高富平华东政法学院教授

关键词: 物权/物权法/用益物权

内容提要: 平等保护原则的最终确立,不仅仅使《宪法》精神在物权法中得到贯彻,而且也使私人所有权与国家所有权、集体所有权获得同等的保护。但是,平等保护真正的含义是在剔出满足用于公共利益的那部分财产后,其余财产不管谁拥有都是平等的,而且平等保护对于国家所有权保护和私人所有权保护的含义也不尽相同。有必要从物权取得、保护和利用的角度来评判物权法是否实现了对私人财产明确归属、发挥效用和有效保护的目标。在肯定《物权法》取得成就的同时,不能忽视其存在的缺憾。

历经多次磨难,漫长的物权立法终成正果。第十届全国人民代表大会第五次会议在2007 年3 月16 日最终通过了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。物权法的出台可谓众望所归,反映了社会的需求和人民的呼声,标志着社会主义市场经济法律体系的基础工程的完成。

物权法立法不仅时间长（历时13 年） 、审议次数多（前后共7 次） ,而且进行了广泛的调研、论证和民主参与。这样立法过程本身既已充分证明了物权法的重要性、复杂性、艰难性,也说明立法者以认真、负责、科学、慎重的态度对待物权立法。这预示着最终颁布的《物权法》是一部反映社会需求和法学研究成果的立法。但其是否实现了这样的期望,还需要仔细的考察。

制定物权法必须始终坚持正确的政治方向,坚持物权法的中国特色,坚持一切从实际出发。[1]笔者将物权法立法原则概括为两项:一是坚持社会主义基本制度；二是物权法基本原理与中国实际结合（包括中国国情和现行法律体系） 。在这些原则下物权立法应当完成物权法的使命,即明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权。[2]本文不对物权法作全面的评价,而仅从平等保护原则和私人物权的取得、保护和利用的角度,来评判物权法是否实现这样的立法目的。本文在肯定《物权法》取得成就的同时,也诚恳地指出了其存在的缺憾。

一、平等保护原则

我国是社会主义国家,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度《（ 物权法》第3 条） ；同时我国又实行社会主义市场经济,这些都是宪法确立的基本制度。如何在坚持社会主义基本制度的前提下,建立适应市场经济需要的物权制度,成为物权法制定过程中最具争议的问题,这集中反映在物权法要不要采平等保护原则。平等保护原则的最终确立,不仅仅使《宪法》精神在物权法中得到贯彻,而且也为建立平等的市场经济规则提供制度保障。#p#分页标题#e#

（一） 平等保护原则的确立

《物权法》最终确立了平等保护原则,这无疑是物权立法最伟大的胜利。本来,宪法规定的法律面前人人平等本身也就意味着每个人享有的权利应当是平等的,不应有任何差别,都应当受到平等的保护。这一原则在民法中表现为民事主体平等,而主体平等本质上就是权利平等；权利平等要求不分身份、性质对任何主体的所有权一视同仁地加以保护。

之所以对平等保护原则存在争议,主要是因为理论界存在误解,即将经济上结果平等与权利平等混为一谈,将平等保护与不同所有制经济在国民经济中的地位和作用混为一谈。事实上,平等保护是一个法律概念,强调的是主体不分大小强弱、不分身份或性质,其所享有的权利内容相同、交易和保护规则相同；而不同所有制经济在国民经济中的地位和作用则是经济概念,它是不同成份的经济实力或力量占国民经济的比重。在市场经济体制下,法律只能确保市场中每个主体起跑线的平等,而不能确保结果的平等。而起跑线的平等,就是赋予每个人、每个市场主体同样的获取财富的机会,给每个主体同样的权利和保护。因此,二者没有必然联系,平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的,[3]不同所有制经济在国民经济中的地位和作用不一致是一个国家政治经济制度及其整个法律制度作用的结果,不是物权法的主要任务。但是,由于物权法与经济制度相联,物权法在初始的资源分配上可以为不同经济成份确立不同的起跑线。

物权法在资源初始分配上明显是采取差别待遇。为了确保国有经济在国民经济的主导地位,《物权法》在所有权编中规定了专属于国家的不动产和动产,从而排除了普通民事主体可以取得的资源。[4] 在这一点上保证了公有制经济在国民经济中的主体地位。这种初始分配的不平等是因为国家特殊的地位、身份导致的。但是因特殊地位取得的财产所有权在物权法上与其他主体的所有权应当是一样的,也就是说初始分配或资源分配多寡和取得权利的法律地位没有直接联系,所有权的法律地位和法律保护力度则是平等的。

