一、引言大约于上世纪中叶，随着城市高层建筑物的发展，欧美许多发达国家逐渐开始通过专门立法对建筑物区分所有权进行调整。作为大陆法系代表国家之一的德国，则于1951年颁布了《住宅所有权和长期居住权法典》（简称《住宅所有权法典》） 。由于该法典特别强调了住宅所有权人的意思自治和契约自由，允许为满足不同的经济需求而在实践中采取不同的解决问题的模式，所以历经50多年该法典很少被修改过。不过，进入本世纪后德国的社会和经济情况已经发生了诸多变化，为此德国于2006年对该法典做了较大的修改，在2006年12月14日德国国会通过了“住宅所有权法典修改案”（Novelle des Wohnungseigentumsgesetzes），该修正法案从2007年7月1日起开始生效。此次修改的主要目标之一是简化对区分建筑物的管理，并强化区分所有权人共同体的决定能力和行为能力。 经过长期的发展，德国在建筑物区分所有权法领域建立了比较系统、成熟的理论和立法，并在实践中产生了丰富的司法判例。 在我国，建筑物区分所有权问题于上世纪90年代随城市住房改革的发展凸现出来，遂成为民法理论界研究的重点对象之一，并逐步进入了我国的立法领域。2007年颁布的《物权法》特别专设一章（第六章，共14条），对建筑物区分所有权作了概括、简明的规定。由于我国在这一领域的发展历史时间短，故在这方面的理论和立法中尚存在许多未被阐释或者有争议的问题，尤其是在区分所有建筑物的管理方面，例如业主团体、业主委员会的法律性质，物业管理公司在物业管理中的对内(即对全体业主)和对外（即对社会第三人）的法律责任，物业管理模式的完善等问题。为解决我国在实践和理论中的法律问题，研究和借鉴法制完备的国家的相关法律制度是极为必要的。基于此，本文将对德国建筑物区分所有权法中的区分所有建筑物管理制度进行专门研究，并进而结合我国现实，对我国在这方面的有关理论和立法问题进行剖析。 二、德国住宅楼管理制度概况在德国，建筑物区分所有权被称为“住宅所有权(Wohnungseigentum)”。按照德国学者和法官的普遍观点，住宅所有权不同于一般民法上的所有权，它在本质上是一种非常特殊的按份共有所有权，它由专有所有权、对共有部分的共有所有权和住宅所有权人的成员权三部分构成。 对住宅所有权做出专门规定的法律是《住宅所有权法典》。除此之外，德国民法典第741条以下关于债法上共同关系的规定 和第1008条以下关于共有所有权的规定作补充适用 。一个区分所有住宅楼的管理涉及到所有住宅所有权人之间的相互法律关系，也即住宅所有权人共同体中的内部法律关系。由于它对住宅所有权人共同体的正常运行有特殊的意义，立法者特地将涉及这种管理关系的法律条文于《住宅所有权法典》的第三部分（第20至29条）予以统一规定。由于住宅所有权人共同体首先形成一种共同关系，故该法典第三部分的条文首先借鉴了德民法典中关于对共同物管理的规定，尤其是第744和745条。同时，住宅所有权人共同体具有一定的团体性，所以也借鉴了德民法中合伙和公司 的法律规定。基于住宅所有权人共同体的团体性，立法者在法典的第三部分围绕着住宅楼的管理建立了三种机构：住宅所有权人大会、管理人（Verwalter）和管理参议会（Verwaltungbeirat）。不过，这三种机构在法律上具有很强的特殊性。这种特殊性主要来源于住宅所有权人共同体的特殊法律地位性。在1951年的最初立法中，立法者对住宅所有人共同体是否具有权利能力和法律主体性并没有在条文中做出明确表态。在随后的五十多年中，对此问题的争论一直没有停息。但是，到了2005年德国联邦高等法院在一个判决中首次明确表示住宅所有权人共同体具有部分权利能力(Teilrechtsfaehigkeit)和法律主体性，即住宅所有人共同体仅在一定的范围和领域内具有权利能力，该范围和领域即为对共有所有物进行管理的法律活动中。 在2006年法典的修改过程中，这一通过法官法确定的观点被立法者采纳，并通过条文的形式被规定了下来（新法典第10条第6款）。按照新条文，住宅所有权人共同体的这一部分权利能力即包括共同体针对第三人的外部关系，又包括共同体针对住宅所有权人的内部关系。以前由住宅所有权人自己行事或履行的涉及到共同关系体的部分权利和义务转变为由一个新的、相对独立的法律主体（即住宅所有权人共同体）来完成。但是，这一权利和义务的主体归属性的移转并不意味着权利和义务的真实享有者的变更，在这里本质上权利和义务的真实享有者仍然为住宅所有权人本身。 在新法典中，住宅所有权人的契约自由权利被继续坚持和维护。在法典第三部分中，除了关于涉及到管理人的任用、及其任务和职责的个别条文为强制性规范外，其他规定都为任意性规范。因此，住宅所有权人可以通过约定补充或修改该部分的规定，甚至根据具体情况建立与法典中完全不同的住宅楼管理模式。 三、德国住宅楼管理制度中的住宅所有权人 （一）作为共同管理人 依该法典第21条第一款，除非法律或住宅所有权人的约定另有规定，共有所有物的管理归全体住宅所有人共同享有。这一规定与德民法典第744条第一款对简单按份共有的规定相一致。共同管理的对象是共有所有物，即共有财产，包括建筑物的通道、周围的花园、地上或地下停车场等，尤其也包括共有的物业管理基金和其他物业管理财产，例如建筑物中专门留出的物业管理办公室和其里面的桌椅等物品。 对共有物的管理包括所有基于住宅所有权人利益的对共有物进行维护和改善的措施。在这一管理范围中也包括对共有物的处分和共有物损害赔偿请求权的确立。除《住宅所有权法典》另有强制性规定外，对共有财产的管理可以通过住宅所有权人的投票一致通过的约定（Vereinbarung）来进行。此外，当无共同约定时，住宅所有权人可以通过多数决议(Beschluss)来决定与共有所有物的特征相符的正常物业管理措施（第21条第三款）。另外，为了阻止一项直接威胁共有财产的危害，依该法典第21条第三款的规定，一个住宅所有权人有权不经其他住宅所有权人的同意而采取必要的管理措施。 对于正常的、符合住宅所有权人整体利益的物业管理措施，立法者特意于该法典第21条第五款作了列举：(1)建立住宅楼管理条例；(2) 对共有物的正常维护和改善；(3) 投保对共有物的火灾保险和适宜的针对土地和房屋占有者责任的住宅所有权保险；(4) 建立适宜的楼房维护基金；(5) 设立财务计划书；(6) 对给一个住宅所有权人安装远途通话设施、 广播接收设施或能源供应设施而采取的必要措施的容忍。针对正常的物业管理，立法者于第21条第四款赋予单个的住宅所有权人一项管理请求权。通过这一管理请求的帮助, 一个住宅所有权人可以积极地确保对共有物的正常物业管理, 即使他是处于所有住宅所有权人团体中的少数人地位。这一请求权只能由住宅所有权人本人享有, 而住宅承租人只能依据租赁合同敦促作为住宅所有权人的出租人行使这一请求权, 以使该住宅所有权人和其他住宅所有权人共同采取正常的物业管理措施。 不过, 依主流学说, 住宅所有权人可以通过约定对住宅所有权人的这一请求权加以限制。 （二 ）住宅所有权人大会依照住宅所有权法典第23条第1款，对于按照该法典或住宅所有权人之约定须通过住宅所有权人决议来决定的事务，将通过住宅所有权人大会上的表决决议来决定。不同于德民法典第745条第1款对合伙的规定，住宅所有权法典在这里为表决决议设立了一种特殊的机构形式 ——住宅所有权人大会。该大会是住宅所有权人共有体的意思形成机构。 在该大会上住宅所有权人行使他们的监督权，特别是表决权。因为住宅所有人是根本的物业管理主人，所以住宅所有权人大会同时是住宅所有权人共有体的最高机构，他们的决议将被作为从属管理机构的管理人（Verwalter）实施。 因此属于对共有财产管理的问题原则上须通过住宅所有权人大会来处理。依第23条第1款，住宅所有权人大会负责对按照该法典或住宅所有权人之约定须通过住宅所有权人决议来决定的事务进行表决。住宅所有权人通过决议表决来管理事务的职能源于私法自治。住宅所有权法的条文规定也正是建立在这一通过每一个人按照其意志来自己设置法律关系的原则的基础上。 住宅所有权人的表决决议是一种德国民法总论中所讲的特殊的法律行为，进言之，是一种特殊的多方法律行为，即所谓的团体行为，他是由若干个方向相同的意思表示构成，并形成了一个对所有住宅所有权人具有约束力的意思。 