关键词：大陆法系；英美法系；动产担保制度；宏观比较

在比较法学的方法论中.有宏观比较与微观比较之分，前者是指对不同法系或不同社会制度的法律或某一类的法律制度作为一个整体进行比较；后者是指对具体法律规则、概念、程序等内容进行比较。对两大法系动产担保制度进行宏观比较应主要集中于法律渊源、法律理念、法律原则和立法体例等方面。大陆法系和英美法系是当今世界的两大主要法系，世界最发达的市场经济国家均分布于这两大法系，这些国家市场经济的发展有赖于完备而有效的担保制度。在这些国家中，作为担保制度的一个重要组成部分的动产担保制度，其发达程度甚至超过了不动产担保制度。为研究、借鉴这些国家的动产担保制度，首先应以宏观的视角从法律渊源、法律理念、法律原则、立法体例等方面对两大法系的动产担保制度进行比较。

一、在法律渊源上的区别

大陆法系国家采取成文法主义，以成文法为主要法源，判例仅居于补充法源的地位。而英美法系国家采取不成文法主义即判例法主义，以判例法为主要法源，制定法居于补充地位。反映在动产担保制度上，大陆法系国家基本上以成文法为其法律形式，但判例的作用也是明显的，如德国、日本以判例确认由习惯法所创设的让与担保和所有权保留。有人认为，让与担保和所有权保留由判例法所创设，是不准确的，因为在大陆法系国家存在判例，但并不存在判例法。判例法是以先例拘束原则为前提的，但在大陆法系国家不存在先例拘束原则，也即从判例中不能产生具有普遍拘束力的法律原则，上级法院的判例对下级法院不具有法律约束力而仅具有示范作用和说服力。因此，准确地说，德国、日本的让与担保和所有权保留制度是由习惯法创立的。一般认为，习惯法之成立要件有四：（(）人人有确信以为法之心，（%）于一定期间内，就同一事项反复为同一之行为，（）法令所未规定之事项，（!） 无背于公共秩序及利益。实质上，习惯法以多年惯行之事实及普遍一般人之信心为其基础；在形式上，仍须透过法院的适用，始认其有法之效力!。换言之，习惯须经法院适用，才具有法律效力，而成为习惯法。稳定、持久的判例有极大的权威，……能创造一种习惯法规则，具有普遍约束力。德国著名比较法学家/•茨威格特、0•克茨也认为，在司法实践中发展起来的法律规则和原则，只有通过实践证明其效力，并在各方面获得社会认可从而已经凝结为习惯法时，才能得到官方承认。但不能因判例有确立习惯法的作用，而将判例等同于判例法。在英美法系国家奉行的判例法主义应理解为，法的基本部分多数采用了判例法的形式，法典及其他制定法不但数量相对较少，而且在法律秩序整体上被作为例外部分。在英美法系国家，传统动产担保制度由一系列判例而形成的规则构成，在现今，这些普通法规则仍然发挥着对担保关系进行调整的基础性作用。然而，近现代以来，制定法在动产担保法律体系中发挥着越来越重要的作用，美国《统一商法典》的颁布，为普通法系国家通过制定法调整动产担保关系及其他民事法律关系树立了良好的榜样。尽管在英美法系国家，制定法的数量与日俱增、法律效能不断提高，但它毕竟是作为例外用于对普通法的各种原则进行修正和补充，或者说成文法是为了使判例法更好地适应不断变的社会状况而制定的。正因为判例法不过是作为基本完善的普通法之例外的片段文件，所以必须经历过法庭的鞭笞之后才能成为法律规范。也就是说，制定法需经法官的解释、适用后才能成其为法。而且在进行解释之时，也需适用先例拘束性原则。一旦制定法的条文被解释之后，就成为先例，并对以后法官的判断产生拘束力，从此决不允许自由的解释!。然而，随着社会经济的发展，这种所谓未经法院适用不能称之为法的古典说明已经不再适用于英美法系国家，有关的制定法也是真正的法，不过其适用和解释不能离开判例法而已。#p#分页标题#e#