物权法的主要任务是保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利,保护人们辛勤劳动积累的合法财产、激发人们创造财富的活力。[5]这种创造财富的活力来源于赋予财产所有权人获取财产的权利,来源于法律保护这种获取财产的权利。财产所有权人利用自己财产的结果导致市场主体之间的竞争,导致财富的再分配。由于财富初始分配不可能一样,即使相差不大也可能因竞争因素而导致结果不一样。也就是说,自主经营、自负盈亏、自由竞争的结果导致贫富差距,导致结果的不平等。只要人们获得财富的手段是合法的,那么物权法便一律加以保护。在这个意义上,可以说物权法也保护不平等的结果。因此,在某种意义上,物权法的确与这种意义上的不平等或贫富差距相联系。但是,消除这种结果不平等不是物权法的任务,而是经济法（如税法）、行政法、社会保障法等法律的任务,不应当把多部法律的任务施加于物权法。#p#分页标题#e#

在理论误解消除后,物权法是否违宪的问题也就迎刃而解。人们终于认识到:坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者,就会改变社会主义性质；没有后者,就违背了市场经济原则,反过来又会损害基本经济制度。因此, 平等保护成为物权法的基本原则。

但是,对于什么是平等保护,如何实现平等保护,物权法并没有提供一个清晰的答案。

（二） 平等保护的前提

在确立平等保护原则的过程中,一个重要的理论问题被忽略,即法律上的公共财产（公有物）和私人财产（私有物）的划分问题。任何一个社会,必须有一些物或财产是用于满足公众利益——公共利益之目的。为确保公共利益的实现,法律上给予这些物以特殊待遇,即不可交易、不能查封和不能时效取得三个特性。这便是法律上的公有物或公共财产的概念。公共财产通常也是由国家所有的,国家并不能处分这类财产（否则就违背公共利益） ,因而其享有的所有权并不是民法上的所有权,或者说是受到特殊待遇的所有权,称为公共所有权。公共所有权仅具有所有权的壳,而没有所有权的实质内容（不具有处分性） 。正是在这个意义上,我们说公共财产是神圣的,也就是说谁都不能侵占并且不能获得——即使通过买卖关系。

公有物之外的物为私有物,即指为了满足特定个体（个人、家庭、法人、组织）利益的财产,财产的所有者可以自由处分财产,所有者对客体物享有完全自主的支配权。此类物对应的所有权也是私权性质的。其实这里的私仅仅意味着所有权主体可以自主处分它的所有权（或物）。这便是法律上的私或私有的含义。所有权的客体的性质决定所有权的性质,而不是所有权主体的性质决定所有权的性质。主体性质决定权利性质是身份不平等的体现,与主体平等观念相背离。

因此,法律上的私或私有与政治经济学或经济制度的私有不是一个概念。经济制度的私有是按照主体划分的,因此就有了不同主体（所有制）在国民经济中不平等地位的说法。在某种意义上,物权立法的违宪之争是因为人们根本没有区分这种公有和私有,没有区分公共所有权和国家所有权所致。

在法律上公有和私有概念下,国家所有的物应当分为两类:一类是用于公共利益的不可交易的财产；另一类是用于国家经济利益可以交易的财产。前一种财产属于公共财产和公共所有权；后一种财产是国家的私有财产,是国家享有的私所有权。所谓公共财产神圣不可侵犯仅仅应当指前面那一类财产,而不包括后者；而所谓的平等保护则仅仅是指对于后一类的财产,不管是国家享有所有权,还是集体、法人、个人享有所有权,受同样的保护。也就是说,平等保护是在分类规范前提下对同一类型的财产的所有权的同等保护。但是,物权法并没有这样的二选一,导致物权法无法解释在平等原则下,为什么要给予国家专属财产,而国家专属财产的性质在法律上又没有明确界定等问题。#p#分页标题#e#

（三） 平等保护的实现

物权保护即是保护物权权利人对抗一切侵害物权的行为。为了消除人们对现行法中一些规定的误解, [6]《物权法》第56 条、第63 条和第66 条分别规定了对三种所有权的保护,只是在措辞上存在细微差别:私人财产保护是禁止侵占、哄抢、破坏,集体财产又增加了私分,国有财产又增加了禁止截留。[7]这些规定仅仅说明侵害三种物权的形态不同,因而禁止的行为也不一样,而不表明任何保护力度、强度的不一样,更不表明地位的不平等或不平等保护。

平等保护含义简单,但适用和贯彻到法律条文中并不那么简单。平等保护原则在普通民事主体之间的实施基本上不存在问题；国有财产、集体财产和个人财产的平等保护在法律原则上也应当不存在问题。关键在于如何把法律原则变为具体的法律规则,真正实现三者之间平等保护。

笔者认为,平等保护对于国有财产和私有财产的意义不尽相同（为方便论述,这里暂且忽略集体财产） 。

平等保护对国有财产意味着国有财产保护纳入物权法,适用《物权法》第三章的规定。但是,《物权法》第57 条对国有财产特殊保护条款,并没有特别明确适用第三章,承担民事责任,而是模糊地规定为依法承担法律责任。笔者认为,民法保护的最基本规则便是侵占者返还原物,不能返还则赔偿损失。如果国有财产的经营管理者因为其党员身份、官职而仅仅承担党纪、政纪处分和行政处分, [8]并不能使国家损失得到弥补。因此,明确侵害国有财产应当承担民事责任是物权法将平等保护原则贯彻到国有财产中应尽的义务。