住宅所有人的决议是不同于住宅所有人的约定，因为约定作为合同是由相互的针对彼此而给出的意思表示构成，而决议则是由方向一致的意思表示构成，此外约定遵从所有住宅所有权人意思表示一致的原则，而决议则遵从多数原则。 住宅所有权法典第23条第2款规定，为了使一个决议有效，在召集住宅所有权人大会时会议的内容必须被清楚说明。通过这一规定应当使住宅所有权人免于令人惊异的异常决议的侵害，也使住宅所有权人有机会对会议内容做准备，并且当会议的内容与他关系不大时，决定是否参加会议。第23条第2款的规定是条件性规定，对他的遵守当事人可以通过约定予以排除。所以违反该规定的决议将不构成无效，而仅是具有可撤销性。 住宅所有权法典第23条第3款规定，当不召开住宅所有权人大会，而所有住宅所权人只是通过书面形式对一个决议表示同意时，该决议也为有效。这一规定在文字表述上与德民法典第32条第2款对协会的规定相一致，而在德国有限责任公司法中第48条第2款处也有同样规定。这一规定提出的要求, 即一致书面同意, 在于保护在大会之外不能够对意思表示过程产生影响的少数住宅所有权人。第23条第3款规定是无条件性的,住宅所有权人不能通过约定予以改变, 其根据在于对少数住宅所有权人的保护。 在住宅所有权人大会上做出的决议可能会有瑕疵，这样会使该决议无效或具有可撤销性。导致一个决议无效的原因有：违反善良风俗（德民法典第138条），侵害住宅所有权的核心内容，违反强制性法律规定，被决议事项完全超出住宅所有权人的管理范围 以及决议的内容不清晰和不确定等。一个无效的决议自始至终都无效，也不存在无效的愈合性；但是，当在成立该无效决议时，另一个替代法律行为的全部生效要件被满足，并且当事人若认识到该无效性就会成立该种替代法律行为时，该无效决议就转换为该有效的替代法律行为（德民法典第140条）。导致一个决议具有可撤销性的原因有：在住宅所有权人大会的召集形式上有瑕疵，在决议程序上有瑕疵，表决通过时不具有应有的多数，决议内容属于应通过约定决定的事宜，决议的形式不合法律规定或不合约定，以及不导致无效的决议内容瑕疵等。通过补正，决议的可撤销性可被愈合。依照住宅所有权法典第23条第4款第1句的规定，一个决议只有按照该法典第43条第1款第4项通过撤销申请被法院裁决为无效时，该决议才变为无效。并且该撤销申请只能在该决议产生后1个月内提出（该法典第23条第4款第2句）。该撤销期限的规定是为了保护法律的安全性和稳定性。 （三）大会之召集、主席及决议的签署 住宅所有权法典第24条对住宅所有权人大会的召集、会议的进行及决议的最终签署作了详尽的规定。该条文借鉴了德民法典第36、37条有关社团的规定，并根据住宅所有权人团体的特殊性作了适应性的调整。相应的规定也存在于德国股份法（该法第121条以下）和有限责任公司法（该法第49条）中。在个案中对解释上争议的澄清可以借鉴德民法典中协会法和德公司法的规定。 依据第24条第1款，住宅所有权人大会的召集主要由任职的管理人负责。除管理人之外，当没有管理人或管理人违反义务拒绝召集大会时，只有管理参议会的主席或他的代理人才有权召集大会（第24条第3款）。但是，依司法判决，住宅所有权人可以通过约定排除第23条第3款的规定，即管理参议会的主席及其代理人不得召集大会。 此外，一个住宅所有权人能够通过法院的授权召集大会。大会的召集必须采用书面形式，并且在非紧急情况下，召集的期限应当至少有两周（第24条第4款）。大会的召集书中必须至少载有会议的地点、开始的时间和议题。议题须被清楚说明，以使住宅所有权人对那些事宜将被做出决议有所准备。否则，在大会上做出的决议可被撤销。当大会没有做出其他决议时，管理人担任大会主席（该法典第24条第5款）。基于住宅所有人在共有团体中的成有权，每一个住宅所有权人都有权参加大会。当一定的第三人根据法律有权行使一个住宅所有权人的表决权时，该第三人享有参加大会的权利，例如住宅的用益物权人（包括该法典第31条意义上的作为用益物权人的永久居住权人）。但管理人为非住宅所有权人时，他不享有基于成员权的会议参加权，但是他却享有基于作为大会主席这一职位（该法典第24条第5款）而产生的会议参加权；然而，当作为物业管理主人的住宅所有权人通过多数决议任命其它人为大会主席时，该管理人便再也没有参加会议的权利了。当管理参议会的成员为非住宅所有权人时，其不享有大会参加权。除住宅所有权人另有约定，管理人作为主席主持大会和安排投票（该法典第24条第5款）。他必须将此任务公平地和按照法治国的原则完成。 此处，他不是像住宅所有权人大会一样为独立的机构，而是作为大会的功能辅助者帮助大会议题的处理和保证大会上无干扰的意思形成。大会正常进行中所发生的费用为住宅所有权人按照该法典第16条第2款所要承担的其他管理费用。当依照物业管理合同管理人承担该费用时，依该规定。依该法典第24条第6款第一句，在大会上通过的决议须被签字署名。该签字和署名在这里至少以书面的形式确定了被起草的决议的精确文字内容和表决结果。但决议的生效并不一定以签字署名为准，住宅所有权认可约定其他生效要件，例如对决议的公证。依第24条第6款第2句，签字由大会主席和一名住宅所有权人做出，当设有管理参议会时，也须由参议会主席或他的代理人签字。鉴于决议生效后一个月的撤销期限（该法典第23条第4款第2句），大会主席有义务至少在该撤销期限结束一周前将签字署名事宜完成。 对大会做出的决议，管理人应当妥善保管好，以备后用。依第24条第6款第3句，每个住宅所有权人有权查看被签署的决议。住宅所有权人无需陈述查看的原因。一个住宅所有权人也可授权第三人进行察看。 （四）多数人决议在一个人合组织中，一致同意的原则很难被施行。相反，多数通过原则却能保证住宅所有权人组织体的决断能力，同时也可维护单个住宅所有权人的利益。因此多数通过原则在住宅所有权法典中享有特殊意义。住宅所有权法典第25条第2款至5款对住宅所有权人通过多数决议决定物业管理中的重要事项的问题作了规定。第25条以任意性规范的形式对决议的表决作了如下调整：每一住宅所有权人不论其住宅份额的大小都享有一票表决权（第2款）；相反，对决议的可表决性则是以在大会上所代表的共有所有权份额的大小为根据（第3和4款）。该法典第25条第3和第4款对大会的决议能力作了如此规定：当出席大会的有表决权的住宅所有权人代表超过一半的在土地登记薄中被登记的共有所有权份额时,该大会才有决议能力（该条第3款）。当一个大会按照第3款无决议能力时,管理人将对同样的事宜召集第二次大会。无论被代表的共有所有权的份额为多少,该大会都有决议能力；对于这一点,在召集大会时必须被予以说明(第25条第4款)。这里需做出解释的是，那些出席大会,但不具有表决权能力的住宅所有权人的共有份额在计算大会的决议能力时将不被计算在内。另外，借鉴其他团体法的规定，特别是德民法典第34条，法典第25条第5款对表决权的限制作了规定, 即当一项决议涉及到与一个住宅所有权人成立一个物业管理方面的法律行为时，或者涉及到对其他住宅所有权人针对一个住宅所有权人的法律争议的处理时，或者当一个住宅所有权人被法院判决剥夺他的住宅所有权并且该判决已生效时，该住宅所有权人无表决权。在效力上，多数决议对所有住宅所有权人都有约束力，对决议投了反对票或没有参加决议的住宅所有权人同样有约束力。而且，多数决议对一住宅所有权人的继承人同样有效。依该法典第10条第4款多数决议无需在土地登记机关的土地登记薄进行登记便对一住宅所有权人的继受者享有生效效力。此外，即使多数决议有形式或内容上的瑕疵，但是在过了撤销期限后也便成为有效存在的文件。在住宅所有人大会上享有表决权的是全体住宅所有权人。依主流观点，住宅的用益物权人，特别是享有永久居住权的人，代替住宅所有权人行使表决权。 另外，破产管理人在破产程序中代替住宅所有权人行使表决权，但是住宅的承租人、抵押权人不享有表决权。在法律本质上，投票权的行使是通过给出一个需受领对象的意思表示完成。德民法典总则第116以下有关意思表示的规定对之适用。 表决权作为独立的权利属于每一个住宅所有权人,住宅所有权人正是通过它对共有财产的管理产生影响的。作为表决权的拥有人,住宅所有权人对是否或怎样行使他的表决权在原则上是自由的。但是如其他权利,对表决权的行使并非无任何限制。