomponius提出法谚“自然公正要求任何人不得损人利己”（Nam hocnatura aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem）[1]至今，不当得利已经历了近两千年的发展。如今，不当得利与合同、侵权一起成为现代民法的重要基石。自近代法典化运动以来，不仅大陆法系各国民法典中均有不当得利之规定，即使在英美法中，不当得利法也已蔚为大观。在大陆法系各国民法中，以德国民法对我国的立法及学说影响最深。研究德国民法中不当得利理论与立法的发展，对于完善我国的民法学说，具有重要的意义。
一、德国不当得利法早期学说的发展
现代不当得利法源于罗马法中的各种condictio（返还财产之诉），其重点是解决无义务而为给付时的财产返还问题。德国法早期曾将转化物之诉（actio de in rem ver-so）[2]作为一般的不当得利诉讼，但转化物之诉与无因管理之诉特别的区分在实践和理论上经常存在争议。一直到十九世纪，德国民法中并无统一的不当得利诉权，德国法学界对不当得利诉讼的认识也不一致。普鲁士普通邦法以转化物之诉作为一般的不当得利返还规则，但仅适用于因无原因给付而产生的财产返还问题。在司法实践中，德国的法院通过无因管理的扩用之诉来弥补一般的不当得利诉权的欠缺。在无因管理的扩用之诉中，不需要管理人需有为本人利益考虑的目的，从而通过扩大无因管理之诉的适用范围来解决不当得利的返还问题。
萨维尼是第一个将罗马法中各种返还财产之诉统一起来的德国法学家。萨维尼在其巨著《当代罗马法体系》第5卷中，提出罗马法中各种condictio都是为了解决同一问题：他人无合法原因从我的财产中获利。因此，归还本应属于我的财产是所有的condictio的真正基础。萨维尼并未将返还不当得利作为公理并以此为基础进行演绎，而是用归纳的方法从各种罗马法的condictio中总结出了共同的规则：无正当理由获取利益之人应对受损人进行赔偿。而且，在分析一般的不当得利规则的同时，萨维尼还讨论了罗马法中的各种condictio。萨维尼认为，不当得利不仅包括罗马法中以给付为要件的各种condictio，就其取得或扩展了基于所有权的诉讼请求而言，不当得利一般规则还包括了基于非给付行为的不当得利。[3]普赫塔和温德沙伊德进一步发展了萨维尼的统一不当得利的学说。温德沙伊德正式将此种无正当理由因取得他人财产而获利的情况正式命名为不当得利，认为除了基于给付之不当得利之外，存在未经加利人同意的获利。统一的不当得利学说受到了其他学者的批评。如德国法学家德恩布喜（Dernburg）即坚持condictio之概念，认为非给付型不当得利也是condictio之一种，非给付型不当得利应归人无因之不当得利（condictio sina causa）中。
1874年，德国开始其民法典的起草工作。在德国民法典制定过程中，就民法典中是规定一般的不当得利救济措施还是采取罗马法的做法只规定各种具体的condictio,曾经存在争论。1883年通过的瑞士债务法采用了规定一般的不当得利规则的作法。该法第62条规定：“不正当地得利致他人损害者应返还其所得利益。该义务特别存在于得利无有效原因、原因未发生或原因嗣后消灭之情形。”1888年的德国民法第一次草案采取了德恩布喜的意见，分散规定各种condictio，但基尔克和雷纳尔反对该草案的不当得利规则的设计。他们认为，应在各种具体的condictio之前或之后加上一般的不当得利规则。德国民法第二次草案起草委员会采纳了他们的观点，认为从体系化的角度考虑，规定一般的不当得利规则统摄具体的不当和利救济措施是合适的。因此，1895年的德国第二次民法典草案首先规定了一般的不当得利规则，然后接着规定了各种condictio。第二次草案实际上是两种观点折中的产物。德国民法典不仅规定了一般的不当得利规则，还保留了各种罗马法中的condictio。一般的不当得利规则建立在衡平与正义的基础之上，用以纠正不正常的财产变动的法律状态。基尔克称，当审视不当得利法时，已经站在神圣的起点上。[4]由于担心转化物之诉会给第三人带来无根据的法律责任，故德国民法典中取消了转化物之诉。
二、德国民法典中的不当得利法以及区分说的提出
德国民法典第812条至822条规定了不当得利制度。德国民法典第812条第1款规定：“无法律上的原因，由于他人之给付，或依其他方法，籍他人之费用，而有所取得者，对该他人负返还义务。法律上的原因嗣后消灭者，或依法律行为之内容而给付之目的未实现者，亦同。”该条规定从文义上将不当得利分为两种，一种是通过他人给付而产生的不当得利，一种是以其他方式获得之不当得利。从历史的角度来看，该规定实际上是罗马法中各种condictio的再现。第812条第1款第1句与德国民法典第813、814条共同规定了非债清偿的返还财产之诉（condictio indebiti）；第812条第1款第2句规定了原因消灭的返还财产之诉（condictio ob causam finita）。第815条规定了目的未实现的返还财产之诉（the condictio causa data causa non secuta）；第817条规定了不法或不道德的返还财产之诉（the condictio ob turpem vel iniustam causam）。第812条第1款第1句之规定是一项一般的不当得利规则，其适用范围比罗马法中的错误清偿和无固定原因的返还财产之诉范围要宽。不仅是错误给付可适用该规定，只要无合法原因得利者，无论是通过他人的给付或是通过其他方式，均可适用该规定。德国民法典采取了一般的不当得利救济措施和特殊的不当得利救济措施相结合的混合式立法体例，一般的不当得利诉讼能够起到弥补特殊的不当得利的漏洞的作用。但这并不意味着一般的不当得利另有特殊的构成要件，只要符合第812条第1款第1句之要求，即可构成一般的不当得利。