对于私有财产[9]而言,平等保护的含义不仅仅是保护财产所有权人对抗第三人的侵害（侵占、哄抢、破坏） ,更重要的是对抗国家行政机关的侵害。长期以来,我国并不承认国家可能侵害民事主体财产权利,似乎国家的一切行为都可以在公共利益旗帜下寻找到合法的依据。但是,国家的任何行政行为都是通过具体的行政官员做出的,因此,行政决定和执法均有可能侵害相对人的物权。规制各种具体行政行为,避免可能存在的行政主体侵犯财产的行为就成为国家不仅保护国有财产而且保护私有财产的应有之义。实现这一目的的法律主要是行政法而不是物权法。物权法所能够做的是确定 征收和征用是政府可以侵害私人财产的合法途径,除此之外,其他妨害、侵占、占用等都是非法侵害,应当承担民事责任。物权法的一个重要功能在于界定政府行为合法性的底线——尊重和保护私人所有权。政府行为的这一律令不是明示地写在物权法中,而是通过征收和征用制度的规范隐性地体现出来的。因此,完善征收和征用制度就是对私人财产所有权的最大保护。在这方面,相对于现行法,《物权法》已经有长足的进步,但仍然存在一些问题。#p#分页标题#e#

《物权法》第42 条、第44 条分别规定了征收和征用制度,特别强调征用和征收都是依照法律规定的权限和程序进行。相对于现行法,第42 条虽然没有对公共利益做出界定,但是明确了征收对象和补偿范围。第44 条明确了征用是基于抢险、救灾等紧急需要,而征用的对象可以是任何单位和个人的动产和不动产；同时还规定,征用结束后应当返还给原权利人,如果损毁的,应当给予补偿。关于征收和征用的适用前提（公共利益、紧急状态界定） 和程序,这并不是物权法的任务,期待特别法完成对征收和征用行为的规范使命。

《物权法》在个人财产保护方面的进步表现在:第121 条确立了用益物权因征收、征用而消灭适用征收和征用补偿规则；第132 条规定,承包地被征收适用征收集体土地补偿。但明显不足的是,在对房屋的征收补偿中规定,应当给予拆迁补偿。这似乎将拆迁与征收划等号并可能会导致现实中进一步混淆征收和拆迁,使许多商业行为打着公共利益旗号,以征收之名行拆迁之实。

二、私人物权归属:物权取得

物权法不分配财富,但为人们取得财富提供规则。物权法最重要的是要为人们取得财富提供指引,以满足人们追求财富的欲望；同时确立物权移转、变动规则,在保护交易安全的前提下,保护真正所有权人的利益。下面考察物权法在这方面的贡献和缺憾。

（一） 取得合法性的财产

物权法只保护合法的财产,而不保护非法财产。《物权法》第64～66 条对个人财产的规定,都加以修饰语合法的。何为合法的财产？物权法在界定合法和非法性方面有什么作用呢？这个问题似乎也不是一个复杂问题,就社会常识而言,侵占、不法获取他人之物（他人享有所有权之物）即属于非法。但是,法律仍然要为何为他人之物、何为不法行为等提供范式。在法律上,大致从两个角度界定合法性:其一,从客体是否合法的角度；其二,从行为是否合法的角度。从客体角度来看,法律要告诉人们哪些物是不能为个人取得的,这纯粹是物权法的任务。从行为的角度来界定财产取得合法性既是物权法（私法）的任务,也是刑法、行政法等公法的任务。物权法对合法财产的界定的特殊内容表现在从客体的角度界定哪些物可以为个人取得。

物权法在这方面取得显著成就。物权法界定了专属于国家的财产,这不仅仅意味着对国家财产的特殊保护,而且从另外一方面确立了个人取得财产合法性的边界,即凡是取得专属于国家的财产即属于非法。《物权法》第41 条明确规定:法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。这里指的是不能取得所有权,而不是不能取得使用权或用益物权。比如,个人可以取得国有土地建设用地使用权。但是,在个人可以取得哪些财产为合法方面,《物权法》并没有指明方向。因为专属于国有的财产并不一定为国家直接利用,许多财产还是分散到民事主体手中利用。而法律最重要的是界定专属于国有的财产中,哪些是可以设定私权利,哪些是不能设定私权利的。这样,一方面保护公共利益不受侵犯；另一方面,为民事主体（同时也为政府） 提供标准,用以判断在什么样的财产上设定私权利（比如建设用地使用权、采矿权等）是合法的。鉴于国有财产的复杂性,笔者认为,这样的界定只能留待国有资产管理法之类的特别法来规范了。#p#分页标题#e#