对表决权的限制可分为静态和动态的限制。动态的表决权限制是鉴于具体的个案对表决权行使的方式做出制约。最重要的动态表决权限制来自禁止对表决权滥用的诚实信用原则。静态的表决权限制以无衡量的可能性制约投票权,即在具体个案中不考虑限制是否必要。它在第25条第5款中被作了规定。该款中存在三种案例,前两种案例是,当决议涉及与一个住宅所有权人缔结法律行为或提起或解决针对一个住宅所有权人的法律争议时,该住宅所有权人不具有表决权。第三种案例是,一个住宅所有权人被法院依住宅所有权法典第18条判令，出售其住宅，并且该判决已生效，此时该住宅所有权人不再有表决权（法典第25条）。该法典第18条规定，当一个住宅所有权人有过错地严重违反他针对其他住宅所有权人所负的义务，致使其他住宅所有权人已无法容忍再继续与他同处一共有共同体时，其他住宅所有权人可请求法院裁令让他出售其住宅。在这一案例中，该被生效裁令的住宅所有权人在其住宅被强制出售前，仍为住宅所有权人，但是事实上他已与该住宅共有体不再同命运，他应当不能够再通过他的表决权对共有财产的管理产生影响。 他的表决权在这里变为静止的了，该表决权直至新的继受人产生才在该新的继受人手中重新复生。 （五）法律责任住宅所有权人必须对正常的物业管理共同参与、共同发挥作用。这一义务来自于共有关系本身，但也与其他住宅所有权人的基于该法典第21条的对正常的物业管理的请求权相一致。一个住宅所有权人有过错地违反了共同参与正常物业管理的义务，例如他将已知的住宅瑕疵没有或没有及时地报告说明，没有将改造瑕疵的资金缴纳，这时，该住宅所有权人要对因违反义务致使遭受损失的其他住宅所有权人基于违反契约义务（德民法典第280条第1款第1句）或侵权行为而承担损害赔偿义务。 但是对该债务的前提一直是过错，即被请求的住宅所有权人的故意或过失（德民法典第276条）。 这里，不存在因共有所有物上的瑕疵而导致的对专有物损害的法定的无过错责任。依照德民法典第278条，当全体住宅所有权人所委托企业对共有物进行修缮维护时对一住宅所有权人的专有物造成损害，全体住宅所有权人也要对该施工企业的过错承担责任。在这种案例中，该施工企业被视为住宅所有权人的履约辅助人，他们被住宅所有权人请来帮助完成对共有物的修缮维护义务。在住宅所有权人内部之间的相互关系上，修缮维护义务不限于参与制定一个使修缮可能化的决议，它而是包括着相应的借助施工企业执行的修缮措施本身。所以，专有部分被侵害了的该住宅所有权人通常必须对一施工企业的过错在部分上作为共同过错予以共同分担（德民法典第254，278条）。此外，当因对共有财产而不是对专有财产的损害而产生损害赔偿请求权时，住宅所有权人不能个人单独地、而只能共同行使该请求权，单个住宅所有权人只能根据一个授权决议有效行使该损害赔偿请求权。 四、德国住宅楼管理制度中的管理人 （一）概论依住宅所有权法典第20条第2款，管理人是一个住宅所有权人共有体不可通过约定予以排除的机构。 为了维护住宅所有权的持续存在和住宅所有权人共有体的巨大经济意义，在客观上要求法律创立一个具有自我独立人格的主体，该主体作为管理人承担着这些职责，即进行正常的物业管理，进行建筑物的正常维护和修缮，以及调整共有财产的使用和分配等。而处于这一岗位的管理人的能力将对于共有物的维护和发展具有决定意义。管理人的意义被立法者做了如此强调，即立法者在第27条赋予管理人一些最低限度的任务和职责；这些最低限度的任务和职责既不能通过住宅所有权人之间的约定也不能通过住宅所有权人同第三人的约定被予以限制，它只可能通过住宅所有权人的约定或决议被予以扩大。所以，除住宅所有权人大会之外，管理人是住宅所有权人共有体中的最重要的机构。新法典对住宅所有权人团体的部分权利能力的承认也对管理人的法律地位产生了新的重大影响。通过法典第26条第1款的住宅所有权人大会上的任用决议，管理人获得了一个法律上的双重机构地位（Zwitterorganstellung），即管理人首先是在一定的领域内作为社团的住宅所有人共同体的机构，不过在社团的权利能力被剥夺的领域内也同时为住宅所有权人的机构。 这种双重地位性是承认住宅所有权人共同体的部分权利能力所导致的一个必然结果。所以，当管理人在住宅所有权人大会上接受任用时，便产生了一种双重的机构性的法律关系，首先是针对社团，同时如以前一样是针对当不存在部分权利能力时的住宅所有权人。 （二）管理人的资格 管理人只能够是一个在社会交易流通中具有权利能力和行为能力的自然人、法人或者一个在法律上具有独立性和具有行为能力的合伙组织。 管理人只能为一个人，这应当有利于法律关系和法律责任的明晰，否则如果若干个人为管理人，则会出现职责和法律责任在该若干人之间进行分配的复杂问题，这将不利于对住宅楼房的高效管理。另一方面，住宅所有权人共有共同体为一个相对简单和固定的共同体，没有必要再为它的管理设立若干人组成的管理人共同体，那种管理共同体既不实用又不经济。基于管理人只能为一个人的要求，若干个未形成合伙组织的、独立的人则不能被任命为管理人。 一个任命一对夫妻为管理人的决议是无效的，因为在德国民法中夫妻形成一种财产共有关系，但未上升成为一种具有独立人格性的合伙组织。 若干个或全部住宅所有权人也不能被共同任命为管理人。可考虑的只能是若干个住宅所有权人或第三人单独地轮流担当管理人。 法人充任管理人时，可考虑的是有限责任公司和股份公司。德民法总论中的一个被登记了的社团（Verein）也可被任命为管理人，因为已被登记了的社团是法人，具有独立的人格。不具有独立人格和权利能力的机构不能被任命为管理人，例如一个银行的分支机构，一个大型企业的建设部门，一个外籍公司的分支机构等。合伙组织充任管理人，可考虑的是无限合伙（OHG）和有限合伙（KG），以及一个有限责任公司担当无限合伙人的有限合伙（GmbH & Co KG）。住宅所有权法典没有规定谁可以做管理人和其必须符合哪些主观条件。该法律既不以一种能力证明又不以其他个人特征为充任管理人的前提。 管理人对某一团体的归属性也不是必有条件。然而，在德国一些个社会团体已经联合起来，共同维护住宅所有权管理人的专业利益和经济利益。对于住宅所有权人而言，则应当根据管理人任务和职能繁多的特点而注意选任能够满足要求的管理人。 （三）管理人的任用和免除 管理人的任用和免除依照住宅所有权法典第26条通过住宅所有权人的多数决议来完成。因为该法典对这一法律过程未作详尽规定，那些在社团法中发展形成的对社团成员法律地位的设立和免除的法律原理在住宅所有权法中同样适用，只要该法的特殊性未提出其他要求。依照德国处于主流的分离理论，任用和免除行为与物业管理合同的订立和终止是相互分离、本质不同的两个过程, 前者为团体行为，后者仅为契约行为。 任用是通过住宅所有权人任命决议的通过和被选择人表达同意承担管理人职位这两个要素完成。至于物业管理合同则可在任用之时也可在任用之后订立。随着任用的完成，在管理人这一机构和住宅所有权人这一团体组织之间就产生了一种特殊的债之关系。 从被选任人同意接受管理人这一职位之时起，他便开始负有履行该职位的任务的义务，即使未于当时订立物业管理合同。 通常，管理人的任用是通过一个住宅所有人的多数决议来完成，不过，它也可以通过住宅所有权人的协商一致的协议（法典第10条第2款第2句）来被确认。 此外，按照一致的观点，每一住宅所有权人都可将管理人的任命作为一项正常的物业管理事项而向法院提出任用请求（法典第21条第4款和第43条第1款第1项）。 管理人的一次任职期限最高不超过5年，但是在住宅所有人创立后的第一次任命中期限最高为3年（法典第26条第1款第2句）。对这种最高任职期限的规定，住宅所有权人不可通过约定予以排除。这一期限限制可以阻止无期限的、不可解除的、或者为期数十年的管理人任用，这样可以真正维护住宅所有权人的权利。对管理人的再次任命是允许的，但它需一个新的住宅所有权人决议，该决议最早可在任期结束前的一年被做出（法典第26条第2款）。 依照法典第26条第1款第5句，对管理人的任命或解职的其他限制是不允许的。该规定应当阻止住宅所有权人依债法必须义务性地任命某一特定的人为管理人或者该种限定通过约定被规定在共有公约中的情况。同时也应当阻止这种情况，任命须得到第三人的同意，之所以这样是因为管理人是维护住宅所有权人而非第三人利益的。