令人惊讶的是，虽然德国民法典在812条规定了一般的不当得利规则，但德国并未发展出统一的不当得利法。由于德国民法典第812条规定的一般的不当得利规则本身具有一定的模糊性，如何谓“致他人损失”，何谓“无合法原因”等，法院在适用中很难精确把握。德国民法典颁布之初，也有一些学说试图构建统一的不当得利的适用规则，20世纪初的德国法学家Schultz甚至认为，不当得利之得利人之所以承担返还财产义务是因为其得利之行为侵害了他人权利或受保护的利益。因此，应将不当得利法归人侵权法之中。[5]但这些学说均未获认可。而且，因为立法者受十九世纪德国潘德克顿学派的影响，对罗马法采取了体系化的整理，在德国民法典中在不当得利法之外还存在着其他的调整财产返还关系的规范，这些规范散见于合同法与物权法中，有的相互之间还存在重叠与冲突，这一立法技术更加加剧了对德国不当得利法理解的难度。因此，在德国民法典实施后最初的三十多年中，法院对不当得利规则的适用仍然比较混乱，有的案件几乎就是胡乱应付过去。[6]1934年，奥地利学者Walter Wil-burg在奥地利民法典的影响下，将德国民法中的不当得利区分为给付型不当得利（Leistungskondiktion，因履行有效或无效合同而为之给付）和非给付型不当得利（Nichtleistungskondiktion，以给付之外之其他手段得利）两种。Wilburg指出，给付型不当得利的真正原因是欠缺财产转移的原因，非给付型不当得利的存在原因是使用他人财产。Condictio和从他人财产中得利的请求权有着根本区别，将二者混在一起会引起法律适用的混乱。在给付型不当得利，给付人享有对受领人的不当得利返还请求权。谁为受领人要从给付之实质与目的进行判断。给付的直接性是无意义的。给付人可以直接或间接的方式向受领人为给付。若给付人A通知B向C为给付，同时也是向A履行债务，则A通过B向C为给付。若A与C之间之债务不存在，A可以请求C返还所受领之给付，若B与A之间之债务不存在，则B可请求A返还不当得利；B和C之交易基础为A之通知。只有在通知无效时，B方可请求C返还不当得利。但若A与C之间之债务、B与A之间之债务均不存在时，为方便起见，亦可准许B向C#p#分页标题#e#提起不当得利返还之诉。就非给付型不当得利而言，其核心在于使用他人的财产而获利，该不当得利请求权源于保护受损人财产的权利，该财产权利在使用必须仍然存在。己丧失所有权之原所有权人不能对其后无合法原因使用或取得原属于其的财产的第三人提起不当得利诉讼。只有权利受到影响的人才能提起不当得利诉讼。不当得利返还请求权必源于某项基础性的权利。非给付型不当得利之存在以受损人的基础性权利的存在为前提。[7]从Wilburg开始，德国法学家致力于将一般的不当得利规则类型化，并细化各种不当得利的具体构成要件。在此过程中，德国法学家摆脱了罗马法概念体系的影响，而是根据概念法学的逻辑，从德国民法典本身的规定出发，重新建构新的不当得利类型。在将一般的不当得利类型化的过程中，始终存在着理论上的争议和实践中的分歧。
1950年代，Wilburg的学说为Kotter和von Caemmerer进一步发展。Kotter将“给付”（Leistung）作为不当得利法中区分给付型不当得利与非给付不当得利的核心，将给付定义为“任何有意识、有目的地增加他人财产的行为”。[8]Kotter的学说使给付型不当得利更为精致。德国法院在司法实践中采纳了这一学说并通过判例使给付之概念更趋精致。给付人在为给付时均有特定目的，或为清偿，或为设定义务，或为赠与。若其目的不达，或目的落空，即构成无合法原因。德国法院在判断给付目的时，不是考量给付人之主观目的，而是考量受领人在受领给付时认识到的给付人的给付目的。[9]致他人损失之要件在给付型不当得利中成为多余。Von Caemmerer认为，肯定某人获取利益有正当理由是可能的，如被告有权根据有效之合同保有其受领的利益；但否定某人获得利益有正当理由则较为困难。很难说没有合同上或法律上的原因获取利益并给他人造成损失者，就一定要返还所得利益给受损人。如基于正当竞争而获取的利益即不用返还。又如某人建水坝使拒绝分担建造费用的邻居得益，该得利诚无法律上或合同上的原因，但并非不当得利。[10]因此，要想达到可具体适用的标准，应区分给付型不当得利与非给付型不当得利而定其要件与效果。给付型不当得利与返还所有权的请求权相似，旨在结束失败的交易，而非给付型不当得利则旨在保护物权。给付型不当得利之外的非给付型不当得利有相同的要件。非给付型不当得利又可细分为侵害权益型不当得利（Eingriffskondiktion）、费用求偿型不当得利（Verwendungs-kondiktion）和追索型不当得利（Riickgriffskondiktion）。[11]侵害权益型不当得利适用于从他人财产中获得不当利益的情况；费用求偿之不当得利适用于受损人为第三人利益使用其自己财产的情况；清偿他人债务之不当得利，适用于第三人为债务人清偿债务后向债务人追偿的情况。Wilburg和Caemmerer将不当得利的类型区分为给付型不当得利和非给付型不当得利的学说可称为“区分说”。该学说为德国学术界和法院所广泛接受。绝大多数德国的民法教科书和法律评注均以其作为基本的理论框架，法院亦以之为基础形成了大量的判例。德国民法典第812条的规定因该学说被一分为二：准合同性质的给付型不当得利；准侵权行为性质的非给付型不当得利。根据区分说，第812条被重新解读为：