（二） 物权法确立的取得物权方式

物权法的一个重要任务是明确人们可以取得财产所有权的方式。在理论上物权取得分为原始取得和继受取得。继受取得是从前手中取得财产所有权,它不增加社会财富总量,但仅变更财产所有权人,改变社会财富配置和利益效率（益）。原始取得针对的是社会中的无主物、劳动创造物或制造物,并不是基于前人之意愿而取得的。原始取得有两个重要意义:第一,它可以使社会中无主物、主体不明确的物尽快消灭权利不确定状态,归于特定主体,因而有利于发挥物的效用；第二,它确立人们基于财产所有权、劳动等事实手段取得财产所有权的权利和方式,因而增加社会的财产总量。因此,继受取得鼓励财产的流转,改变财富的社会效益；而原始取得鼓励财富取得,消灭权利真空,鼓励财富创造,增加社会财富总量。物权原始取得在激励财富创造和利用方面,具有重要的意义。物权法规定了所有权人对孳息取得（第116 条） ,而没有规定其他原始取得方式。因而,物权法在物权原始取得规范方面显得非常苍白。

物权法没有规定先占取得。先占是自人类社会生产以来就存在的财产取得方式。比如采集野生植物药材、捕捞野生动物、捡拾可回收垃圾等取得财产所有权的法律基础就是先占。尽管目前没有法律认为这些行为不合法,但是,作为规范财产取得的基本法律,物权法应当规范先占,以为此类行为提供法律保障。

《物权法》用了5 个条文（第109～113 条）来规定拾得物制度,但没有把拾得作为一种原始取得方式,仍然采现行法的国家取得主义。在世界各国,拾得人并不能当然地取得遗失物的所有权,但是在拾得人尽了寻找义务（比如按地址联系、发布招领公告等） 且过了一定期限不能找到失主（权利人）时,拾得人可以取得遗失物的所有权。国家取得主义是计划经济时代的产物,而现在实行市场经济,民众成为生存发展的主体,国家不再拥有一切,包揽一切,而是通过藏富于民,实现民富国强。国家取得主义没有任何法理支撑。另外,在没有规定报酬请求权的情形下,采国家取得主义也不利于财产所有权保护。因为法律没有给人们积极寻找失主的激励,可能导致拾得人私占遗失物或者漠视遗失物。

遗失物的规则同样适用于漂流物、埋藏物、隐藏物的发现,导致我国也不采发现人取得埋藏物所有权。既然物权法采国家取得主义了,如果埋藏物属于文物,也就无须适用文物保护法了。

根据《文物保护法》,如果埋藏物不属于文物范畴,那么发现人可以取得所有权。[10]《文物保护法》的规定显然合理科学,因为文物具有公共利益,如果发现的埋藏物属于文物,那么归国家所有是有法理基础的。在这方面,物权法改变了文物保护法的规则,不仅引起法律冲突,而且是一种倒退。#p#分页标题#e#

《物权法》没有规定添附。添附包括附合、混合和加工三种情形,旨在解决甲的物和乙的物结合之后,或者甲对乙的物实施加工之后的形成的新物的归属,是民法上关于财产归属和取得的重要规则。这些规则的基本指导思想是保持物的整体效益,减少破坏和浪费,通过价值补偿和赔偿（在恶意的情形下） 来解决另一方受损人的损失。这些规则有助于解决市民社会日常发生的纠纷,竟然无端地在立法后期被删除。

《物权法》没有规定取得时效。尽管取得时效在西方社会被认为是过时的制度,但在我国可能还会有用武之地。这是因为我国现实中存在着某种程度上的产权不清晰的事实,而取得时效制度有利于物尽其用。同时规定时效取得制度可以对抗返还原物请求权,返还原物请求权在取得时效成就时消灭；缺失取得时效,就使得返还原物请求权没有时间限制。事实上,已有部门规章肯定时效取得制度。[11]但是,这些产权不清晰的状况,大多与公有制下的两种财产权属形式相联系。因此,确立时效取得制度有可能构成对国家所有或集体所有财产的侵害。于是,我国《物权法》选择了宁肯荒芜资源,而不愿意让人合法侵害。这也是与物尽其用的原则相违背。

综上,我国物权法除了肯定所有权人基于所有权可以取得孳息外,基本上没有规定其他的原始取得方式,为财产归属和利用留下了许多空白地带和模糊地带。

（三） 物权法确立的物权变动规则

在物权变动方面,《物权法》区分动产和不动产建立了清晰的物权变动规则。按照现行物权变动规则,[12]动产和不动产一律采交付移转所有权,但当事人另有约定或法律另有规定的除外。由于现行法律规定了房地产（不动产） 移转必须或应当登记,[13]因此,在司法实践中一般将登记作为法律另有规定,不动产自登记时起移转。现行法存在三个模糊的地方:第一,没有明确交付和登记的基础,即是否存在独立于债权合同的物权合同；第二,登记的效力；第三,关于交易安全或第三人的保护规则。这些问题在《物权法》中基本上得到澄清。