违反第26条第1款第5句，对任命做出限制的法律行为根据德民法典第134条是无效的。例如，与第三人，特别是建筑商、放贷银行等，签订的住宅所有权人有义务任命某一人为管理人的契约是无效的。或者通过契约约定，管理人的任命须得到建筑商、放贷银行等第三人的同意，此种契约也是无效的。 此外，通常管理人不能将管理职责全部或部分地转让给第三人，除非征得住宅所有权人的同意，并且不违反法典第26条的规定。 （四）管理合同 管理合同是管理人与住宅所有权人之间的合同。根据管理合同，住宅所有权人共同享有权利和承担义务。按照法典第10条第5款，该管理合同对于那些在决议表决时投了反对票的住宅所有权人同样有效，并且对于那些对决议没有表决过的住宅所有权人也有效，这包括那些未出席住宅所有权人大会的住宅所有权人，以及那些在表决之前尚未成为共有共同体成员的、而因此未参加过决议表决的住宅所有权人的特定继受人。 管理合同成立的前提是住宅所有权人和被选定的管理人之间的一致意思表示。德民法典总则中第145条以下关于合同成立的规定在这里有效适用。 在德国依统一的观点，有偿的管理合同在法律本质上是一种事务委托合同（德民法典第675条以下，Geschäftsbesorgungsvertrag），它兼具劳务合同和承揽合同的特征。当一个住宅所有权人充任管理人时，不改变管理合同的性质。 而无偿的管理合同则是德民法典第662条以下意义上的简单委托合同（Auftrag）。 在当事人没有约定，并且不违反住宅所有权法典和德民法典的强制性规定的情况下，德民法典第662条以下关于委托契约的规定在这里有效适用。 管理人对酬金的请求权仅来自管理合同，而非来自对该职位的任命。 管理人的一般酬金的范围和高低由当事人在契约自由的范围内自由约定。这也同样适用于因管理人特殊的额外劳动而被给予的特别酬金。如果住宅所有权人通过一个多数决议批准给予管理人因其额外劳务而给予特别酬金时，该决议的内容必须根据法典第21条第3款与正常管理的一般原则相符合。住宅所有权人不能通过多数决议单方改变管理人酬金的高低，而必须与管理人通过协商达成更改契约来完成。对于酬金，住宅所有权人作为共同债务人共同承担。 当合同双方对管理合同的持续期限作了明确约定，则该合同随该期限的到期而终止。当在管理合同中未对合同的持续期限做出约定的，则管理合同的有效时间以管理人的任职期限为准。 如果要修改管理合同, 则需要一份住宅所有权人和管理人之间的意思表示一致的更改合同。 根据分离理论，管理合同的签订和管理人职位的任命是两个不同的、独立的法律行为，具有抽象性，所以物业管理合同的修改，并不影响通过任命产生的机构职位关系。当然，在管理人职位任命的决议中或者住宅所有权人的共有公约中可以规定关于管理合同的修改，但这并不影响这里抽象原则的存在。 （五）管理人职位的终止 管理人的解职作为一种团体行为是一种抽象的法律行为，它与管理合同的终止是相互独立、彼此严格分离的。 管理人的解职和管理合同的终止涉及两种不同的法律行为，所以随着通过依据住宅所有权人的决议而作的解职意思表示的到达而产生的管理人的解职首先是管理人职位的结束，但这并不自动导致管理合同的终止。在实践中，指向管理合同终止的意思与指向机构性的职位解除意思表示通常是彼此连接在一起的。通过对这种表示意思的解释，就是要确认住宅所有权人是否愿意同是终止这两种法律关系。管理人职位终止的原因有多种，例如，在任用决议中规定的任用期限到达，管理人的死亡，作为管理人的人合公司或资和公司的解散，住宅所有权人共有共同体的解除等。在这些案例中，管理合同也随管理人职位的终止而结束。另外，住宅所有权人可以根据法典第26条第1款第1句通过一个多数决议免除管理人，或者在满足法典第21条第4款的条件下，法院可免除管理人，或者管理人也可自我辞职，这些情况都导将致管理人职位的终止。 （六）任务和职能 法典第27条对管理人的任务和职能作了规定。按照新法典，该条对内部关系、代理权和代表权作了明确的区分。 1、 在内部关系中的权利和义务法典第27条第一款规定了在内部关系中管理人的权利和义务。依该款，管理人对住宅所有权人和住宅所有权人共同体享有下列权利和义务：（1）执行住宅所有权人的决议和负责住宅管理条例的遵守；（2）采取对共有物的正常的维护和修缮所必需的措施；（3）在紧急情况中，采对共有物的维护所必需的其他措施；（4）请求支付费用、成本、清偿金额和抵押利息，当它是关于住宅所有权人的共同事务时；（5）支付和接受所有与所进行的共有物的管理相联系的金额和给付；(6) 管理被缴纳的资金；（7）及时通知住宅所有权人有关依据法典第43条所发生的法律诉讼；（8）做出关于采取法典第21条第5款第6项中所述的为了某一个住宅所有权人而安装远程通话设施、无线电接收设施或能源供给连接装置时所必须采取的有关措施的说明。 2、 作为住宅所有权人的代理人的职能该条第二款规定了管理人作为住宅所有权人的代理人的职能。依该款，管理人有权利以全体住宅所有权人的名义、并以为他们和针对他们的效力：（1）接受意思表示和送达，如果依其本质它是指向全体住宅所有权人的；（2）采取为维持期限或为阻止其它法律上的不利所必需的措施，尤其是在调查和执行程序中推进一个针对住宅所有权人的依照法典第43条第1、4或5项的法律诉讼（该诉讼是有关来自住宅所有权人共同体或者来自共有物的管理所产生的住宅所有权人相互间的权利和义务的争议，或者关于住宅所有权人的决议的有效性的争议，或者关于第三提起的、针对住宅所有权人共同体或住宅所有权人的、并且指向共有物、它的管理或专有物的诉讼）（3）在法庭上或法庭外行使请求权，如果他经住宅所有权人的协议或多数决议被授权时；（4）因为一个依照法典第43条第1、4或5项的法律诉讼而和一个律师约定，律师费用将按照一个高于法定的争议价值、最高按照一个依据法院费用法典第49a条第1款第1项所规定的争议价值来衡量。 3、 对作为社团的共同体的代表权该条第三款规定了管理人对作为社团法人的住宅所有权人共同体的代表权。依该款，管理人有权利以住宅所有权人共同体的名义、并以为它和针对它的效力：（1）接受意思表示和送达；（2）采取为维持期限或为阻止其它法律上的不利所必需的措施，尤其是在调查和执行程序中推进一个针对住宅所有权人的依照法典第43条第2项的法律诉讼（该诉讼是关于在住宅所有权人共同体与住宅所有权人之间的权利和义务的争议，或者关于第三提起的、针对住宅所有权人共同体或住宅所有权人的、并且指向共有物、它的管理或专有物的诉讼）；（3）采取对共有物的正常的维护和修缮所必需的措施；（4）采取上述第一款中的第3至第5项以及第8项中的措施；（5）在对所缴纳的金钱进行管理的范围内开立银行账户；（6）由于一个法律诉讼而与一个律师按照上述第二款第4项约定律师费用；（7）进行其它的法律行为和法律活动，当通过住宅所有权人的约定或决议管理人被赋予相应的权利时。上述第三款是新法典中的新规定。鉴于通过德国联邦高等法院2005年6月2日的判决所提出的管理人的机构地位性，该款明确规定了当管理人作为社团法人的代表人时所享有的代表权的范围。该款规定，如以前一样决定权原则上仍归住宅所有权人，管理人将来仅仅在一定的事务中才被授予代表权。为了确保共同体的行为能力，该款赋予了管理人这样的能力，即为住宅所有人共同体处理管理事务和紧急事务。除此之外，该款也给与了住宅所有权人这种可能性，即通过多数决议赋予管理人更多的代表权。 4、 其他 该条第四款规定, 管理人依第一、二和三款所拥有的任务和职能不能通过住宅所有权人的约定而被予以限制。该条第五款规定, 管理人有义务将住宅所有权人的资金与他自己的资产相分离而持有；可规定，管理人对这些住宅所有权人的资金的处分须得到一个住宅所有权人或第三人的同意。该条第六款则赋予管理人请求颁发代理权证书的权利。 依住宅所有权法典第20条第2款，管理人的设立是不能被排除的，因此立法者必须为他们的任务和职责创立一定必要的空间。住宅所有权人基于共有所有权在一定范围内对外是以一个统一体和整体出现的。借助于第27条强制性规定的任务和职责，对管理人予以制度化的意义和目的在于，创立一定的法律行为能力方式。