“无合法原因获得某种东西，若有下列情形之一，应予以返还：（1）通过他人之给付行为；（2）以给付之外之其他方式损害他人。”
由于区分说的巨大影响，虽然德国民法典的起草者将第812条规定为一条一般的不当得利规则，但该规定作为一般意义上的不当得利规则只是一个过渡现象。1981年，德国学者Konig在其德国债法改革方案中提出，不仅要规定给付型不当得利和侵害型不当得利和费用型不当得利，还应规定一般的不当得利规则。[12]2002年，德国债法现代化法实施，对其中一些与不当得利有关的制度如合同解除制度进行了修改，但对不当得利制度本身未作改动。
三、给付型不当得利与非给付型不当得利之区分
根据区分说之观点，给付型不当得利要求“无合法原因通过他人的给付行为得到某种东西”。给付型不当得利适用于原告通过自己的给付故意加利于被告，而被告因其与原告的债务自始无效或嗣后消灭而无权保有其所受领利益时的财产返还。给付型不当得利和非给付型不当得利有不同的构成要件。给付之要件仅适用于给付型不当得利，给付型不当得利的构成要件为：（1）不当得利债务人取得利益；（2）取得利益须通过不当得利债权人的给付；（3）债务人取得利益无合法原因。德国民法典第812条规定的“致他人损失”之要件只适用于非给付型不当得利，非给付型不当得利则要求“无合法原因通过其他方式损害他人而得到某种东西”。非给付型不当得利的构成要件为：（1）不当得利债务人取得利益；（2）取得利益须通过给付之外的其他方式；（3）致债权人损害；（4）债务人取得利益无合法原因。[13]
（一）给付型不当得利
区分说最核心的内容有两个方面。一方面，在认定给付型不当得利时，以给付之概念为核心。Wilburg认为，在判断是否构成给付型不当得利时，应关注不是何人受损，而是给付的实质与目的。受其观点之影响，德国的实务界将“给付”作为判断不当得利的主体与构成的重要标准。在判断是否构成给付时，既要看有无客观上的给付行为，又要看主观上的给付目的。Kotter指出，给付指“有意识、有目的地增加他人财产”。“有意识地”指行为人认识到该财产系他人财产。若某人误认他人财产为自己财产而对之进行加工，则不属于给付。“有目的地”指给付人在为给付时必定出于某种目的，如履行债务、创设债务或赠与等。如银行向第三人兑现支票，因为银行之支付目的系根据其客户对其的通知对第三人付款，因此，银行并非对持票人为给付，而是对作为其客户的出票人为给付。
在认定给付型不当得利之给付之目的要从受领人的认识来判断。就给付人方面而言，给付要求给付人有目的地交付财产。给付人处分财产时总是为了一定目的，或是为了清偿债务或是为了创设义务。若其设想的债务并不存在时，若给付人未意识到债务不存在而仍为给付时，因为给付人之目的错误，给付人可以请求受领人返还不当得利。但若给付人知道债务不存在而仍为给付，给付人应自负风险。根据德国民法典第814条、815条之规定，给付人知道自己无给付义务仍为给付者，不得请求返还所为之给付。给付人若知道结果自始不能而仍为给付者，不得请求返还所为之给付。就受领人方面而言，若受领人意识到自己无权受领而仍受领他人之给付时，自受领时起，其为恶意占有人，应向给付人返还其所受领之财产。若受领人未意识到其与给付人之间并无债务而受领他人之给付，换言之，若受领人对债务的存在与否有错误认识而仍为受领，根据德国民法典818条第（3）项之规定，他只应返还现有的利益，对已不存在之所受利益，不负返还之义务。在给付型不当得利中，善意与给付的目的联系在一起。得利人之善意决定其是否有权保有所受领之给付；给付人之善意决定其是否有权请求返还所为之给付。
给付的内容不仅限于金钱或动产的给付，对受领人为权利让与、占有移转、债务免除、签发票据、提供劳务等均属于给付。若给付人使受领人对第三人所负债务消灭，同样属于给付。
通过对给付的解释，在给付型不当得利诉讼中，很容易判断出谁是得利人，谁是受损人，无须再用第812条“致何人损失”的判断标准。同时，在判断得利人获得利益是否“无合法原因”时，以给付目的是否实现作为识别标准，若给付目的未实现，则得利人取得利益无合法原因。
无法律上原因是给付型不当得利的另一要件。所谓法律上之原因，指使受领人有权保有所受领之利益的法律根据如双方的有效约定等。若双方之约定因违法而自始无效、或因欺诈、胁迫等原因被撤销，则受领人保有所受利益无合法原因。
德国民法典第812条第1款第2句之规定的“法律上的原因嗣后消灭者，或依法律行为之内容给付之目的未实现者，亦同”规定了罗马法中的原因消灭的返还财产之诉（condictio ob causam finitam）和目的不达的返还财产之诉（condictio causa data cau-sa non secuta）。此两种condictio并非独立于给付型不当得利之外的新的不当得利，而仅仅是给付型不当得利中无原因给付的具体示例。德国民法典的立法者并不关心法律原因是自始无效还是嗣后无效。法律原因是否因违法而无效，或因自始不能而无效，或因欺诈、胁迫、错误而被撤销，均由民法典中不当得利法之外的规定来调整。只有当根据其他法律规定已确定双方之交易基础无效或被撤销时，方适用不当得利规则来解决其善后问题。