1. 关于物权变动的原因

在物权变动的原因方面,《物权法》没有明确接受物权行为,仍然承认物权变动是依据债权合同而发生的,只是物权变动公示本身不是债权合同的生效要件,而仅仅是物权变动的生效要件。[14]这是在某种程度上暗含地接受了物权行为理论中的区分原则。物权法确立的物权变动规则为:基于法律行为而发生的物权变动因当事人合意（双方行为）或原物权人的意思（单方行为）而发生,物权变动须经公示才能生效,非经公示不生物权变动效力,但不影响债权有效成立。具体规则如下:#p#分页标题#e#

其一,仅有债权行为（合同） 不能实现物权的变动,物权变动的公示行为的完成标志着物权移转或物权变动生效；动产物权的变动公示为交付——占有的移转,不动产变动的公示手段为登记,但是法律另有规定除外。

其二,交付或登记不影响合同的效力,只是物权变动的生效要件。

其三,债权行为（合同） 的无效当然导致物权变动无效,可依据债权合同无效恢复原状,但是第三人善意取得的例外。

《物权法》在动产移转规则方面作出了较大的调整,取消了现行法中的约定例外规则,而改采一律交付生效,但法律另有规定的除外（第23 条） 。[15]这意味着当事人不能排除交付规则的适用。这一变动是《物权法》明确采纳物权法定原则的结果。[16]但是,当事人仍然可以援用合同法作出例外约定。例如,依据《合同法》第134 条当事人可以作所有权保留约定。另外,物权法规定了替代现实交付的几种特殊情形,即简易交付（第25 条） 、指示交付（第26 条）和占有改定（第27条） 。这些特殊情形在学理上称为替代交付,也可以视为交付移转的法定例外情形。

2. 不动产登记与物权变动规则:登记法律效力

《物权法》对不动产物权登记的效力作了清晰的规定。从登记与物权变动的关系来讲,登记效力有三种。

第一,登记生效规则。《物权法》第14 条规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依法应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。这一规定明确了不动产物权经登记生变动效力的规则。较之前法律,物权法的主要变化在于,明确了登记生效规则也适用于抵押权设定（第187 条） 、建设用地使用权的设定（第139 条）。由此统一了不动产登记生效规则,使登记生效规则适用于土地使用权、房屋所有权转让和设定抵押权等一切变动行为。

第二,登记对抗规则。登记对抗意味着不登记可以取得物权。一旦第三人因登记取得物权或享有优先于受让人的权利,那么就意味着已经取得的物权让位于登记权利人或享有更优先权利的人。登记对抗规则并不是意味着不登记取得的物权没有对抗效力,而仅仅意味着其因缺失登记公示而使其效力受到限制。因为《物权法》仅规定未经登记,不得对抗善意的第三人,这意味着未经登记的物权还可以对抗恶意的第三人。登记对抗规则除了适用于特殊动产（交通工具,第24 条） 外,[17]还适用于土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让（第129 条） 和地役权设定（第158 条）。在后两种情形下,登记是应当事人要求进行的。按照字面解释,当事人不要求的,可以不登记。但这也绝不能解释成:不要求登记,不登记也具有对抗力。因此,应当事人要求是多余的。#p#分页标题#e#

第三,登记处分规则。依据民法理论,因事实行为引起的物权变动自事实行为成就时,取得物权或发生物权变动效力,涉及不动产的,不登记不能处分。这便是登记处分规则或宣示登记规则。《物权法》第31 条确立了这一原则。不过,从文字表述上,我国的规定与不登记不得处分存在区别。第31 条内容为:处分该不动产物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。按照不登记不得处分规则,在处分之前必须进行登记,先取得可以对该物权进行处分的权利；之后再进行处分。而我国的规定可以理解或解释为:不登记也可以处分,只是该处分不生物权变动的效力（显然,这是物权变动登记生效规则的体现） 。登记处分规则适用于: （1）因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府的征收决定等（第28 条） ； （2）因继承或者受遗赠取得物权（第29 条） ； （3） 因合法建造、拆除房屋等事实行为（第30 条） 。

3. 通过善意取得保护第三人

关于物权变动与债权合同关系,物权法存在两个基本规则:其一,物权变动基于债权合同,但变动公示不影响合同效力；其二,债权合同无效,物权变动也无效,但是如果涉及善意第三人时,适用善意取得保护第三人。