正如由第20条所得出的，管理人首先受制于住宅所有权人本身，然而住宅所有权人本身实际上是不方便于完成第27条中管理人所负责的事务的，但是，通过第27条这个问题得到了解决，既由具有权利能力和行为能力的管理人去完成那些管理事务，而于此不需要住宅所有权人的经常介入。除了赋予一个功能效率良好的管理制度外，通过第27条所规定的管理权利也可以达到这样一种目的，即避免住宅所有权人之间的矛盾摩擦和保证一种正常的共同和谐生活。 管理人不可被排除的最低职能首先服务于构筑一个管理人相对于住宅所有权人所独立的法律地位。但是，第27条所赋予的管理人的职能中没有超出住宅所有权人的决定权利范围的。依此，管理人并不具有控制功能。 住宅所有权人拥有建筑物的专有所有权和共有所有权，据此就享有控制权，所以住宅所有权人本身才是真正的管理的主人和承载者。相反，管理人仅是一个不可被排除的执行他人意思的执行机构，它主要负责住宅所有权人决议的实施和共有事务管理中必要事物的处理。 （七）法律责任 1、管理人对住宅所有权人的责任 管理人的责任从内部关系上讲存在针对住宅所有权人的责任，从外部关系上讲存在针对第三人的责任。由于目前尚不存在令人满意的针对管理人的责任保险，所以管理人的责任问题便具有特别重要的意义。针对住宅所有权人处于重要地位的是违约责任，同时在个别案例中存在与之相竟合的侵权责任。 （1）违约责任 针对住宅所有权人，管理人应当履行管理合同中确立的义务。管理合同通常为德民法典第675条中的委托合同。当管理人因过错违反义务给住宅所有权人造成损害的，他必须对该损害承担赔偿责任。按照德国新债法，请求损害赔偿的首要法律依据是德民法典第280条第一款：“当债务人违反了来自债务关系中的义务， 债权人可以请求对由此产生的损害的赔偿。当债务人在违反义务上无过错事时，此规定不适用。” 当管理人不履行或不适当履行物业管理合同中的给付义务， 或者违反第241条第二款中的附随义务时，或者嗣后给付不能时，住宅所有权人可依据德民法典第280条第一、三款和第281条、282或283条，在满足进一步条件的情况下请求替代给付的损害赔偿。当管理人迟延履行给付时，住宅所有权人可依据的民法典第280条第一、二款和第286条，请求损害赔偿。当管理人的给付为自始不能时，住宅所有权人仅依据德民法典第311a 条即可根据自己的选择请求替代给付的损害赔偿或请求对费用支出的补偿。当管理人违反缔结物业管理合同上的先契约义务时，按照德国新债法，住宅所有权人则直接依据的民法典第280条第一款请求损害赔偿。此为，依据德民法典第278条，管理人须对他雇佣来完成给付义务的人的过错按照等同于自己的过错一样而承担责任。 在德国的司法实践中有许多具体的管理人对住宅所有权人承担违约责任的案例。例如，管理人殆于及时告知住宅所有权人他已知的建筑物瑕疵； 管理人未采取措施阻止建筑物的渗水； 管理人向有明显瑕疵的工程支付工程费用，但是管理人是按照住宅所有权人的决议向工程企业支付工程款的除外; 管理人有过错地向大楼维护工或其他第三人过多支付薪金的; 管理人未及时、准确或全面提交年终财务报告的； ……等案例。（2）来自职位任命关系的责任 按照分离理论，随着对任命通知的接受，管理人即负有法定的管理权利和义务，而不依赖于同时是否与住宅所有权人签订了管理合同。随着职位的接受与开始，在管理人和住宅所有权人之间便产生了一种特殊的法定债务关系。 在有过错地违反义务时，管理人须向住宅所有权人承担所产生的损害赔偿。该赔偿责任的基础是管理人与住宅所有权人之间的机构组织关系。 （3）侵权责任 除违约责任外，管理人可能因其损害行为承担的德民法典第823条以下的侵权责任。按照德民法典第823条第一款，违法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的，该侵害者须承担损害赔偿责任。这里的其他权利包括人格权等具有绝对性的权利。 按照德民法典第823条第二款，过错违反保护他人的法律时，侵害者须承担赔偿责任。例如，管理人故意向大楼修缮人员支付高额薪金时，可能会按照第823条第二款和德刑法典第266条（背信罪），向住宅所有权人承担损害赔偿责任。保护他人的法律不仅包括形式意义上的法律，而且包括各种法律规则，如政府条例和公法性质上的章程。这其中就包括关于清扫卫生、打扫积雪的公安部门的规定及城市建设方面的行政规定。 按照德民法典第838条，因建筑物的倒塌、建筑物上的一个物体的滑落导致他人损害的赔偿义务（第836条）也涉及那些接受委托为占有人管理建筑物的人。这一规定提升了管理人进行正常的建筑物维护和修缮的义务。管理人的这一赔偿责任不仅针对第三人，而且也针对住宅所有权人。 按照德民法典第831条，管理人对他所雇用的工作辅助人的侵权行为也要对住宅所有权人承担损害赔偿责任。但他可以通过如此举证而免责，即他在选择和监督该工作辅助人时，已尽了交易上所必要的注意义务（第831条第一款第二局）。 2、管理人对第三人的责任 按照德民法典第179条第1款，当管理人无代理权而于第三人签订合同，而住宅所有权人未按德民法典第177条第一款对该合同予以追认时，管理人须对第三人按照该第三人的选择承担履行或承担损害赔偿的责任。这在住宅所有权法典第27条第一款的范围内特别有意义，当管理人的法定代理权不存在时，例如他超越住宅所有权法典第27条第一款第四项的职权在一家银行为住宅所有权人取得贷款。但是，依多数人的观点，在一个决议被事后宣布无效，但管理人已通过同第三人的一个法律行为已经实施了该决议的，来自德民法典第179条第一款中的责任便不存在。 当管理人有过错地违反他的交易安全义务（Verkehrssicherungspflicht）时，他针对第三人也负有侵权责任。在依据德民法典第836条、838条的赔偿义务的范围中，管理人负有因建筑物上的物体的滑落造成的对第三人的损害赔偿义务。作为建筑物维护义务者，管理人必须采取所有从技术讲是可行的措施以及时发现建筑物上物体滑落的危险，但是因特别的强台风引起的滑落危险除外。 属于维持交易上所必要的注意义务的还有，管理人委托专业人士定期对建筑物进行检查，以发现和阻止建筑物可能的坍塌或建筑物上物体的滑落。另为，管理人也是许多行政法规的主体，当他违反这些行政法规时，便会受到行政罚款。 3、住宅所有权人对管理人的责任 当管理人给第三人造成损害的, 与管理人的责任相分离的是住宅所有权人针对第三人对管理人的行为的责任。当管理人是在履行存在的契约和先契约义务时, 针对第三人, 住宅所有权人在该契约和先契约关系中对管理人的过错按照德民法典第278条承担责任。 例如, 当管理人迟延履行依照住宅所有权法典第27条第2款第2项向施工工人支付酬金时。 在住宅所有人相互之间，管理人不是一部分住宅所有权人针对另外一部分住宅所有权人的履行辅助者。 住宅所有权人对管理人的过错违反义务的责任也可能来自侵权行为法。这里按照代表观点，管理人被视为住宅所有权人共同体的机构。 根据管理人作为住宅所有权人共有体的代表这一地位，依据德民法典第31条，住宅所有权人针对第三人对管理人因过错引起损害赔偿的行为承担责任。在此处，德民法典第831条第1款第2句不适用，住宅所有权人不能因在选任和监督管理人上尽了注意义务而免责。 当针对第三人，管理人和住宅所有权人都承担损害赔偿义务时，在对外关系上他们是作为德民法典第840条第1款中的共同债务人对受害者承担责任。 他们内部之间责任的分配与追偿按照德民法典第426条及第254条的规定。 （八）财务计划与财务报表 住宅所有权法典第28条和第16条第2款共同构筑了住宅所有权人共有体的财务制度基础。其工具为财务计划（第28条第1、2款）、修正性特别规划、年终结算和财务报表。 按照住宅所有权法典第16条第2款，住宅所有权人对每一个在对外关系上发生的费用和成本按共有所有权份额比例进行分担。这里体现了按实际发生进行实际分担和缴纳的原则, 但这对长期存在的建筑物共有关系是不实用的，相反，该法典第28条作了另外一种规定。按该条第1款， 管理人须每年编制财务计划，该财务计划的内容含有：1、在管理共有物时预计的收入和支出；2、各住宅所有权人所承担的费用和成本的份额；3、各住宅所有权人所应缴纳的维护修缮基金份额。该条第2款又规定, 在管理人通知后,住宅所权人有义务缴纳财务计划中所规定的金额。