德国民法典第812条第1款第2句第1种情形规定的原因消灭的返还财产之诉，适用于给付时存在法律原因，但该原因嗣后消灭的情形。典型的例子如保险公司依据保险合同对被盗窃的被保险人赔偿了损失，但被盗窃物后来被发现并归还被保险人。此时，保险公司即可依原因消灭的返还财产之诉请求对方返还不当得利（已支付之保险赔偿金）。在与德国民法典第812条第1款规定的一般的给付性不当得利的关系上，原因消灭的返还财产之诉是一般的给付性不当得利的解释性规则，用于解释是否存在给付的原因。
目的不达的返还财产之诉在优士丁尼时代实际上已很少使用，在编纂《国法大全》时仍然收入此种诉权是历史传统的考虑而非现实需要。德国民法典的起草者只所以特别对之加以规定，主要原因是不能完全确定此种condictio是否已不再需要。此种condictio在德国的司法实践中被限制在很小的范围内。只适用于原告之给付并非为了被告之对待给付，而是为了双方同意的其他目的（特别是原告期待被告为某种不构成合同标的行为），若该目的不能实现，则原告可请求返还财产。如某农夫将其土地和其他资产交给与其分居之妻以使其妻回到其身边，但其妻并未回到他的身边，此时，法院准许该农夫基于此种condictio提起的返还财产的请求。[14]又如被告之收银员贪污被告公款，收银员之夫（原告）为了不让被告报警，书面承认欠被告175, OOODM并为此提供抵押。但被告仍然报了警。德国法院认为，原告之债务承担及抵押系为了不报警之目的，现该目的未实现，被告不能强制执行该债务。[15]由于此种condictio适用于双方合同关系有效的情形，对合同法与不当得利法之间的协调造成了冲击，同时与一般的给付型不当得利中的无合法原因的要件也存在矛盾。因此，德国学者认为，此种condictio在德国民法中无存在之必要。至少在存在有效的法律原因的情况下，不能再依此condictio#p#分页标题#e#准许给付人的不当得利请求。
根据德国民法典第813第1款之规定，若某人对债务享有永久的抗辩事由，则可以请求返还其为履行该债务所为之给付。永久的抗辩事由在不当得利法和侵权法中均存在。如第821条规定了得利的抗辩权，无法律上原因而负担债务之人，即使债务免除请求权已罹于消灭时效，仍可拒绝履行。第853条规定了侵权行为中的恶意抗辩权。根据该条规定，某人通过侵权行为取得对受害人债权的，即使受害人对该债权的无效宣告请求权已过消灭时效，仍可拒绝履行。时效之抗辩属于永久的抗辩，但德国民法典第813第1款之规定对第214条第2款之规定不生影响。根据第214条第2款之规定，履行超过消灭时效之债务，即使在不知道消灭时效已完成之情况下而为给付，亦不得请求返还。此外，根据德国民法典第813第2款之规定，附期限之债务被提前履行者，只要原告是自愿给付，原告亦不得请求被告返还其得利。
德国民法典第814、815、817条规定了给付型不当得利之抗辩事由：（1）原告在给付时明知其无给付义务而仍为给付，则不得请求返还（德国民法典第814条），给付人之明知排除了合同因欺诈或错误而被撤销的可能，但此种抗辩事由不适用于受领人胁迫的情况。在胁迫之情形下，虽然原告明知其无给付义务，仍可要求被告返还；此外，基于保护未成年人之要求，未成年人无行为能力订立无效之合同不能适用此项抗辩事由。在给付人单方违法之情形，受领人可适用此抗辩事由。此项抗辩事由只能适用于给付人自愿为给付之情形。德国最高法院认为，根据德国民法典第814条之立法目的，该条规定建立在自愿给付的基础之上。[16]此处之明知指对欠缺给付义务的明知，而非指对所有事实的明知。若给付人知道事实但错误地认为其有给付义务者，本抗辩事由不能适用。（2）基于道德或礼节而为给付者不得请求返还（德国民法典第814条）。此抗辩事由可分为基于道德而为给付和基于礼节而为给付两种情况。在德国法中赠与合同本身可以成为给付的原因，本抗辩事由主要适用于原告误认为自己有给付义务而为给付之情况。如无法定抚养义务而抚养亲属时，不得请求返还抚养之费用；但若原告错误地认为自己是小孩的父亲而为抚养时，可以请求返还抚养费用。基于礼节之给付不得请求返还。如某人错误地认为必须向服务员付小费而给服务员小费，此时若允许返还将有失礼仪和体面，应禁止给付人返还之请求。（3）给付人明知不可能出现预期的结果，不得因给付的预期结果未出现而请求返还（德国民法典第815条）。（4）给付人违反诚实信用原则阻碍预期结果出现的，不得因给付的预期结果未出现而请求返还（德国民法典第815条）。（5）不法或不道德之给付不得请求返还（德国民法典第817条）。德国民法典第817条规定，若根据给付目的受领人之受领行为违反法律禁止性规定或违反善良风俗者，受领人负返还义务。若前述不法或不道德之目的亦可归责于给付人者，则不得请求返还，但为承担债务者除外；为清偿该债务所为之给付，不得请求返还。该条规定了不法或不道德给付之不当得利返还请求权，同时也规定了抗辩事由。因为德国民法典第812条规定的给付型不当得利中已经涵盖了通常的基于因违法或违反善良风俗而无效的合同而为给付时的不当得利返还责任，故第817条的规定在实践中被限缩解释为只适用于双方不法或不道德的情况。若双方之行为均违法或违反善良风俗，则不存在不当得利之返还。有学者认为，若双方之给付与对待给付可以原物返还者，此抗辩事由不应适用，否则，维持现状的作法等于使违法合同变成了有效的合同[17]。
（二）非给付型不当得利