根据物权行为理论,物权变动基础原因脱离债权合同,物权变动公示后即绝对有效,如果债权合同撤销或无效,导致受让人取得所有权无法律原因,因而原所有权人可以基于不当得利而要求受让人返还。这样的保护是不分青红皂白对受让人一律加以保护。而善意取得的基础是物权的静态的公示公信力,他是从身处于交易相对人的第三人角度加以判断的,看第三人是否善意地信赖了处分人的占有或登记。这样,如果甲与乙买卖房屋,乙已经取得登记；之后甲与乙因某种原因撤销或解除了合同,但在乙的登记被涂销之前,乙将房屋处分于丙,丙又不知甲与乙之间的合同纠纷的,那么丙即受到保护。这种机制很好地平衡了甲与丙之间的利益,因为只有在丙善意的情形下,才保护丙；如果丙恶意,那么法律还是允许甲请求法院撤销丙的登记。物权法有两个基本价值基础,即对物权权利人的保护和对第三人（或交易安全）的保护。《物权法》基于物权公示原则建立了统一适用于动产和不动产的善意取得规则,很好地平衡了动态安全（对善意第三人的保护）和静态安全（对所有权人的保护） ,这是值得肯定的。

三、物的利用:用益物权

（一） 用益物权的价值及物权法关于用益物权的规定

物权法即是一个社会财产归属和利用的制度规范。这一制度规范的前提是界定财产的归属,即使不特定财产归属于特定的主体,使特定的主体拥有特定的财产,划清财产利用的边界。这种界定某个人或某团体所拥有财产边界的制度工具便是所有权。给予所有权,也意味着给予占有、使用和收益的权利,也就意味着给予利用权。那么所有权制度就可以解决物的利用的全部问题。这种财产利用体制即谁所有、谁利用。在这种体制下物的利用是单极利用,即一个物上只有一个利用人（即所有权人） ,这种利用方式在经济上表现为自给自足的小生产方式。而在人类社会发展过程中,一直朝着建立财产利用的多极（多主体）安排而努力。所谓财产的多极利用,就是一个物上存在多个利用主体,共同分享同一物的利益。而物权法的一个重要任务或目的则是为这种多极的物之利用关系进行制度安排,建立多极物之利用秩序。#p#分页标题#e#

物权法解决多极利用问题的制度工具是他物权制度。他物权分为享用物权（亦称用益物权）和担保物权（亦称变价求偿权或优先受偿权） ,前者是对物之使用价值之利用,后者是对物之交换价值之利用。如果一个房产所有权人甲将房屋的使用权让与乙行使（即设定了享用物权） ,为了融资又将该房屋设定抵押权给借贷人丙,那么,就形成甲、乙、丙三人共同分享该房屋权益的一种多极利用状态。因此,笔者认为,他物权制度实质上是规范一物多极利用并赋予利用人以不同的物权的制度。[18]因此,用益物权制度关系到多极利用目标的实现。

用益物权旨在建构在所有权人不放弃所有权（在我国还包括土地使用权）的前提下的物的利用制度。因此,一部物权法的用益物权制度的发达程度是衡量该物权法是否重视物之利用的重要砝码。在这方面,物权法肩负着两个任务,实现两个功能:第一,通过设立土地使用权制度,使国有土地资源和集体土地资源得到分散利用,使国家所有权和集体所有权得到实现；第二,通过设立用益物权制度,使私人（包括个人和法人） 不动产物权得到有效的利用。

《物权法》是在用益物权概念[19]下解决上述两个问题的。《物权法》第三编为用益物权,共五章。在第十章,除了规定用益物权的一般原则外,还规定许多针对土地资源设定的用益物权,如海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权；之后的四章分别规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权。

笔者认为,物权法规定的用益物权,大致可以分为三类:一类是土地使用权,包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、海域使用权,他们均属于同一性质的权利,即我国所特有的在土地所有权基础上设定的用益物权。第二类是探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权,这些权利在大陆法被称为特殊物权范畴,笔者也将其称为资源利用权。最后一类是地役权,即不动产权人为利用自己的土地或提高自己的土地的效益而役使他人的土地的权利。在这三类用益物权中,地役权属于大陆法系用益物权体系的一员,特殊物权亦可以找到其存在的影子,而土地使用权则是中国所特有的、在其他国家所没有的用益物权。

（二） 土地使用权:中国特色的用益物权

我国的两种土地所有权不纯粹是法律（民法）意义上的所有权,具有不可交易性,因而决定了只能采取设定土地使用权的方式实现土地分散利用和流转。两种土地所有权的民法意义仅在于创设土地使用权,使土地达到分散利用的目的,并使之成为可流转的财产。这样,土地使用权则不是在个人所有权上设立的权利,是土地所有权实现的必然方式。例如,我国的建设用地使用权一开始便是独立登记,而不是记载于他人之物所有权底簿上的,表现出强烈的独立性；而且土地使用权的权能和它发挥的作用已经远远超出了其他国家用益物权的功能。正因此,我国的土地使用权不能视为其他大陆法国家的用益物权。也就是说,我们就不能用大陆法国家的任何一种用益物权制度框定我国的土地使用权。与我国土地使用权类似的制度应是英美的地产权制度；再近一点说,更类似于新加坡的土地利用制度、[20]我国香港的土地批租制度。[21]这样,土地使用权制度就成为支撑我国不动产物权的基础,我国的不动产物权是以土地使用权为基础的,而不是以土地所有权为基础的。由此,可以看出土地使用权属于自物权范畴,而不属于他物权范畴。#p#分页标题#e#