所以, 第28条规定了预先缴纳的制度, 通过它, 住宅所有权人可以不用对每次发生的费用和成本逐次进行缴纳，这样既节省了时间，又方便了住宅所有权人。 住宅所有权法典第28条第3款规定, 管理人须于每一财务年度末进行决算。按照该条第4款, 住宅所有权人可以通过多数决议随时向管理人索要财务报表。 按照第5款,对于财务计划、年终决算和财务报表, 由住宅所有权人通过多数决议进行确认。 五、德国住宅楼管理制度中的管理参议会(Verwaltungsrat) （一）立法意图 依照住宅所有权法第20条第1款，在设有管理参议会的情况下，共有建筑物的管理除置于住宅所有权人和管理人之下外，也置于管理参议会之下。按照住宅所有权法典第29条第1款第1句，住宅所有权人可以通过多数表决决定设立管理参议会。所以，管理参议会的设立不是强制性的，而是由住宅所有权人自己决定。立法者是这样出发的，对于大型的住宅所有权人共有体可能存在在管理人之外还另需一个机构的必要。立法者将是否设立参议会交由住宅所有权人自己决定。在大型的建筑物共有体中，值得设立管理参议会，因为在这里住宅所有权人难于亲自对管理人进行监督和控制。在德国的实践中，管理参议会制度在大型住宅所有权人共有体中已被广泛采纳。 （二）任务和职能 根据第29条第2款，管理参议会的职责是支持管理人和审查一定的管理文书。管理参议会在物业管理中仅起辅助性作用，是管理人的辅助机构。首先，管理参议会可从事咨询工作。依据第29条第1款第2句，管理参议会由一名住宅所有权人作为主席和另外两名住宅所有权人作为委员构成。由住宅所有权人构成的管理参议会，由于它与建筑物的紧密联系，比管理人更了解单个住宅所有权人的情况和问题，所以可以给管理人就一些事务提出更好的管理意见。管理参议会还可在住宅所有权人大会的准备工作中作一定的辅助工作。在住宅所有权人大会上，管理参议会也可就会议的一些事项发表意见和阐述理由。在大会决议的事后实施上它又可作进一步的咨询工作。其次，管理参议会可在住宅所有权人和管理人之间起媒介、疏导和信息传递作用。尤其在决议的实施和住宅管理条例的实行上，管理参议会可做更多的媒介作用。管理参议会必须维护住宅所有权人的利益，所以，它可在住宅所有权人和管理人的争议中支持住宅所有权人或推动对管理人的解聘。管理参议会也可将住宅所有人的愿望及时向管理人传递，或将管理人的信息向住宅所有权人传达。最后，管理参议会对管理人起一定的监督作用。参议会成员首先无义务对管理人的物业管理活动进行监督，但是，在支持管理人的过程中实际上产生了对管理人监督的可能性。当参议会成员对在辅助管理人的工作中发现的管理失误未向住宅所有权人大会报告，或在紧急情况中未按法典第24条第3款及时召集住宅所有权人大会时，管理参议会须对因此产生的损害承担赔偿责任。管理参议会可以具体从事以下监督活动：监督物业管理资金是否与管理人的私人财产相分离，监督物业管理成本向各住宅所有权人的具体分配，审查物业管理资金是否被合理利用等。法典第29条第3款还明确规定, 管理人的财务计划、会计报表和成本提议, 在住宅所有权人对之表决之前, 应当由管理参议会进行审查, 并发表意见。 尽管管理参议会具有以上的职能，但是，它在本质上仅是一个辅助物业管理的机构，它本身无决定权和管理权，所以它显然不同于德国公司法中的监事会 。在住宅所有权人共有体中，具有决定权的主体只有住宅所有权人和管理人。 但是，当在不设立管理参议会的情况下，则住宅所有权人可以通过一个多数决议委托一名或多名住宅所有人对管理人的年终决算和财务报表进行审查。对于大型的建筑物共有体，还可聘请专业的审计人或会计公司进行审查。这样可弥补在管理参议会缺位的情况下，对管理人活动监督薄弱的缺陷。 （三）构成和召集 依照法典第29条第1款第2句，管理参议会由一名住宅所有权人作为主席和另外两名住宅所有权人作为委员构成。但是，由于法典第29条属任意性规定，所以住宅所有权人可依照法典第10条第1款第2句对管理参议会的构成做出不同的约定。例如聘请会计师或律师担任管理参议会的成员。 管理参议会由主席按需要负责召集开会（法典第29条第4款)。法典对参议会的具体组织结构再未作详尽规定。对此，住宅所有权人可通过约定或决议做出规定，或者由参议会自己制定一个工作准则。 此外，按照该法典第24条第3款和第6款，管理参议会的主席需要一个代表人。在无其他规定时，该代表人应由管理参议会选任。 （四）法律责任 1、住宅所有权人对管理参议会的责任 管理参议会成员的任命和解除, 是由住宅所有权人决定的，并且他们的日常活动也受制于住宅所有权人的指示，所以他们是住宅所有权人的辅助人, 住宅所有权人因此要对他们的对外行为相应地承担法律责任。按照德民法典第278条, 在管理参议会成员的法律行为中,他们的过错被视同住宅所有权人本人的过错, 住宅所有权人要对因他们的过错行为引起的对第三人的损害承担赔偿责任。另外, 对管理参议会成员的侵权行为, 住宅所有权人也要按照德民法典第823和831条对受到损害的第三人承担赔偿责任, 除非住宅所有权人证明其在选任和监督管理参议会的成员上已尽了必要的注意义务。 2、管理参议会成员的责任 管理参议会没有自己独立的法律人格, 所以管理参议会本身不能承担责任, 而是由管理参议会的成员作为共同债务人承担责任。管理参议会的成员可能作为共同债务人, 对住宅所有权人或第三人按照德民法典第280条以下的规定, 承担契约法上的违约损害赔偿责任, 另外, 也可能根据德民法典第823和826条承担侵权行为法上的损害赔偿责任。管理参议会的成员还可能因为越权代理, 而对第三人承担来自德民法典第179条的无权代理损害赔偿责任。 六、德国住宅楼管理制度对我国的启示 （一）区分住宅楼和住宅小区的管理 在德国, 住宅所有权法典所调整的是若干住宅所有权人对一幢住宅楼的共有关系及住宅所有权人对该共有所有建筑物的私法意义上的管理。该法典不涉及对一定区域内若干建筑物及相应配套公用设施、安全设施或公共场地等(即在我国所称的住宅小区)的法律调整。在德国，对建筑物与建筑物之间关系的调整主要是通过德民法典中第906条以下关于相邻关系的规定。作为公法的行政法，尤其是环境法, 则从公法的角度也对建筑物之间的相邻关系进行了规范。对一定住宅区域内的公用设施、安全设施或公共场地的管理则完全是通过作为公法的行政法进行调整, 因为这里不仅涉及到该住宅区域内所有住户的公共生活、公共环境、公共安全, 而且涉及到整个城市的整体规划、整个城市的环境卫生和安全, 这已经超越了一幢建筑物中的所有住宅所有权人仅对他们自己共有的该幢建筑物进行私法意义上的维护和管理的范畴。在我国的民法理论中, 对住宅楼管理性质和住宅小区管理性质的不同尚未做出明确的区分。在立法上, 对住宅楼的管理和对住宅小区的管理是放在一起的。例如，2007年颁布的《物权法》第八十二条中规定：“ 物业管理机构或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。”该条文中的物业管理是指物业管理人对一定建筑区划内的若干建筑物及其附属设施的管理, 而不是仅指管理人受一幢建筑物的住宅所有权人的委托仅对该幢建筑物的管理。再如,在2003年国务院颁布的《物业管理条例》第二条中规定：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”该法第九条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会。物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”在我国一些城市颁布的物业管理立法中也是同样，例如1997年宁波市颁布的《宁波市住宅小区物业管理条例》第三条的第一款：“本条例所称住宅小区，是指达到一定规模，基础设施配套比较齐全的居民生活区（含居住小区、住宅组团，下同）。每个住宅小区的具体区域由物业管理主管部门会同城市建设、规划等部门和所在地街道办事处（镇人民政府）确定。”和第三款：“本条例所称物业管理，是指业主、住用人委托物业管理公司对住宅小区内的各类房屋和相配套的公用设施、设备以及公共场所进行日常维护、修缮和整治，同时对住宅小区的安全、公共秩序、环境卫生、绿化等进行日常管理，并为业主、住用人提供相关服务。” 