德国民法典第812条规定的非给付型不当得利作为一项一般的制度，适用所有的无特别规定的非给付不当得利。在确定非给付型不当得利时，无法确定一般的合法理由或原因，亦无法单独通过无合法原因的要件来判断是否构成非给付型不当得利。如铁路路线的改变使A地价值上涨而B地价值下降，则虽然A无合法原因而得利，但B不应对其享有不当得利请求权。在确定非给付型不当得利时，必须用“损害他人”为要件来判断不当得利责任是否构成。非给付不当得利主要适用于未经权利人同意而使用其财产或权利，或从使用其财产或权利中获利的情况。
非给付型不当得利的第一种类型是侵害权益型不当得利。侵权行为和侵害权益型不当得利的目的都是保护权利，但二者之范围并不相同。行为人若因过错侵害他人，应根据侵权法之规定承担侵权损害赔偿责任。但即使行为人没有任何过错，根据德国民法典第812条之规定，仍应向所有人负返还其使用所有人的财产的相应对价。如某人之奶牛啃食他人草场，或在不知情的情况下将他人之燃料用于取热等情况，虽然行为人并无过错，但仍应向所有人支付其应支付之对价。此外，德国法院和学术通说认为，从违法性本身并不能判断出谁有权请求返还不当得利。
根据Wilburg和von Caemmerer的观点，应采用归属理论来区分是否构成侵害权益型不当得利。该理论认为，应当将得利与受损害的权利联系起来考察是否可以构成侵害权益型不当得利。如果法律将系争之得利归于权利人，则应准许权利人返还不当得利的请求。如果系争权利的保护目的不在于使所有人得利，则不存在返还不当得利的请求。如人身权应受保护，但其目的不在于从受侵害中获利，而使用他人所有财产之所得则应归于所有权人。再如著作权之目的在于使著作权人获利，在该权利受损害时自然允许著作权人提起不当得利返还之诉。侵害人格权是否可请求返还不当得利在德国法中存在争议。目前德国学术界的多数观点认为，侵害人格权是否可以请求返还不当得利取决于该人格权的可商业化的程度。如肖像权、姓名权、名称权以及信用权等具有商业价值的人格权若受到侵害，则受害人可请求加害人偿还因侵害权利所获之利益。[18]但德国最高法院仍将侵害人格权的诉讼限制在侵权损害赔偿方面。[19]因此，在判断侵害权益型不当得利是否构成时，必须判断受侵害之权利属于何人。重点要考虑的不是加害人的行为是否具有违法性，而应重点考虑加害人所获利益是否应归属于他人。[20]侵害权益型不当得利之所以要以谁是权利人作为判断标准，是因为权利的目的是为了让权利人对其权利标的为使用、收益及处分。若其他人从对通过利用该权利标的获益，即属于损害权利人，若无保有利益的正当理由，理应返还其所获利益于权利人。在侵害权益型之不当得利，当未经许可使用他人财产时，即使若无行为人之使用所有人自己也不会使用其财产，也应向所有人支付其使用财产的相应对价。因为侵害权益型不当得利不在于赔偿原告财产的减损，而在于返还被告财产的增益。[21]因此，在对损害的理解上，只要原告的权利受到损害即可，无须造成实际的损失。如原告许可被告使用其铁轨运货，但被告超了许可其使用的路线，使用该铁轨将货物运至自己的工厂。此时，虽然原告并无实际损失，但仍可以要求被告支付铁轨的使用费。[22]又如在德国民法典实施前，德国帝国法院的不当得利判例亦体现这一思想。该案中，被告未经原告许可在其发行的唱片中使用了原告作曲的音乐。该唱片非常成功，原来不知名的原告也因此出名。但法院伯然准许了原告的不当得利请求，认为在不当得利返还诉讼中无须证明原告有实际损失。[23]侵害权益型不当得利亦适用于无权处分时对原所有人的救济。因为抽象原则的适用，无权处分时所有人只能依据侵害权益型不当得利获得救济。根据德国民法典第816条第1款规定，无权处分他人财产，处分人应返还因该处分而获取之利益，原所有人不能请求第三人返还利益。但若系无偿处分，则取得该财产之第三人亦负同样的返还义务。
德国民法典第812至822条未明确规定侵害权益型不当得利的抗辩事由。第814、815和817条规定的抗辩事由只适用于给付型不当得利。
侵害权益型不当得利保护的并不仅是所有权。所有权之外的其他权利亦在保护之列。如著作权、专利权、商标权、名称权、肖像权等均在保护之列，在未经许可使用他人之前述权利者，其不当得利之返还范围一般按通常情况下的许可费计算，一般不须返还因此所获利润。[24]对于行为人因此所获利润是否应在返还之列，但在行为人有过错时，法院经常判决返还所得利润。如德国最高法院的判例给予知识产权侵权受害人以三种损害计算的选择权：一是经证明的实际损失；二是合理的使用许可费；三是被告从侵权行为中所得的利润。[25]令人疑惑的是，在德国法中，以合理的许可费用计算损害并不属于不当得利的责任形式，而是以返还财产性的损害赔偿的形式列入侵权损害赔偿责任之中。[26]