依据这样的理解,物权法实际上规定了两类土地使用权:一类是建设用地使用权；另一类是土地承包经营权。

建设用地使用权是指用于建造建筑物、构筑物及其附属设施的土地使用权。依权属其分为国有土地上的建设用地使用权和集体土地上的建设用地使用权。国有建设用地使用权分为划拨土地使用权和出让土地使用权。《物权法》第12 章规定的建设用地使用权仅针对国有土地上设定的建设用地使用权,而第13 章仅规定了农村土地上设定的专门用于农户居住的建设用地使用权,而没有规定其余的农村建设用地使用权。

土地承包经营权是通过承包方式取得对用于农业用途的土地使用权。物权法继续使用经营权作为农用地使用权的称谓是历史的延续,经营权在物权法上即表现为对土地的占有、使用和收益权,经营权实际上也是土地使用权。

土地承包经营权与建设用地使用权的区别仅在于用途不同,建设用地使用权用于建筑物、构筑物建设目的；而土地承包经营权是用于农业目的,这里的农业目的包括耕作、种植、养殖、园林等,其适用土地包括耕地、林地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等。建设用地使用权和土地承包经营权涵盖了两类土地,构筑了我国的土地产权的基本分类。

海域使用权是针对特定海域的排他利用的权利。从用途上,海域使用权大致亦可以分为两类:一类是用于建筑、工商业等目的,形成水上固定或漂浮设施的海域使用权；另一类是用于养殖目的的海域使用权。除了基础不一样（一个是陆地、一个是海洋）外,前者类似于建设用地使用权,后者类似于土地承包经营权,可按照这两类土地使用权加以规范和管理。从与陆地不同的角度,海域使用权可独立为一类土地使用权,但从用途上,亦可以归并入建设用地使用权和土地承包经营权。

物权法本应创制中国特有的土地使用权概念,并将建设用地使用权、土地承包经营权和海域使用权纳入其下规范,建立适合中国国情的不动产权利体系,而不是盲目地套用传统大陆法国家用益物权理论去设计和规范本不属于用益物权范畴的土地使用权。如果非要称为用益物权,那么我们也必须承认它是中国特色的、中国所独有的用益物权。

（三） 私人不动产上的用益物权体系问题

在我国,私人可以拥有的不动产物权限于土地使用权（包括建设用地使用权和土地承包经营权）、房屋所有权和土地上的附着物所有权（如林木所有权） 和资源性利用权（如采矿权等）。根据《物权法》和相关法律、法规这些权利均可以转让（涉及农村土地存在明显限制,为便于讨论这里忽略） ,即所有权人、土地使用权人等可以将自己的权利全部转让给他人。但是,物权法几乎没有规定这些权利人可以保留权利设定用益物权,即在不放弃权利的前提下, 通过让渡物的占有、使用和收益的权利,实现物的利用。因为,物权法仅仅规定了地役权,而没有规定任何其他大陆法国家意义上的用益物权。而地役权本身只是为了提高自己不动产的效益[22]而利用他人的不动产的权利,且属于非占有性用益物权,还不属于排他性的对他人土地的占有、使用和收益的权利。在物权立法过程中,有几个用益物权曾写入物权法但在之后的立法中又被删除,如居住权、典权；还有的在现实中已经存在的土地使用权租赁,本可以改造成为中国特色的地上权,但物权法根本就没有考虑。[23]#p#分页标题#e#

因此,《物权法》实质上并未为私人不动产物权的实现提供利用通道,堵塞了私人之不动产之效用发挥的途径。如果土地使用权仅仅是国有土地和集体土地实现利用的手段的话,那么《物权法》并没有为不动产私主体多极利用自己的物提供法律途径和保障。因此,我国并没有为私权主体提供实现不动产多极利用的方式,这与物权立法目的（发挥物的效用） 相背离。

注释:

[1] 参见2007 年3 月8 日王兆国在第十届全国人民代表大会第五次会议上所作报告:《关于 中华人民共和国物权法（草案） > 的说明》。

[2] 《物权法》第1 条规定:为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。

[3] 参见前引1,王兆国文。

[4] 依据《物权法》,下列财产为专属于国家的财产: （1） 矿藏、水流、海域（第46 条） ； （2）城市的土地,法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地（第47 条） ； （3） 野生动物资源（第49 条） ； （4）无线电频谱资源（第50 条） ； （5） 法律规定属于国家所有的文物（第51 条） ； （6） 国防资产（第52 条） ； （7）森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源可以为国家所有,也可以为集体所有,那些依照法律规定为国家所有的自然资源专属于国家（第47 条）。这些专属于国家的动产和不动产的根本特征是,个人不能取得所有权（第40 条）。由于国家不可能直接利用所有这些资源,除了国家直接经营和利用外,大量土地等资源还是要出让给民事主体使用,自然资源许可民事主体开发利用。因此,专属于国家的财产仅限于个人不能取得所有权,而不是个人不能取得使用权或经营权。