由于对一幢住宅楼的管理和对一定面积的住宅小区的管理所涉及的内容不同、性质不同，为了使法律调整的对象清晰、明确，在我国《物权法》中实际应当明确主要是对一个建筑物中的住宅所有权和对该建筑物的管理做出的规定，而对住宅小区中的可能产生的对一定公共设施的共有关系及其管理只作原则性规定，以留出空间等待通过行政法与物权法中的相邻关系的规定对此作进一步的调整。这样，一方面可以避免立法上的难度和模糊性，另一方面又可以避免实践中法律运用上的混乱。住宅小区中公共设施的归属以及对公共环境、公共安全的管理是一个复杂的问题，本文将在最后对此问题再作专门深入的分析。 （二）业主大会、业主团体、业主委员会的法律性质 1、业主大会的法律性质 依我国部分学者的观点，业主大会应当具有独立的法律人格性，构成一个独立的法律主体。 笔者认为，业主会议（业主大会）本身不具有法律主体的性质，不能成为民事诉讼主体。我们至多只能够说业主团体可能具有法律主体性，能够作为民事诉讼主体。而业主大会仅是全体业主共同聚会、讨论、表决问题的一种特殊的机构形式，是业主共同体的意思形成机构。 这里真正活动的民事主体是各个业主本人。在大会上通过的决议，若产生对外效力，则与第三人发生法律关系的主体至多是全体业主或业主团体，而不是该大会。另外，业主大会有定期召开的，也有临时召开的，但并不是每天都存在的，所以它不可能具有法律上的人格性和主体性。 2、业主团体的法律性质在我国理论界，对业主团体的法律性质争议颇多。依一种观点，业主团体具有法律人格性和主体性，享有权利能力，能够成为民事活动的当事人。 笔者支持前文中所述的德国联邦高等法院2005年的判决中和德国新《住宅所有权法典》中的观点，即业主团体具有部分权利能力(Teilrechtsfaehigkeit)和法律主体性，也即业主团体仅在一定的范围和领域内具有权利能力，该范围和领域即为对共有所有物进行管理的法律活动中。这一观点既可以防止因为承认业主团体的完全行为能力而可能带来的对单个业主的按份共有所有权的侵害，又可以通过在一定范围内承认业主团体的部分权利能力而给实践活动带来许多便利，例如在涉及到有关共有物的诉讼中直接由业主团体作为法律主体参与诉讼活动。所以在这一点上，德国法院和立法机构的观点值得我国借鉴。 3、业主委员会的法律性质 在我国的学术界和司法界，对业主委员会的法律性质存在许多争议。依一种观点，业主委员会不具有民事主体性质，也不具有诉讼主体资格。依另外一种观点，业主委员会具有诉讼行为能力，但涉及物业管理诉讼时应经业主的授权，形成委托代理关系参加诉讼。依第三种观点，业主委员会是非法人团体，具有民事主体资格，也具有诉讼主体资格。 笔者认为，业主委员会是全体业主选举产生的一个业主代表组织，该组织的法律性质应当取决于业主团体的法律性质。如果业主团体为具有法律主体性质的法人时，则业主委员会应当如股份公司法中的董事会一样，形成业主团体组织的一个机构，该机构则本身不具有独立的法律主体性质，它仅为一个能够对外代表法人组织的法人机关。如前文所述，业主团体在涉及到有关共有物管理的一定范围内可以具有部分权利能力，所以在这种情况下则业主委员会为社团法人的一个对外代表机构。但是，在业主团体不具有部分权利能力的范围内，则业主团体仅构成一种共有关系，不具有法律主体性质，业主委员会作为全体业主的代表也自然仅为全体业主的一个共同代理人，即全体业委会的成员是全体业主的共同代理人，他们经过全体业主的授权可以代理全体业主签订物业管理合同，可以代理全体业主以全体业主的名义参加诉讼活动。 （三）借鉴德国的住宅楼管理人制度 我国《物权法》中，围绕着住宅楼的管理规定了三个主体，即业主团体、业主委员会和物业管理机构或者其他管理人。该法第七十五条规定：“（第一款）业主可以设立业主会议，选举业主委员会。（第二款）县级以上地方人民政府有关部门应当对设立业主会议或者选举业主委员会，给予指导和协助。”第八十一条规定：“（第一款） 业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业管理机构或者其他管理人管理。（第二款）对建设单位聘请的物业管理机构或者其他管理人，业主有权更换。”第八十二条规定：“ 物业管理机构或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。” 根据上述条文可以看出，我国《物权法》建立的住宅楼管理模式有两种：第一种模式为业主自行管理，第二种模式为委托物业管理机构或者其他管理人管理。同时，在两种模式中，业主都可以决定设立业主委员会。至于业主委员会的性质和职责是什么，草案中未作规定。而在2003年国务院颁布的《物业管理条例》第十五条中对业主委员会作了如此则规定：“业主委员会是业主大会的执行机构，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；　（二）代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业管理企业履行物业服务合同；（四）监督业主公约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。根据《物权法》和《物业管理条例》所建立的住宅楼管理模式实际上是存在很多问题和缺点的，主要有：第一，在业主委员会和物业管理机构或者其他管理人并存的情况下，便产生一个问题，即究竟谁是住宅楼管理的真正负责人，是业主委员会，还是物业管理机构？按照《物业管理条例》的规定，业主委员会是业主大会的执行机构，但是，事实上，业主委员会并不直接进行实际的物业管理，而是要委托物业管理机构来完成实际的物业管理任务。既然如此，在立法上直接确立由全体业主在业主大会上通过决议直接委托物业管理机构负责物业管理，而不是再通过业委员会，岂不既节省管理成本、又简化法律关系？再有，《物业管理条例》规定，业主委员会负责召集业主大会，报告物业管理的实施情况。既然业主委员会并不进行实际的物业管理，而由物业管理机构完成，业主委员会何以能够对实际的物业管理进行真实、全面的报告？在立法上为何不选择直接由物业管理机构向全体业主汇报物业管理的实际情况？第二，业主委员会作为业主与物业管理机构之间的一个中间机构，实际上是多余的，它的存在反而不利于物业管理、不利于业主利益。这主要表现在，业主委员会成员的报酬将增加区分所有人的负担，增加物业管理的成本; 业主委员会地位和职责在法律上的模糊性，将带来管理的复杂化和混乱化；在实践中容易产生业委会滥用权力、侵害业主利益的情况。在我国的实践中已经出现了这两种现象，一是业主委员会利用手中权利向物业管理机构和其他相关单位索取好处，如要求物业管理机构向业主委员会成员发工资。二是由于业主委员会按照我国现行法律手中掌握重大权利，在利益的驱动下，物业管理机构和某些单位也会收买或拉拢业委会成员，以获取不当利益。 此外，在现实生活中，业主一般也对业委会的运行不太关心，有些业主甚至不知道业委会的具体成员，这也从一个方面加剧了业委会进行各种为自己谋利的隐蔽的违法行为。第三，缺乏对物业管理的监督机构。按照我国现行法律，业委会是业主大会的执行机构，物业管理机构是被委托的实际物业管理实施者，这两个机构都拥有各自的物业管理的实际执行权利，但是在法律上缺乏一个对物业管理独立进行监督机构。 针对上述问题和缺陷，笔者主张，对住宅楼的管理我国在立法上应当借鉴德国的住宅楼管理人制度，即规定，对住宅楼的管理只设立一个管理人，该管理人可以是自然人（如某个业主或其他第三人），也可以为法人（如物业管理公司）；不设管理委员会，也不设立业主委员会；同时，立法上可以进一步规定，当一个住宅楼的区分所有权人（业主）的数量多时，区分所有权人可以自行决定设立一个对管理人的监督机构，即管理参议会。具体理由如下：第一，只设立一个管理人的制度优于设立管理委员会的制度。只设一个管理人的制度的优点在于，法律关系清晰，责任明确，利于保护交易安全，以及管理的人工成本低。在法律关系上，单个管理人本身具有独立的法律人格，对外可以方便地代表全体区分所有权人，尤其是在诉讼或仲裁程序中。