非给付不当得利的第二种类型是费用偿还型不当得利（Verwendungskondiktion）德国民法中涉及费用偿还的制度有所有人一占有人关系中的费用偿还，无因管理之费用偿还，合同解除后的费用偿还，以及在不构成前三种情形亦不构成给付型不当得利时的基于不当得利的费用偿还即费用偿还型不当得利。如原告租赁其姨妈之土地并为其姨妈将该土地遗赠给原告的遗嘱支付了费用。基于对继承权的期待，原告在该土地上建筑了房屋。但原告的姨妈随后又改变了遗嘱内容及受遗赠人。原告起诉请求其姨妈之继承人支付其建筑的费用，德国最高法院其于目的不达之不当得利返还诉讼（condictio causa data causa non secuta）准许了原告的诉讼请求。因为原告并未为给付行为，自不构成给付型不当得利，因为原告在建筑房屋时对该土地为有权占有，故不能适用所有人一占有人型的返还财产诉讼；原告是为了自己之利益建筑房屋，亦不构成无因管理。对于法院的判决，德国的学术界提出了批评意见，认为既无给付，则不应基于目的不达之不当得利（给付型不当得利）做出判决。本案应属于费用偿还型不当得利。1999年，德国法院做出了一件费用偿还型不当得利的判决。该案两原告是被告的父母，被告系两原告之子。原告将其房屋交给被告，但保留其对该房屋中游泳池和马厩的排他的终生使用权，以及花园和地下室的共同使用权。儿子则同意为原告支付大约每月1200马克。后因原、被告之间发生矛盾，儿子数次阻挠原告使用前述房屋。法院发布了禁令，原告亦根据德国民法典第530条第1款关于受赠人忘恩负义之规定宣布撤销赠与。被告支付的养老金的现金价值只是房屋的净值的20％左右。法院认为，根据德国民法典第531条第2款之规定，原告有权撤销赠与并对被告行使不当得利返还请求权。被告反诉请求原告支付其在占有房屋期间为装修房屋所支出的费用。法院亦判令原告就其宣告撤销赠与时房屋的增值部分向被告支付费用。[27]在本案中，因在被告装修房屋时原告不是房屋所有人，故不适用所有人与占有人的关系。因被告并非有意识地加利于原告，故亦不适用给付型不当得利。被告并非为原告之利益行事，故不能适用不当得利。本案反映出费用求偿型不当得利确有其存在之价值。#p#分页标题#e#
非给付型不当得利的第三种类型是追索型不当得利（Ruckgriffskondiktion）。此种非给付型不当得利适用于为他人清偿债务之情形。德国民法典第267条允许代他人清偿不具有人身属性的债务。若某人为债务人清偿债务，则不得请求债权人偿还。因为此时债权人受领其清偿有法律上之原因。追索型不当得利与德国法中的法定债权转让（cessio legis）不同。在法定债权转让之情形，如担保人在清偿主债务后向主债务人追偿，某连带责任人在单独清偿全部债务后向其他连带责任人追偿，保险人向侵权行为之受害人支付了赔偿金等，债务人之债务并未消灭，原债权人之债权全部或部分地依法转让给了清偿人，债务人之债务并未解除。有时，在代替他人清偿债务时，清偿人与债务人之间有合同约定如保险合同、委任合同等，此时，清偿人有可能依据合同要求债务人支付其清偿费用。清偿他人债务有时可能构成无因管理，如某人替不在家之亲属支付家庭保险金。
追索型不当得利则是不当得利的垃圾袋。凡是不属于给付型不当得利，又不属于侵害权益型不当得利和费用求偿型不当得利之非给付不当得利者，均有可能属于此种不当得利。追索型不当得利主要有以下三种形式：（1）原告误信其有义务清偿本应由被告清偿之债务；如某股东误信其应与公司对欠缴的税款负连带责任而向税务机关缴纳税款。该股东无权请求税务机关退还所缴款项，因为缴税是正当的法律原因。该股东亦不能对公司提起给付型的不当得利返还之诉，因为在其给付时其目的和意图是为了履行自己对税务机关的债务，而非对公司为给付。此时，该股东只能对公司提起追索型不当得利诉讼。（2）追索型不当得利可以用来增加被告。如某保险公司错误地为一个11岁的女孩支付了医疗费，法院准许其对该女孩之父提起的追索型不当得利的请求。本来依给付型不当得利，保险公司可以起诉该女孩，但德国最高法院基于衡平的考虑，准许保险公司直接对女孩的父亲起诉。[28]如此一来，原告就可以绕过给付型不当得利中对被告资格的限制，多了一种选择被告的可能性。第三种情况是清偿人明知其无义务而仍代债务人清偿债务。根据德国民法典第814条之规定，“明知”会使受损人丧失给付型不当得利的返还请求权，此时德国法院判决债务人依“以其他方式”之非给付不当得利向清偿人返还其清偿费用[29]。从德国法院的判例来看，追索型不当得利是法院在一些基于给付而得利的案件中规避给付型不当得利限制条件的工具。与其说是一种非给付型不当得利的类型，还不如说是给付型不当得利的例外。有学者甚至认为，追索型不当得利是德国不当得利法的肮脏角落，应该对之进行全面的清理。[30]
（三）非给付不当得利请求权的辅助性
另一方面，当给付之不当得利与非给付之不当得利并存时，应遵循非给付不当得利请求权之辅助性原则，即给付之不当得利请求权在适用顺序上优于非给付之不当得利请求权。若得利人基于给付而获得利益，则不应再准许对其提起非给付之不当得利诉讼。如建筑承包商B根据合同为C建造房屋。B与A订立合同，由A负责安装新房屋中的电力设施。A如约安装了电力设施，但B破产。A请求C返还不当得利。根据德国民法典946条关于添附之规定，以动产附合于不动产者，不动产所有人取得动产之所有权。A可依据德国民法典第952条之规定，对C提起非给付之不当得利诉讼。同时，因为B与A订立之电力设施安装合同是为了履行其对C的债务，从原告角度观察，的确存在给付；从得利人即被告C之角度观察，给付系由B做出。因此，A之行为构成B对C之给付。如此一来，C是否会陷于同时对B、 A返还不当得利的风险？为避免C承担双重责任，德国最高法院决定，只有在C未通过他人之任何给付行为获得电力设施时，A方可对其提起非给付之不当得利诉讼。[31]
四、区分说之不足与批判