二、法律理念上的区别

大陆法系国家继受罗马法的传统，长期存在所有权绝对的观念，认为所有权是全面、完全的支配权，担保物权作为定限物权，由所有权派生，是对所有权的限制，而且是在他人之物上设定的限制，一旦解除了这种限制，所有权人即回复其完整的支配权。担保物权属物权的一种，其概念体系和权利构造均是以此为前提而构筑的。相应地，动产担保物权被认为是对动产所有权的限制和动产价值的支配，而其他动产担保形式如所有权保留及动产让与担保，其担保物的所有权虽然由债权人拥有，但其实质也是对担保物价值的支配。而在英美法系国家，以普通法为主要法律形式，普通法为日尔曼法之分支盎格鲁撒克逊习惯法发展而来。近代英国法律所保留的日尔曼因素，较德意志在内的大陆国家多。故恩格斯称英国法为传播于世界各大州的唯一的日尔曼法。其中，英美财产法在观念和具体制度上深受日尔曼法物权制度的影响。在日尔曼物权制度中，所有权的分割是具体的权能的分割，即所有权的各项权能从所有权中分离出来，分离出来后的单个权能仍形成所有权。如对不动产的管理权、处分权被认为是上级所有权，而对不动产的使用权和收益权则被认为是下级所有权。总之，在英美法系国家，任何财产权都统一于property；在该词之下的财产权利都是相同性质的权利，只存在时间和权利范围上的差异。英美法不存在物权或担保物权的概念，但存在类似的法律制度，即担保利益（security interest）。英美法学者将担保利益视为proprietary right，该词基本上与property right同义，用于概括区别于proprietary right（即对人权或债权） 的财产权利。在一些词典中proprietary right也被译为所有权权利，实际上，该词相当于大陆法中的物权或对物权概念。这也意味着英美法存在担保物权概念。但是，财产法的著作几乎不把担保利益作为一种财产权加以论述，而只论述各种地产权、地产利益、及动产等可自由处分或流转的权益；担保物权只是作为债权人的优先受偿权，放入合同法或商法中加以论述。必须说明的是，在英美法系国家，担保权益系由于信托的给予或宣布而成立4那么信托就被认为是动产担保制度的理论基础。台湾民法学者刘得宽教授也认为，英美之担保物权制度，对担保权设定人有信托理论之保护。信托的基本理论是将物的所有权划分为普通法所有权（即法定所有权legal title） 和衡平法所有权（即实益所有权beneficial title）。如动产抵押权、附条件买卖和信托占有这三种动产担保方式，动产抵押权人、附条件买卖的出卖人及信托占有的授信人取得动产的法定所有权，而动产抵押人、附条件买卖的买受人及信托占有的受信人则取得动产的实益所有权。在美国，产权理论（title theory）被认为是动产抵押的理论根据，所谓产权理论，是普通法抵押的现代形式，基于这种理论，债权人对抵押物有法定的占有权（尽管债务人实际上占有财产）。也就是说，在债务人不履行债务时，债权人有权占有担保物，并以处分担保物所得的价款优先受偿。动产抵押的产权理论，实际上是信托理论的具体化。除外，系统规定动产担保制度的美国统一商法典第九篇4突破了大陆法系在交易制度上长期以所有权为核心进行规范的作法4在担保交易制度中摒弃了所有权的概念。对担保交易中担保物所有权的归属，究竟应归于担保权人还是归于债务人，并未涉及。对于担保交易制度中有关权利、责任及救济方式的规定，也并不以所有权的归属为基础，从而避开了学术界在所有权转移问题上长期存在的分歧，又保证了制度规范易于实施。由此可见，两大法系的动产担保制度在法律理念上存在显著的区别。#p#分页标题#e#

三、法律原则上的区别

在大陆法系国家，实行物权法定原则。所谓物权法定是指当事人不得创设民法和其他法律规定以外的物权。具体包括两个方面的内容，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权，学说上称为类型强制；不得创设与物权法定内容相异的内容，学说上称为内容固定。动产担保物权如动产质权、留置权、动产抵押权无论其种类还是内容都是由法律明确规定的，不许当事人任意创设，也不允许类推适用。如台湾的动产担保交易法规定的动产担保仅有

四、立法模式的区别

所谓动产担保制度的立法模式是指，以何种法律形式、怎样规定动产担保制度。亦即动产担保制度的法律形式及体例安排的模式。据考察，动产担保制度主要有如下几种立法模式#p#分页标题#e#

1德国模式。区分典型担保和非典型担保（系相对民法典所规定的传统担保物权而言，而由其他法律形式规定的担保方式），将典型的动产担保物权即动产质权和留置权规定于民法典的物权篇，而以特别法或判例（其实是习惯法）确认不转移占有的动产担保制度-所有权保留和动产让与担保。日本也属于这一模式。

2法国模式。同样区分典型担保和非典型担保，将典型担保规定于其民法典第三篇取得财产的各种方法中，而将非典型担保规定于特别法中。法国之所以将典型担保规定于第三篇，既是为了集中体现各种担保方式保障债权实现的目的性，也与法国民法典采纳罗马法的《法学阶梯》的体例进行编纂有关。因为，罗马法学家盖尤士《法学阶梯》的体例分为三篇，第一篇为人法，第二篇为物法，第三篇为诉讼法。法国民法典的第三篇相当于《法学阶梯》的第二篇物法，既包括物权法也包括债权法。所以，法国民法典将各种担保方式统一规定于同时调整物权关系和债权关系的第三篇也就顺理成章了。