若设立管理委员会，则产生法律须特别承认和确立管委会独立法律人格性和法律地位的复杂法律问题，或者当法律不赋予管委会独立法律人格性时，则又产生全体管理委员会成员共同代理（或称代表）全体区分所有权人的复杂法律问题，这些都将不利于物业管理的实践活动。第二，不设立业主委员会，只设立一个管理人，一方面既可以从根本上改变实践中经常发生的业委会利用职权侵害业主或物业管理人的现实情况，另一方面又可以简化物业管理的法律关系和节省物业管理费用。如前文所述，住宅楼的真正管理主人只有一个，即全体区分所有权人自己，他们是住宅楼管理的唯一真正权利人和义务人。当住宅楼小时，全体区分所有权人可以决定不设立管理人，而选择由区分所有权人自己共同管理建筑物。当住宅楼大时，全体区分所有权人可以通过决议决定选择设立一个管理人，由其专门负责对住宅楼的修缮、维护等管理工作。该管理人将直接负责固定或临时区分所有权人大会的召集、准备和主持，并直接在大会上向全体区分所有权人报告其工作，接受区分所有权人的质询和检查，并对重要事项提请区分所有权人自己通过决议做出决定。基于与区分所有权人在法律上的委托合同，该管理人的工作也将是有偿的，他的报酬将是住宅楼管理费用的一个正当部分。第三，当区分所有权人人数众多时，区分所有权人可以选择设立一个对管理人的监督机构，即管理参议会。该机构可以一方面专门负责对管理人的物业管理工作的监督作用，另一方面又可以起到在业主与管理人之间的信息传递和在该双方发生矛盾时为双方进行沟通和疏导的作用。这一机构的设立将非常有利于保护区分所有人的利益，同时也有利于管理人对大楼的物业管理工作。鉴于我国目前的物业管理实践，可以在未来有意将现在的业主委员会改造为一个类似于德国管理参议会的监督机构。 此外，在我国的现实中，住宅楼的管理人通常与住宅小区的物业管理人为同一个人、同一个概念。但从实质上来讲，两者是不同的，前者仅是某一住宅楼的全体区分所有权人（或称业主）的物业管理受雇人，后者则为某一住宅小区中所有住宅楼的区分所有权人的物业管理受雇人。根据私法自治的原则，一个住宅楼的全体区分所有权人可以聘请他们所在小区的物业管理人作为他们住宅楼的管理人，也可以聘请他人，这应当由该住宅楼的区分所有权人自己决定。物权法或者物业管理条例没有必要、也没有理由强制性执行规定住宅小区的物业管理人即为住宅楼的管理人。通过这种由一住宅楼全体区分所有权人单独、自行决定自己所住的住宅楼的物业管理人的制度，也符合了建筑物区分所有权的物权性和全体区分所有权人对他们共有的建筑物的物权支配性的原则。另外，这种制度也有利于改变目前我国通常物业管理水品低、居民普遍对物业管理不满意的状况。因为在这种制度下，物业管理公司既面临一个住宅小区的全体业主的选择和监督，又面临着该小区内的各个住宅楼的业主的单独选择和监督，这样势必会迫使物业管理公司不断提高自身的业务水平，以适应市场的竞争。最后，这种由整个住宅小区捆绑式的物业管理走向各个住宅楼的单独物业管理制度，使得各个住宅楼的物业管理的法律关系更加清晰、物业管理的责任更加明确，从而也会促进和增强各个住宅楼的业主对自己的住宅楼的修缮、维护进行关心和监督的积极性。 （四）住宅小区的管理 如本文四（一）中所述, 对一幢住宅楼的管理和对一定面积的住宅小区的管理所涉及的法律内容不同 、法律性质不同，应当明确区分对待。依笔者的观点, 对住宅小区的管理涉及三层不同的法律关系, 即民法上的共有关系、民法上的相邻关系和对小区管理的公法关系。现对这些关系及相应的法律调整详述如下： 1、民法上的共有关系。对作为一个特定整体设计和建设的住宅小区, 购买了该小区内住宅的住户可能会根据与开发商的明示或默示的约定获得对该小区内的特定公共设施的共有所有权, 例如对小区内的一定道路、绿地等的共有所有权。对此我国物权法第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。” 对于小区内这些公共设施的共有关系和管理, 可以类推适用未来单行的《建筑物区分所有权法》中对单个共有建筑物的规定。即对住宅小区的管理借鉴住宅楼管理人制度，也即一个住宅小区聘请一个管理人（通常为具有一定资质的物业管理公司）。该管理人是通过小区内的所有业主在业主大会上通过多数决议选聘确定的。但是，由于我国城市中一般人口密集，住宅小区内的居民众多，组织一次小区内所有居民的业主大会实为不易，所需要的会议场地、会议经费都是难问题，所以可以通过各个住宅楼的管理人代表该住宅楼业主组织和参加业主大会的方式，这样简单易行、省时省费。小区管理人可以与住宅楼管理人为同一人，也可以为不同人。当可能在业主大会上被选聘的小区管理人与某一住宅楼管理人为同一人时，该住宅楼的业主就不能再派该住宅楼管理人代表业主举行和参加业主大会了，否则会出现该管理人选该自己的情况，即民法上的自我代理情况。在这种情况下，该住宅楼的业主可以在本楼的业主大会上以一多数决议选派一个或若干个业主本人（即住宅所有权人本人）代表该住宅楼的业主组织和参加小区的业主大会。 2、民法上的相邻关系。小区内若干建筑物之间的关系是一种民法上的不动产相邻关系。所以民法上的不动产相邻关系之规定对于调整和规范小区内住户之间的关系有重要意义。 例如, 一住宅楼的住户,对于其它住宅楼发出的煤气、蒸汽、热水、臭气、烟气、灰屑、无线电波、光、震动和其他相类者的侵害，有权要求对方予以停止。由相邻关系产生的尊重和保护相邻住宅楼的居民的生活环境的要求对于建立整个住宅小区良好环境卫生等有重要意义。 3、公法关系。一个城市通常由商业区、住宅区、工业区等组成。规划和建设现代文明住宅区，改善城市居民的生活环境，提高城市的整体形象，是一个城市的行政领导部门的重要行政职责。所以，为了建设文明住宅小区，制定和颁布城市住宅小区行政管理法规，从公法的角度对住宅小区进行管理，是极为必要的。事实上，在实践中，我国一些发达城市即基于这种实际需要率先颁布了城市住宅小区行政管理办法，例如珠海市1996年颁布的《珠海市住宅小区物业管理条例》、宁波市1997年颁布的《宁波市住宅小区物业管理条例》等。另外，我国的最高行政管理机关国务院于2003年颁布了《物业管理条例》。但是，在我国国务院及一些城市颁布的物业管理行政法规都一个很大的问题，即公法和私法不分。这些行政法规一方面规定了涉及公法性质的有关小区的环境、安全等问题，另一方面，又过多地规定了本应由属于民法范畴的物权法或单行的《建筑物区分所有权法》来调整的共有关系及对共有物的管理。为了建立合理科学的法律体系，笔者建议将来应对这些行政法规进行修改，即删除属于民法调整范畴的有关共有关系和对共有物的管理的内容，只规定有关涉及小区公共环境和安全的内容，并另外对物业管理企业的设立、管理等做出相应的规定，或者制定单行的有关防治住宅小区内环境污染等的行政法规。 （五）制定单行建筑物区分所有权法典的建议 在多数学者的倡导下， 我国在《物权法》中对建筑物区分所有权作了专门规定。笔者认为，对住宅所有权的这种立法方式适合我国社会发展和立法的实际情况。不过，在我国正式颁布《物权法》之后，应紧接着准备制订单行的《建筑物区分所有权法》，对住宅所有权的设立、住宅所有权人的共有关系、共有建筑物的管理、长期居住权（于住宅所有权上登记设立的一种长期性的用益物权）等问题做出专门的规定。对此有如下原因：（1）《物权法》中对建筑物区分所有权的规定过于原则和简单。该草案于第六章从第七十条至第八十三条，共仅14条对住宅所有权作了规定。而德国的《住宅所有权法典》共有64条，并且大部分的条文都含有三个以上的款项，其中对共有建筑物的管理有9条，但按具体内容计算，则其量超过我国《物权法》中对住宅所有权的全部规定。（2）我国经济发展和城市居民居住水平不断提高的实际情况提出了通过制定细致、完善的《建筑物区分所有权法》来调整和规范住宅所有人对所有建筑物共有关系的实际迫切需要。细致、完善的《建筑物区分所有权法》对于调整和规范住宅楼、尤其是大型高层住宅楼中众多住户之间复杂的共有关系，定分止争，建立和谐邻里关系，从而创造良好的居住环境有着极关重要的作用。（3）城市中商业写字楼等其它建筑物的迅速发展也提出了制定完善的《建筑物区分所有权法》的客观需要。（4）通过制定完善的《建筑物区分所有权法》，明确住宅楼全体共有所有权人修缮、维护建筑物的义务，对于促进对建筑物的修缮、提高城市的整体环境面貌有重要的实际意义。