[5] 参见前引1,王兆国文。

[6] 《宪法》第12 条的公共财产神圣不可侵犯、《民法通则》第73 条的国家财产神圣不可侵犯往往被理解为财产不平等保护的依据。

[7] 《物权法》第55 条和第56 条是专门针对国有财产保护的规定,这些规定无非是针对现实中存在的无视国家所有权、侵占或变相侵占国有财产的行为。

[8] 《物权法》第38 条第2 款规定:侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任；构成犯罪的,依法追究刑事责任。

[9] 在公民财产范围的规定方面《, 物权法》第63 条虽然取消了生产资料和消费资料,但是还是采取列举方式,列举了公民享有的财产的范围,规定私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。另外受保护的个人财产还包括私人合法储蓄、投资及其收益、私人的财产继承权及其他合法权益（第63 条）。《物权法》第63～65 条对个人财产的规定,都加以修饰语合法的。实质上,财产的合法性的范围主要是由公法来界定的。这首先表现在公法限制了个人可以取得的财产范围或方式, 刑法是界定财产合法性的主要法律。#p#分页标题#e#

[10] 《文物保护法》第5 条规定:中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物,属于国家所有。该法第2 条界定了文物的范畴,这样,适用文物保护法的结果便是,凡是发现属于此类的文物归国家所有,而相反的结论便是,如果不属于文物范畴,那么发现人可以取得所有权。

[11] 国家土地管理局（现为国土资源部） 1995 年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21 条规定:农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20 年的,应视为现使用者所有；连续使用不满20 年,或者虽满20 年但在20 年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的,由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。

[12] 《民法通则》第72 条第2 款规定:按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第133 条基本上采《民法通则》的上述规则。

[13] 这些法律法规主要是《城市私有房屋管理条例》、《城市房地产管理法》等。

[14] 《物权法》第15 条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未办理物权登记的,不影响合同效力。

[15] 《物权法》第23 条规定:动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。

[16] 参见《物权法》第5 、6 条。

[17]在实行登记对抗规则下,物权应是自合同生效或履行期届至（对此物权法并没有规定） 移转,未交付也可生物权变动效力,但物权没有对抗第三人的效力。不过,对于买受人来讲,不取得占有,不能用益；不登记不能对抗第三人。因此,移转占有和登记对于特殊动产意义重大。

[18] 财产的多极利用的物权法方式多是集中在不动产,动产领域的多极利用则逐渐地由其他法律制度实现了。从最简单的有偿借用、租赁、合伙,到复杂的投资设立公司、票据、信托等,无一不是许多主体共同分享同一财产利益的一种制度安排。而支撑这些财产多极利用法律关系的,被认为是债权关系,如合伙关系、雇用关系、委托关系等。如果说个人独资企业、合伙企业,仍然可以用财产所有权解释的话,那么公司制度便演变为一种制度化安排（法人制度）。这种演进实质上体现了法律制度寻求财产多极化利用和社会化利用的努力。

[19]《物权法》第117 条将用益物权定义为:用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依照法律规定享有占有、使用和收益的权利。#p#分页标题#e#

[20] 新加坡的土地制度承继英国传统,除少数历史遗留的私人永业权以外,没有私人永久土地私产权。新加坡的地产产权形式分为Freehold（永久地契）、999 - Leasehold（999 年的租用地契） 及99 - Leasehold（99 年的租用地契）三种；现在政府向发展商出售的土地有两种期限,即99 年和999 年；在规定年期内,土地可以转让、买卖。

[21] 香港政府除极个别的地段外,垄断着香港土地的所有权,其不能出卖,只是土地有限制使用权的转让（批租） 。使用年限最初是75 年,在1849～1898 年曾改为999 年；1898 年以后又有所改变,港岛及南九龙土地批期改为75 年,至于新界（含北九龙及离岛）的土地,批期最长只有99 年。

[22] 在现行法中《, 国有城镇土地使用权出让和转让暂行条例》专设一章土地使用权出租,确立了土地使用权出租的基本规范。根据《土地登记规则》第30 条,土地使用权的出租也要进行登记,将承租人的土地使用权登记在出租土地的土地登记卡上,并向承租人颁发土地他项权证书。现行法已经将承租人的租赁土地使用权作为他项权（中国特色的用益物权） 来对待了。但是,物权法在制定过程中,从来没有提及过如何对待这类他项权问题。

[23]《物权法》第156 条规定:地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。