Wilburg与von Caemmerer的区分说区分了基于给付之不当得利与非给付不当得利，前者重点考量给付目的，即给付人是否认识到给付之法律原因之不存在，后者重点在于在所有权的取得、丧失和保护之间取得平衡。德国民法典第812条第1款成为物权法与债法的结合点。一方面体现了对所有权的保护，另一方面则体现了债法中对财产交换关系的保护。虽然区分说在德国不当得利法中居于通说地位，但对是否有必要将德国民法典812条规定的一般的不当得利返还规则再分为两种类型，德国法学界始终存在争议。不当得利区分说和统一说的争论在德国法学界持续了50余年。近年来，一些德国法学家积极提倡不当得利统一说，认为德国民法典第812条第1款实际上只统一规定了一种不当得利。给付型不当得利与非给付型不当得利的区分并无必要。区分说的唯一产物就是创立了“给付”的概念。这一概念虽然成为不当得利法的基础，但对于疑难案件的解决并无帮助。卡纳里斯即认为，德国最高法院对疑难的不当得利案件解决靠的不是区分说所创造的概念与构造，而是根据衡平原则实现了正确的判决结果。[32]
下面所举案例说明给付之概念无助于确认给付型不当得利之受损人与得利人之主体资格。D欠C10000EUR，为清偿该债务。D签发给C一张付款人为B银行、金额为10000EUR的支票。不久D与C就该笔债务产生争议。D即通知B银行停止支付该支票。但B银行在收到止付通知后由于错误仍然向C支付了该支票项下的10000EUR。若D未发出止付通知，根据票据法及债法及原理，B支付支票款有双重意义：一方面，B履行了其与D的合同债务；另一方面，D与C的债务因履行而消灭。根据区分说和德国最高法院的观点，B之付款行为构成双重给付：B之付款是为了履行其对D的债务，因此，构成对D的给付；B以D的名义向C付款，属于D对C的给付。若B与D之间的给付存在错误，则B为受损人，D为得利人；若D与C之间的给付存在错误，则D为受损人，C为得利人。但此时若不用给付之概念而仅仅从以损害何人为代价角度考量亦可得出相同结论。本案之特殊之处在于，虽然D与B之合同、D与C之合同均属有效，但D发出了止付通知。因为D未向B为有效之支付通知，所以，B付款所产生之损失并非通过损害D产生。B在无有效的付款通知时付款，应自负付款之风险，只能向D要求损害赔偿。若D与C之间的债务不存在，因B基于履行D的债务的错误认识而向C为给付，则B之给付属于错误，B可以直接向C请求返还不当得利。若D与C之间债务存在，B或D均无对C之不当得利之返还请求权。但根据德国最高法院的观点，B在付款时，C必定以为B是履行D的债务。根据从受领人的角度来理解给付目的之学说，给付发生于D、 C之间，B不能基于给付请求C偿还已付之款项。B对C只有非给付之不当得利返还请求权而无给付不当得利之请求权。如此一来，则有损于非给付不当得利请求权之辅助性原则。#p#分页标题#e#
针对区分说的不足，有学者提出，应当用以何人损失为代价获利取代给付之概念。否则，将会造成一些案件结果的不公正。如某著名演员A赠与眼镜制造商X一张其戴着X生产的眼镜的照片。该种眼镜之批发商B获得了该照片并将之交给该种眼镜的零售商C, C将之用于广告，A诉请C支付许可费用。根据区分说之观点，C基于与B之合同通过B之给付行为获得照片，因此，根据非给付不当得利辅助性原则，C不应再承担非给付之不当得利返还责任。若不拘泥于区分说，而只根据BGB第812条本身，考查C以损害何人为代价而获利，则答案很清楚，B无权使用该照片，亦无权许可C使用该照片，C以损害A为代价获利。[33]A即有权获得救济。由是可见，过分拟制的给付概念，有时会带来不公正的结果。事实上，近年来在德国内外均有对区分说的强烈批评声音。德国最高法院亦纠正区分说可能带来的一些个案的不公平结果。德国最高法院在其判例中即指出：“当处理二人以上之不当得利案件时，应避免任何的条条框框，应重点考量的是个案在不当得利法中的公平解决。”[34]
结论
随着我国近年来民事立法的快速发展，民法的主要部分如合同法、物权法与侵权责任法相继颁行，但同为债法重要组成部分的不当得利法则属于被人遗忘的角落。因而，深入研究不当得利学说，特别是大陆法系对我国产生重大影响的德国法的不当得利的立法、学说，了解其在实务中的发展，对于完善我国民事立法与学说，具有积极的意义。在德国法对我国影响日益加深的时代背景下，对德国不当得利法的立法构成、学说展开与实务困境，更有必要加以客观的认识与科学的分析。只有在真正的比较研究的基础上，方能提高我国将来不当得利立法与学说的科学性，并在此基础上提升我国民法的品质。
【作者简介】
刘言浩，上海市第一中级人民法院。
【注释】
[1]D, 12.6.14
[2]转化物之诉是罗马法中的诉权之一，通过该诉权可使家父返还其从家子缔结之合同中所获财产，在欧洲中世纪共同法时期被用来解决三人关系的不当得利的返还，转化物之诉与各种返还财产之诉以及无因管理之诉共同构成了罗马法中的不当得利制度。
[3]Carl Friedrich von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts V，Berlin 1841，p507.
[4]John Dawson, Erasable Enrichment in German Law, （1981） 61 Boston ULR 271，p272.
[5]Schultz, System der Rechte auf den Eingriffserwerb 105 AcP（1909）．
[6]Reinhard Zimmerman, The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford University Press（1990），p888.