3美国模式。由判例法和制定法共同规制动产担保。判例法对传统的动产担保形式作出规定，而由美国各州普遍采纳的美国《统一商法典》的第九篇则集中规定约定动产担保制度。

4我国台湾模式。对台湾地区仍具有效力的《中华民国民法典》主要依照德国模式而立，其对典型动产担保物权的规定也不例外。而且，亦如德国、日本一样，以判例确认了动产让与担保制度。但台湾在25世纪65年代为了适应其经济发展的需要，于0763年公布了《动产担保交易法》，移植美国法，创设了不占有标的物的动产担保制度，因此台湾模式是美国模式和德国模式的折衷产物。

我国现行的动产担保立法原则上与法国模式一致，即将动产担保物权作为债的担保方式统一规定于《中华人民共和国民法通则》第五章第二节债权部分及《中华人民共和国担保法》中，但又不完全一样，如外国和我国台湾一般都将动产抵押作为非典型担保规定于特别法或由习惯法加以确认。但我国却把动产抵押定性为典型担保放在担保法中规定。

由此可见，各国在构建动产担保制度的立法体例时，一般考虑了以下几个因素。首先是动产担保形式的性质，某种担保方式如果是物权，一般规定于民法典的物权篇（但法国除外），如果是债权则在民法典债权篇或合同法中作出规定。其次是区分典型担保和非典型担保，如果是典型担保就规定于民法典或相当于民法典的民事基本法（如我国的民法通则）中，如果是非典型担保则规定于特别法中。第三，对属于非典型担保的动产担保制度，应采用何种法律形式，既受各国的法律传统的影响，也与各国的立法政策有密切的关系。美国是判例法国家，但以立法规定动产担保交易，统一了各州纷繁复杂且互相矛盾的动产担保制度。而德国是成文法国家，某些动产担保却由企业和法院共同创设，历经百年的发展，过程缓慢、迂回、零碎，缺乏事先规划，但始终难以克服公示问题。正反两个方面的经验和教训证明，创设非典型的动产担保制度应采立法方式为宜。在动产担保制度的立法政策方面，最重要的基本问题是就采用个别的担保物权，抑或创设统一的担保制度。美国《统一商法典》 第九篇统一了多种既存的个别担保物权，创设以担保利益为核心的担保制度，具有革命性，备受重视。但德国学者经深入研究后认为在德国法上难以继受。我国台湾的《动产担保交易法》虽继受美国法，但仍设个别担保权，其原因在于这样规定较符合传统的思考方式和所有权的概念!。总之，在大陆法系国家（地区），传统民法多仅规定占有标的物的动产质权和留置权，不占有标的物的动产担保制度则在民法外发展。我国台湾的《动产担保交易法》即为其适例。近年台湾法务部公布民法物权篇修正草案也未考虑将《动产担保交易法》纳入民法。因为，民法典所规定的动产担保物权是成熟、稳定的动产担保形式，而规定非典型担保的动产担保交易法则可能需要经常修改，因此将非典型担保规定于特别法中，更能适应社会变迁及事实上的需要。与大陆法系国家的动产担保立法相似，英美法系国家除在判例法中创设传统的动产担保法律原则外，对于其他的动产担保制度更多的是在成文法中发展。#p#分页标题#e#

尽管大陆法系国家与英美法系国家在动产担保制度方面有上述诸多差别，但其相互间也存在某些趋同化的特征。首先，在英美法系国家，有关动产担保的制定法不断增加，美国甚至以统一商法典统一了约定动产担保制度的规范。大陆法系国家本为成文法国家，以制定法为其基本的法律渊源，但为适应动产担保化的需要，法院的判例在确认习惯法上的动产担保制度方面起到了决定性的作用。如德国、日本的让与担保和所有权保留制度便是经由判例的认可才得以创设的。因此，两大法系的动产担保制度法律渊源的都是多元化的，既包括制定法，又包括习惯法和判例。有人认为，大陆法系国家经由判例创造、承认而形成的习惯法，其本质与英美法系经由判例所形成的普通法

（common law）应无不同。而且，两大法系在动产担保制度的立法上，也互相借鉴，如我国台湾的动产担保交易法就是仿照美国的相关动产担保法律而制定的。其次，两大法系对于动产担保制度的发展和创新越来越倚重于单行法，其原因在于，动产的种类繁多，价值大小不等，而且与日常的交易活动紧密相联，能以各种方式设定担保，因此必须有一个开放的法律体系才能适应动产担保化的客观要求。而能担当创建灵活的动产担保体系重任的自然是单行法。因为，单行法在立、改、废等方面均较法典或传统的普通法来得容易，也就较能适应债权保障和社会发展的要求。