[7]W Wilburg, Die Lehre von der ungerrechtfertigten Bereicherung？sterreichischem und deutschem Recht. Kritik und Aufbau, Graz: Leuschner＆Lubensky, 1934，p133.
[8]Hans-Wilhem Kotter, Zur Rechtsmatur der Leistungskonditionen, 1954, 153AcP, p200.
[9]BGH（V. 21 October 2004-Ⅲ38/04）.
[10]Ernst von Caemmerer, Grundprobelems des Bereicherungrechts, in Gesammelte Schriften, vol. 1 （1968），p374.
[11]Ernst von Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in Hans D? lle, Max Rheinstein and Zweigert（eds），Festschrift fur Ernst Rabel, vol. 1，Rechtsvergleichung und Internationales Privatrecht, Tubingen 1954,p342.
[12]Detlef Konig, Ungerechtfertigte Bereicherung, in Bundesminister der Justiz （ed），Gutachten und Vorschl? ge zuruberarbeitung des Schuldrechts, vol. 2, Cologne 1981，ppl515-1525.
[13]对于给付型不当得利是否需用致他人损失之要件，德国学说对此存在争论，持统一说者认为应包括此要件。参阅[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第520页以下。
[14]RG 18. 1. 1923. Seuff Arch 78 （1924）n.124.
[15]BGH 23.2. 1990, NJW-RR 1990, 827.
[16]BGH 17.2. 1982, BGHZ 83，278，282.
[17]Gerhard Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press, 2009，p83.
[18]Gerhard Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press, 2009,pp94-95.
[19]BGH（V. 5 October 2004-VI255/03），NJW 2005，215.
[20]R Zimmermann and J du Plessis, Basic Features of the German Law of Unjustified enrichment,[1994] Restitution Law Review, 2, 14. 25f.
[21]Konard Zweigert and Hein K? tz, Introduction to Comparative law, 2ded, Oxford, p544.
[22]RG 20. 12. 1919, RGZ 97, 310.
[23]RG 8.6. 1895，RGZ 35，63.
[24]BGHZ82, 299; BGHZ99, 244.
[25]BGH16. 2. 1973，BGHZ60，206.
[26]Gerhard Dannemann, The German Law‘Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press, 2009,p95.
[27]BGH 19.1 1999. BGHZ 140, 275.
[28]BGH15.5. 1986, NJW1986, 2700.
[29]BGH22. 10. 1975，WM1975, 1235.
[30]Gerhard Dannemann, The German Law of Unjustified Enrichment and Restitution, Oxford University Press, 2009,pp120-121.
[31]BGH （v.31 October 1963-VII ZR 286/51），BGHZ 40, 272.
[32]Larenz and Canaris, Lehrbuch des Schuldrecht vol.Ⅱ, 13th ed. Muchen, 1994, p248.
[33]Martin Josef Schermaier, Performance-Based and Non-performance Based Enrichment Claims: The German Pat-tern, European Review of Private Law, Vol. 14 No. 3-2006, pp363-389.
[34]BGH, 20 June 1990, BGHZ 111．382.
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